Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31.03.2011, Az. 2 A 11/08

Der Kläger steht als Beamter im Dienst der [X.]. Seit 2003 war er beim [X.] ([X.]) als Referatsleiter tätig. Im September 2004 wurde er zum Leitenden Regierungsdirektor befördert. Anfang Mai 2008 leitete der [X.] gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein. Mit Disziplinarurteil des Senats wurde der Kläger im Juli 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe [X.] (Regierungsdirektor) zurückgestuft.

Den Bediensteten des [X.] ist jeweils unter der Bezeichnung "[X.]" ein Teil des [X.] der EDV-Anlage des Dienstes zur Abspeicherung solcher persönlicher Schreiben zugewiesen, die vom Bediensteten aus dienstlichem Anlass erstellt werden (z.B. Urlaubsantrag). Im Februar 2008 überprüften Mitarbeiter der EDV-Abteilung des [X.] ohne Kenntnis des [X.], ob dieser auf dem ihm zugewiesenen [X.] Vorarbeiten für von ihm in Fachzeitschriften veröffentlichte Aufsätze abgespeichert hatte.

Im April 2008 wurde der Kläger innerhalb des [X.] umgesetzt. Die hiergegen im Dezember 2008 nach Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage hat er noch vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Im April 2009 hat der Kläger zusätzlich die Feststellung beantragt, dass die im Februar 2008 durchgeführte Kontrolle des ihm zugewiesenen [X.]s rechtswidrig war: Vor der Klageerhebung habe er sich erfolglos um eine Klärung bemüht, die Beklagte habe sich aber nicht in Form eines rechtsmittelfähigen Bescheids geäußert. Die Durchsuchung sei vor der Einleitung des Disziplinarverfahrens im Mai 2008 vorgenommen worden. Eine Durchsuchung sei eine offene Ermittlungsmaßnahme und selbst im Disziplinarverfahren wegen des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur aufgrund eines richterlichen Beschlusses zulässig. Auch bestehe vor der Einleitung des Disziplinarverfahrens für die Durchsuchung eines Computers keine dem § 27 [X.] vergleichbare gesetzliche Ermächtigung.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die nachträgliche Einbeziehung der Überprüfung des [X.]s sei eine unzulässige Klageerweiterung. Auch habe der Kläger insoweit keine Anträge im obligatorischen Vorverfahren gestellt. Die Kontrolle des [X.]s des dienstlichen [X.] des [X.] sei rechtmäßig gewesen. Der Kläger habe private Dateien auf dem [X.] in Kenntnis des Umstands abgespeichert, dass die für die Sicherheit der EDV-Anlage zuständigen Mitarbeiter des [X.] diese einsehen könnten. Durch die Beschäftigung beim [X.] habe der Kläger temporär auf die Ausübung seines Persönlichkeitsrechts verzichtet. Bei der Kontrolle habe es sich nicht um eine Durchsuchung gehandelt. Es sei nicht um die amtliche Suche nach Beweismitteln im Zuge eines Disziplinarverfahrens gegangen. Vielmehr habe die anlassbezogene Abfrage dem Schutz der Interessen der [X.] durch Sicherstellung der Beachtung der Verschlusssachenanordnung gedient. Rechtsgrundlage für die Maßnahme seien das Gesetz über den [X.] und das Sicherheitsüberprüfungsgesetz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der [X.] vorgelegte Verwaltungsakte sowie auf die Verwaltungsakten des gegen den Kläger durchgeführten Disziplinarverfahrens verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Hinsichtlich der beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung des [X.] des Dienstrechners des [X.] hat die Klage Erfolg.

