Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. IX ZB 178/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX [X.]/11

vom

8. März 2012

in dem Verfahren auf Eröffnung des [X.]

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
EuInsVO Art. 3 Abs. 2
Für die Eröffnung eines [X.] ist ohne Rücksicht auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen allein maßgeblich, ob der Schuldner eine inländische Niederlassung hat.
[X.], Beschluss vom 8. März 2012 -
IX [X.]/11 -
[X.]

LG [X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Fischer

am
8. März 2012
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des [X.] vom 9. Mai 2011
wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Schuldner war Notar mit Amtssitz in V.

(Nordrhein-Westfalen). Die
weitere Beteiligte
(fortan: Gläubigerin) kündigte im Dezember 2008 die Geschäftsverbindung zu ihm und forderte Rückzahlung von 3.256.555,09

daraufhin Anfang Februar 2009 in [X.] ([X.]) ein Gewerbe als Sportfotograf an, entfaltete zunächst aber keinerlei gewerbliche Tätigkeit.
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Mit Verfügung vom 9.
Juni 2009 teilte
die Präsidentin des [X.] dem
Schuldner
mit, sie beabsichtigte, ihn seines Amtes zu entheben, weil er in Vermögensverfall geraten sei und seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Art seiner Wirtschaftsführung die Interessen der [X.] gefährdeten. Zugleich enthob sie ihn
vorläufig seines Amtes, mit dessen Wahrnehmung ein [X.] betraut wurde.
Dagegen [X.] Rechtsmittel des Schuldners blieben ohne Erfolg (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
November 2010 -
NotZ
6/10, [X.] 2011, 370).
Der Schuldner
wurde am 4.
Januar 2011 endgültig seines Amtes als Notar enthoben.

Am 17. Juni 2010 eröffnete der County Court Birmingham auf Antrag des Schuldners
-
ein früherer Eröffnungsbeschluss vom 21.
Mai 2009 war auf ein Rechtsmittel des [X.] Insolvenzverwalters hin aufgehoben worden
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das Insolvenzverfahren über dessen Vermögen.

Am 10.
November 2010 hat die Gläubigerin die Eröffnung eines [X.] über das inländische Vermögen des Schuldners
bean-tragt.
Der Antrag ist als unzulässig abgewiesen worden. Die sofortige Be-schwerde der Gläubigerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde will die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung des [X.] über das
inländische
Vermögen des Schuldners erreichen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach
§
34 Abs.
1, §§
6, 7 [X.] aF, Art.
103f [X.][X.], §
574 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. 2
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Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.
Die Vorinstanzen haben die Eröffnung eines Se-kundärinsolvenzverfahrens im Ergebnis zutreffend deshalb abgelehnt, weil der Schuldner
im Inland
keine
Niederlassung hat.

1. Nach Art.
3 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29.
Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) setzt die Eröffnung eines zweiten Insolvenzverfahrens voraus, dass der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet
desjenigen Mitgliedsst[X.]tes unterhält, in welchem das Zweitverfahren eröffnet werden soll. Eine Niederlassung ist nach der Legaldefinition des Art.
2 lit. h EuInsVO jeder Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, welche den Einsatz von Per-sonal und Vermögenswerten voraussetzt. Dass die Ausübung einer wirtschaftli-chen Tätigkeit in dieser Definition mit dem Vorhandensein von Personal ver-knüpft wird, zeigt, dass ein Mindestmaß an Organisation und eine gewisse [X.] erforderlich sind. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass das bloße Vorhandensein einzelner Vermögenswerte oder von Bankkonten grundsätzlich nicht den Erfordernissen für eine Qualifizierung als "Niederlassung"
genügt ([X.], [X.], 990, Rn.
62; [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2010 -
IX
ZB 227/09, [X.], 120 Rn.
4).

2. Am 10.
November 2010, dem maßgebenden Zeitpunkt der Antragstel-lung
(vgl. [X.],
[X.],
188
Rn.
23
ff;
[X.], 990 Rn.
55;
[X.], [X.] vom 9.
Februar 2006 -
IX
ZB 418/02, [X.], 529 Rn.
6
ff; vom 2.
März 2006 -
IX
ZB 192/04, [X.], 767 Rn.
10; vom 22.
März 2007 -
IX
ZB 164/06, [X.], 344 Rn.
5; vom 15.
November 2010 -
NotZ
6/10, [X.] 2011, 370 Rn.
10),
unterhielt der Schuldner keine Niederlassung im Sinne des Art.
3 Abs.
2 EuInsVO.
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a) Zu diesem Zeitpunkt war der Schuldner allerdings noch Notar. Das gegen ihn geführte Amtsenthebungsverfahren richtete sich
gemäß §
118 Abs.
3 [X.] nach §
50 Abs.
3 [X.] in
der bis zum 31.
August 2009 geltenden [X.]. Die Präsidentin des [X.] beabsichtigte, ihn seines Amtes zu entheben, weil seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Art seiner Wirtschaftsführung die
Interessen der Rechtsuchenden
gefährdeten
(§
50 Abs.
1 Nr.
8 [X.]). Auf seinen Antrag hin musste die Entscheidung
dar-über, ob die Voraussetzungen für die Amtsenthebung vorlagen,
durch das [X.] getroffen werden (§
50 Abs.
3 Satz
3 [X.] aF).
Die Amtsent-hebung setzte den
rechtskräftigen
Abschluss dieses Vorschaltverfahrens vo-raus; sie erfolgte erst
am 4.
Januar 2011.

