Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2009, Az. 2 StR 305/09

[X.] vom 23. September 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 23. September 2009 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB i.d.[X.] vom 16. Juli 2007 ([X.] I 1327) ist auf einen nicht revidie-renden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu erstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche Dauer der Unterbringung nach § 64 StGB auch für den Mitangeklagten aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem [X.] ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemessung des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am [X.] orientiert hat. Der Senat fragt daher bei den übrigen Strafsenaten an, ob dortige Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegen steht und ob ggf. an ihr festgehalten wird. - 3 - Gründe: 1. Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren, den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]als Mittäter dersel-ben Tat zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat die Unterbrin-gung beider Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB ange-ordnet und festgestellt, die voraussichtliche Dauer der Unterbringung werde bei beiden Angeklagten [X.] betragen. Zur Anwendung des § 67 StGB führen die Urteilsgründe abschließend aus: "Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB hat die Kammer hinsichtlich der Reihenfolge der Vollstreckung bei beiden Angeklagten festgelegt, dass zunächst ein jeweils austenorierter Teil der Freiheitsstrafe zu vollziehen ist, bevor die Angeklagten in eine Entziehungsanstalt untergebracht werden." In der Urteilsformel hat das [X.] hinsichtlich des Angeklagten [X.]angeordnet, dass "28 Monate" der Freiheitsstrafe von fünf Jahren vor der Maßregel zu vollziehen seien; hinsichtlich des Angeklagten [X.] hat es einen [X.] von "14 Monaten" der Freiheitsstrafe von vier Jahren [X.]. 1 2. Der Senat will, entsprechend dem Antrag des [X.], das Urteil auf die Revision des Angeklagten [X.]im Ausspruch über die [X.] der Vollstreckung dahin abändern, dass die Vollziehung von einem Jahr und sechs Monaten der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung angeordnet wird, und die weitergehende Revision als unbegründet verwerfen, da sonstige Rechtsfehler des angefochtenen Urteils hinsichtlich dieses Angeklagten nicht ersichtlich sind. 2 Die Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe ist rechtsfehlerhaft, da sie sich entgegen der zwingenden Regel des § 67 Abs. 2 3 - 4 - Satz 3 StGB nicht am Halbstrafen-Zeitpunkt orientiert hat. Da dem Tatrichter insoweit ein Ermessen nicht eingeräumt ist (vgl. [X.], [X.]. v. 2. September 2009 - 5 [X.]) und die erforderliche Therapiedauer hier festgestellt ist, kann der Senat den Berechnungsfehler entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst korrigieren ([X.], [X.]. v. 15. November 2007 - 3 [X.]; v. 2. September 2009 - 5 [X.]). 3. Der Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe des Mitangeklagten [X.]liegt derselbe Fehler bei der Rechtsanwendung zu-grunde, denn auch bei ihm hat der Tatrichter nicht, wie es § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB vorschreibt, den Zeitpunkt des § 67 Abs. 5 Satz 1 zugrunde gelegt. Dar-auf, wie das [X.] die unzutreffende Zeitspanne von "14 Monaten" (zu-treffend: [X.]) errechnet hat, kommt es nicht an. 4 Eine Erstreckung einer aufhebenden Entscheidung gemäß § 357 Satz 1 StPO ist, sofern ein Rechtsfehler bei der Rechtsfolgenentscheidung vorliegt, regelmäßig ausgeschlossen, wenn die Aufhebungsgründe nur in der Person des Beschwerdeführers vorliegen (vgl. auch [X.] StPO 52. Auflage § 357 Rn. 15 m.w.N.) oder wenn die zutreffende Rechtsanwendung notwendig individualisierende, gerade auf die Person des Beschwerdeführers abstellende Erwägungen voraussetzt. Dies ist aber bei der Anwendung des § 67 Abs. 2 Satz 3 n.F. StGB nicht der Fall, denn hinsichtlich des Umfangs des vorab zu vollziehenden Teils der Strafe ist dem Gericht kein Ermessensspielraum einge-räumt. Für einen denkbaren "Ausnahmefall" (vgl. [X.], [X.]. v. 3. März 2008 - 5 StR 52/08) sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Da die erforderliche Dauer der Unterbringung in der Entziehungsanstalt für beide Angeklagte festgestellt war, war der [X.] für den Angeklagten [X.]daher auf [X.] und sechs Monate und für den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]auf [X.] festzusetzen, ohne dass Raum für individualisierende Erwägungen blieb. 5 - 5 - In diesem Fall hält der Senat eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO für zulässig und rechtlich geboten; der Mitangeklagte ist durch die fehler-hafte Rechtsanwendung beschwert. 4. Der [X.] hat, soweit ersichtlich, bislang über die Frage in dieser Konstellation bisher jedenfalls nicht ausdrücklich entschieden. Der [X.] fragt daher vorsorglich bei den übrigen Strafsenaten an, ob dortige Recht-sprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. 6 [X.] Fischer Roggenbuck Cierniak