Die nachträgliche Erweiterung der Klage ist auch ohne Einwilligung der Beklagten nach § 91 Abs. 1 VwGO wegen Sachdienlichkeit zulässig. Die Einbeziehung der Durchsuchung des Laufwerks in das Klageverfahren hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Umsetzung des [X.] im April 2008 führt dazu, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess um die Rechtmäßigkeit des Vorgehens des [X.] im Zusammenhang mit dem gegen den Kläger geführten Disziplinarverfahren vermieden werden kann (Urteil vom 26. Oktober 1978 - BVerwG 5 [X.] 85.77 - BVerwGE 57, 31 <34>). Da der Antrag hinsichtlich der Durchsuchung des [X.] nicht erst mit der Zulassungsentscheidung des Senats, sondern bereits mit der Prozesserklärung des [X.] im April 2009 rechtshängig geworden ist ([X.]/Riese, in: [X.]/[X.]/[X.], VwGO, § 91, Rn. 79), ist die Rücknahme der ursprünglich erhobenen Klage unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung für die Zulässigkeit der Klageerweiterung ohne Bedeutung.

Die erweiterte Klage, über die das [X.] gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist zulässig. Der Kläger hat vor der Befassung des Gerichts am 4. Dezember 2008 beim [X.] einen Antrag im Verwaltungsverfahren gestellt, über den die Beklagte jedoch nicht abschließend entschieden hat. Das berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Durchsuchung steht dem Kläger jedenfalls unter dem Aspekt der Rehabilitierung zu. In Unkenntnis des Betroffenen durchgeführte Durchsuchungen von elektronischen Speichermedien beeinträchtigen das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen. Die Untersuchungsmaßnahme des [X.] hatte zumindest bei den Bediensteten des [X.] den Eindruck entstehen lassen können, der Kläger habe sich in einem solchen Ausmaße fehl verhalten, dass eine heimliche Überprüfung des ihm zur Nutzung überlassenen [X.]omputers geboten war. Diese [X.]aßnahme war deshalb geeignet, sein Ansehen zumindest im Kollegenkreis herabzusetzen. Durch die begehrte Feststellung kann diese Beeinträchtigung im Sinne einer Genugtuung wieder ausgeglichen werden.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Bei der Überprüfung des dem Kläger zugewiesenen [X.] in der [X.] vom 14. bis zum 18. Februar 2008 handelte es sich um eine Durchsuchung. Diese war mangels einer gesetzlichen Grundlage rechtswidrig.

Eine Durchsuchung ist eine amtliche Suche nach Beweismitteln im Zuge von Ermittlungen wegen des Verdachts auf ein Dienstvergehen oder eine Straftat (Urteil vom 16. [X.]ärz 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <203> = [X.] 235.01 § 93 [X.] 2002 Nr. 1; [X.], Beschluss vom 21. Juli 2006 - [X.]/05 - [X.] 2007, 394; [X.], [X.], 53. Aufl., Vor § 94 Rn. 4). Kennzeichen ist die ziel- und zweckgerichtete Suche staatlicher Organe nach etwas [X.] in einem bestimmten abgrenzbaren Bereich oder Objekt ([X.], Beschluss vom 5. [X.]ai 1987 - 1 BvR 1113/85 - [X.]E 75, 318 <327>; BVerwG, Urteil vom 25. August 2004 - BVerwG 6 [X.] 26.03 - BVerwGE 121, 345 <349> = [X.] 402.41 [X.]; [X.], Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 [X.] 31/06 - wistra 2007, 28 m.w.N.).

Entgegen seiner Darstellung im Klageverfahren hat der [X.] das dem Kläger zugewiesene [X.] nicht lediglich im Rahmen einer routinemäßigen Kontrolle der EDV-Anlage auf Einhaltung der im Bereich des [X.] geltenden Verschlusssachenanordnung überprüft. Vielmehr diente die Kontrolle der Bestätigung des damals verfolgten disziplinarischen Verdachts, der Kläger habe ohne Aussagegenehmigung und unter Inanspruchnahme dienstlicher Ressourcen private Vorträge und [X.]schriftenbeiträge erstellt und dabei dienstliche Erkenntnisse verwertet. Diese Zweckrichtung der Überprüfung des [X.] durch IT-[X.]itarbeiter des [X.] ergibt sich aus der Stellungnahme des [X.] gegenüber der Staatsanwaltschaft [X.] vom 6. November 2008. Darin heißt es, die technische Kontrolle sei aufgrund der bei Einleitung des Disziplinarverfahrens vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkte erfolgt und habe der Beweissicherung im Rahmen des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens gedient. Dieser Hintergrund der Überprüfung wird durch die beigezogenen Unterlagen des gegen den Kläger geführten behördlichen Disziplinarverfahrens bestätigt. Der mit den disziplinarischen Vorermittlungen betraute [X.]itarbeiter des [X.] hat in einer Notiz über ein am 7. Februar 2008 mit einem [X.]itarbeiter der Leitungsebene des [X.] geführtes Gespräch unter dem "Betreff: Fall S." vermerkt, es solle festgestellt werden, ob der Kläger weitere Aufsätze mit Unterstützung seiner [X.]itarbeiter publiziert habe. Die konkrete Beauftragung der IT-Abteilung des [X.] sowie die [X.]itteilung der Ergebnisse der Untersuchung an den [X.]itarbeiter des [X.] des [X.] - unter Angabe des Aktenzeichens des gegen den Kläger geführten Disziplinarverfahrens - ist unter der Bezeichnung "IV. Rechner" Bestandteil der den Kläger betreffenden Disziplinarakte.