b) Bereits die vorläufige Amtsenthebung (§
54 Abs.
1
Satz
1
Nr.
2 BRAO) und die Bestellung eines [X.]s (§
56 Abs.
4 [X.])
am 9.
Juni 2009
hatten
jedoch zur Folge, dass das in eigenen Räumen des Schuldners belegene Notariat nicht mehr als
dessen
inländische Niederlassung
angesehen
werden kann.

[X.]) Der Schuldner konnte von der vorläufigen Amtsenthebung an aus
Rechtsgründen keine auf das Notariat bezogene wirtschaftliche Aktivität mehr entfalten. Während der Dauer der vorläufigen Amtsenthebung hat der Notar sich jeder Amtshandlung zu enthalten (§
55 Abs.
2
Satz
1
[X.]).
Amtsge-schäfte nach §
23 [X.] kann er nicht mehr vornehmen (§
55 Abs.
2 Satz
3 [X.]).
Damit
kann er
keine Einnahmen aus der Notartätigkeit mehr
erzielen.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen, die sich auf den Bericht des Sach-verständigen
vom 11. Februar 2011 bezogen haben, hat sich der Schuldner an das Verbot gehalten.
Die Tätigkeit des [X.]s kann dem
Schuldner
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nicht zugerechnet werden. Der [X.] ist kein Angestellter des No-tars.
Er wird von der Landesjustizverwaltung bestellt (§
57 Abs.
2 [X.]) und führt
sein Amt
auf Rechnung der Notarkammer gegen eine von dieser festzu-setzende angemessene Vergütung (§
59 Abs.
1 [X.]). Ihm, nicht dem Notar stehen die [X.] aus den Amtsgeschäften zu (§
58 Abs.
2 [X.]). Überschüsse werden an die
Notarkammer ausgekehrt
(§§
59, 60 [X.]).

bb) Daraus folgt zugleich, dass der [X.] nicht als
"Perso-nal"
des
Schuldners
angesehen werden kann (Art.
3 Abs.
2, Art.
2 lit. h EuIns-VO). Gleiches gilt für dessen ehemalige Angestellte. Soweit der
seines Amtes vorläufig enthobene
Notar Angestellte hatte, werden diese
nicht kraft Gesetzes zu Angestellten des [X.]s. Ein Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den bestellten [X.] ist nicht vorgesehen. Dieser übernimmt nach §
58 Abs.
1 [X.] (nur) die Akten und Bücher des Notars, an dessen Stelle er bestellt ist, sowie die dem Notar amtlich übergebenen Urkunden und Wertgegenstände. Über die Nutzung der Geschäftsräume und die weitere [X.] der Mitarbeiter müssen privatrechtliche Verträge geschlossen wer-den (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
58 Rn.
5; [X.] in [X.]/V[X.]sen, [X.]/BeurkG, 3.
Aufl., §
58 [X.] Rn.
8). Nach den Fest-stellungen der Vorinstanzen, die sich auch insoweit auf den Bericht des
Sach-verständigen
bezogen haben, hat der [X.] im vorliegenden Fall neue Verträge mit den ehemaligen Arbeitnehmern des Schuldners geschlossen.

cc) Dass im Zeitpunkt der Antragstellung noch offen war, ob die vorläufi-ge Amtsenthebung in eine endgültige Amtsenthebung münden würde, ändert im Ergebnis nichts. Hätte der Notarsenat des [X.] auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin festgestellt, dass die Voraussetzungen einer 11
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Amtsenthebung nach §
50 Abs.
1 Nr.
8 [X.] nicht erfüllt waren, wäre der Schuldner Notar geblieben und hätte das Notariat in V.

wieder überneh-men können. Bei der Bestimmung des [X.] der hauptsächlichen Inte-ressen des Schuldners wäre dieser Umstand zu würdigen gewesen, wenn das Amtsenthebungsverfahren im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt noch nicht abgeschlossen war. Hier geht es jedoch um Art.
3 Abs.
2 EuInsVO, insbeson-dere um das Vorhandensein einer Niederlassung (Art.
2 lit. h EuInsVO) im Zeit-punkt der Antragstellung. Das Amt des [X.]s endet nicht mit der Aufhebung der vorläufigen Amtsenthebung, sondern erst mit der tatsächlichen Übernahme des Amts durch den Notar (§
64 Abs.
1 [X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
64 Rn.
6). Die hierauf gerichtete Hoffnung des vorläufig seines Amtes enthobenen Notars vermag eine Niederlassung im Sinne von Art.
2 lit. h EuInsVO nicht zu begründen.

dd) Das Notariat
wird
in
Räumen fortgeführt, die
dem Schuldner gehören. Ob und in welcher Höhe der Schuldner dafür eine Nutzungsentschädigung oder Miete erhält, ist nicht festgestellt. Inländisches Vermögen allein begründet [X.] auch dann keine Zweigniederlassung im Sinne der Verordnung, wenn [X.] Einkünfte erzielt werden.

3. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde können die Vorausset-zungen, die Art.
3 Abs.
2 EuInsVO für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenz-verfahrens aufstellt, nicht durch diejenigen ersetzt werden, die nach Art.
3 Abs.
1 EuInsVO die Eröffnung des [X.] ermöglichen.

a) Die Rechtsbeschwerde verweist insbesondere auf ein Urteil des [X.], nach welchem die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzver-fahrens am Sitz des Schuldners möglich sein soll, wenn zuvor in einem anderen 13
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Mitgliedsst[X.]t ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist (NZI
2004, 151; ähnlich
HK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., Art.
2
EuInsVO Rn.
14;
Sabel, [X.], 126, 127;
Vallender,
[X.] 2005, 283, 302
f; [X.]., InsVO
2005, 41, 43).
Voraus-gesetzt wird hier jedoch, dass die Tatbestandsmerkmale des Art.
3 Abs.
2 und des Art.
2 lit.
h EuInsVO erfüllt sind.
Der Schuldner muss also einer wirtschaftli-chen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgehen, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt. Ist dies der Fall, soll es nicht [X.] ankommen, ob die "Niederlassung"
zugleich den Mittelpunkt der haupt-sächlichen Interessen des Schuldners bildet (Art.
3 Abs.
1 EuInsVO), das Hauptverfahren in dem anderen Mitgliedst[X.]t also nicht hätte eröffnet werden dürfen. Im vorliegenden Fall unterhielt der Schuldner, wie gezeigt, im
Zeitpunkt der Antragstellung gerade keine Niederlassung im Inland.

b) Die Voraussetzungen des Art.
3 Abs.
2 EuInsVO können nicht durch diejenigen des Art.
3 Abs.
1 EuInsVO ersetzt werden. Dagegen spricht schon der Wortlaut des Art.
3 Abs.
2 EuInsVO,
der eine Niederlassung
in dem ande-ren Mitgliedsst[X.]t
verlangt und nicht an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners (Art.
3 Abs.
1 EuInsVO) anknüpft. Überdies kann es nur einen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners
im Sinne dieser Vorschrift geben. Wenn das Gericht eines anderen Mitgliedsst[X.]ts in der Annahme, der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners liege in seinem Gebiet, das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet hat, wird diese Entscheidung in allen übrigen Mitgliedst[X.]-ten anerkannt (Art.
16 Abs.
1 EuInsVO). Auch wenn die Wirkungen des [X.] auf das Gebiet der [X.] beschränkt wären, würde ein allein auf Art.
3 Abs.
1 EuInsVO gestützter Eröffnungsbeschluss der Sache nach bedeuten, dem [X.] Insolvenzverfahren entgegen Art.
16, 17 Abs.
1 EuInsVO im Inland seine Wirkungen abzusprechen.
Aus Art.
17 Abs.
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aE EuInsVO ergibt sich, dass die Wirkungen der Anerkennung nur begrenzt sind, wenn die Voraussetzungen des Art.
3 Abs.
2 EuInsVO vorliegen.

c) Der Senat hat die Voraussetzungen von Art.
3 Abs.
1 EuInsVO in ei-nem Fall für gegeben erachtet, in welchem der Insolvenzantrag wenige Tage nach der Amtsentlassung des bis dahin als Notar
bestellten Schuldners gestellt worden war. In der Entscheidung heißt es, bei der Bestimmung des für die Er-öffnung des [X.] zuständigen Gerichts sei auf den Ort der wirtschaftlichen oder freiberuflichen Tätigkeit des Schuldners abzustellen, die im zu entscheidenden Fall zwar beendet sei, die aber noch abgewickelt werden müsse ([X.], Beschluss vom 17.
September 2009 -
IX
ZB 81/09, [X.], Rn.
3). Im vorliegenden Fall geht es um Art.
3 Abs.
2 EuInsVO. Im Zeitpunkt der Antrag-stellung war der Schuldner nicht mehr als Notar tätig; weil ein Notariatsver-

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walter eingesetzt worden war, stellt sich die Frage der vom Schuldner zu ver-antwortenden Abwicklungstätigkeiten hier nicht.

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.03.2011 -
145 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 09.05.2011 -
6 [X.] und 248/11 -