Die vom Kläger abgespeicherten Dateien waren auch verborgen im Sinne des Begriffs der Durchsuchung. Die Daten lagen nicht für jedermann offen zu Tage, sondern konnten neben dem Kläger nur von den [X.]itarbeitern der IT-Abteilung des [X.] eingesehen werden. Zu "Sachen", die durchsucht werden können, gehören auch Datenträger, hier ein dem Kläger zugewiesener Teil des [X.] der EDV-Anlage des [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 [X.] 31/06 - a.a.[X.] m.w.N.; LR-Schäfer, [X.], 25. Aufl., § 102 Rn. 35). Dieses Laufwerk "gehörte" dem Kläger auch. Unerheblich ist dabei, dass die Beklagte Eigentümerin des Speichermediums war. Denn für das [X.]erkmal "gehören" kommt es auf den dem Betroffenen eingeräumten faktischen [X.] am Datenbestand an ([X.], Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 [X.] 31/06 - a.a.[X.] im [X.] an [X.], Beschluss vom 8. April 1998 - StB 5/98 - [X.]R [X.] § 102 Geschäftsräume 1). Der faktische [X.] des [X.] ergibt sich daraus, dass er die Dateien auf einem Teil des [X.] der EDV-Anlage des [X.] gespeichert hatte, das ihm vom Dienst zur Speicherung privat-dienstlicher Schreiben zur Verfügung gestellt worden war und von dessen Nutzung andere Personen grundsätzlich ausgeschlossen waren. Ohne Bedeutung ist ferner, ob die Speicherung der Dateien mit Bezug zu den vom Kläger verfassten Aufsätzen der Verschlusssachenanordnung des [X.] widersprach, wonach der Bedienstete auf diesem Laufwerk lediglich eigene, aus dienstlichem Anlass verfasste Schreiben (z.B. Urlaubsantrag) abspeichern darf. Denn maßgeblich ist der vom Dienstherrn eingeräumte faktische [X.] an der Sache ([X.], a.a.[X.] § 102 Rn. 10; LR-Schäfer, a.a.[X.] § 102 Rn. 39). Die Durchsuchung umfasste nicht nur das Auffinden der Dateien mit Hilfe der Schlagwortsuche, sondern auch ihre Durchsicht im Hinblick darauf, ob sie für eine disziplinarische Verfolgung des [X.] verwertbar sind ([X.], 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 29. Januar 2002 - 2 BvR 494/01- NStZ-RR 2002, 144).

Die Durchsuchung griff in das Recht des [X.] auf informationelle Selbstbestimmung ein, das dem Einzelnen die Befugnis gibt, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u.a. - [X.]E 65, 1 <43>; Beschluss vom 11. Juni 1991 - 1 BvR 239/90 - [X.]E 84, 192 <194>). Ein Eingriff in dieses Recht kann hier auch nicht mit der Begründung verneint werden, die auf dem Laufwerk F vorhandenen Aufsätze und Vorarbeiten hierzu hätten für den Kläger nur eine sehr untergeordnete Bedeutung. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach dem Ziel des Zugriffs und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben ([X.], Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03 u.a. - [X.]E 118, 168 <184 f.>; Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07 u.a. - [X.]E 120, 274 <312>). Danach ist hier von einem erheblichen Eingriff auszugehen, weil die auf den ersten Blick wenig aussagekräftigen Dateien zu Fachaufsätzen des [X.] den gegen ihn gerichteten disziplinarischen Vorermittlungen des [X.] dienten.

Vom Einzelnen hinzunehmende Beschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse bedürfen einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1983 a.a.[X.] S. 44). Für die vom [X.] vor Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens selbst und in Unkenntnis des [X.] durchgeführte Durchsuchung des diesem zugewiesenen [X.] bestand keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.

§ 27 Abs. 1 [X.] scheidet hier als gesetzliche Grundlage der Durchsuchung aus. Die Vorschrift setzt, wie sich bereits aus ihrer Stellung im Gesetz ergibt, die förmliche Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] voraus. Der Präsident des [X.] hat das Disziplinarverfahren gegen den Kläger aber erst drei [X.]onate nach der Durchsuchung eingeleitet. Ferner setzt eine Durchsuchung voraus, dass der Beamte zum [X.]punkt ihrer Anordnung dringend des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens verdächtig ist. Zum [X.]punkt der Überprüfung des [X.] bestanden jedoch allenfalls vage Anhaltspunkte für ein Dienstvergehen des [X.]. § 102 [X.], auf den in § 27 Abs. 1 Satz 3 [X.] verwiesen wird, ermächtigt außerdem nicht zu einer auf heimliche Ausführung angelegten Durchsuchung, sondern setzt voraus, dass die Ermittlungen dem Betroffenen offengelegt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Januar 2007 - StB 18/06 - [X.]St 51, 211). Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 [X.] obliegt die Vollstreckung der Anordnung der Staatsanwaltschaft [X.], in: [X.], Bd. II, Disziplinarrecht des [X.] und der Länder, Teil 4 [X.], [X.] § 27 Rn. 55); der Dienstvorgesetzte darf die Durchsuchung nicht selbst durchführen. Die Frage, ob eine Durchsuchung nach § 27 [X.] abweichend von § 98 Abs. 1 und 2 [X.] stets eine gerichtliche Entscheidung voraussetzt [X.], a.a.[X.] [X.] § 27 Rn. 16) oder ob hiervon bei Gefahr im Verzug im Hinblick auf den drohenden Verlust des Beweismittels abgesehen werden kann (Hummel/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 17 Rn. 11), bedarf hier keiner Entscheidung. Hierauf kommt es nicht an, weil der Anwendungsbereich des § 27 [X.] mangels Einleitung des Disziplinarverfahrens nicht eröffnet ist.

Auf Vorschriften des Gesetzes über den [X.]nachrichtendienst in der zum [X.]punkt der Durchsuchung geltenden Fassung ([X.] zur Änderung des Artikel 10-Gesetzes vom 31. Juli 2009, [X.]) oder des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 26. Februar 2008 ([X.]) kann die Durchsuchung nicht gestützt werden. Der Gesetzgeber hat das behördliche und gerichtliche Verfahren bei der Aufdeckung und Ahndung von Dienstvergehen abschließend im [X.]disziplinargesetz geregelt. Im Interesse des Schutzes des Beamten hat der Gesetzgeber die gravierende [X.]aßnahme einer Durchsuchung auf den [X.]raum nach der förmlichen Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 17 [X.], in dem rechtsstaatliche Sicherungen zu Gunsten des betroffenen Beamten greifen (Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 [X.] - [X.] 235.1 § 17 [X.] Nr. 1 Rn. 11), beschränkt und an enge Voraussetzungen, insbesondere den Richtervorbehalt und den dringenden Verdacht des Dienstvergehens, geknüpft (vgl. Hummel/[X.]/[X.], a.a.[X.] § 17 Rn. 2; [X.], a.a.[X.] [X.] § 17 Rn. 32). Diese gesetzgeberische Entscheidung schließt es aus, eine der Aufklärung des Verdachts auf ein Dienstvergehen dienende Durchsuchung im [X.]raum vor der Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf eine andere gesetzliche Grundlage zu stützen.