Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2015, Az. II ZR 384/13

II. Zivilsenat | REWIS RS 2015, 9726

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
384/13
Verkündet am:

16. Juni 2015

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja

AktG § 296
Entsprechend §
296 Abs.
1 Satz
1 AktG kann ein Unternehmensvertrag mit einer abhängigen GmbH nur zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich be-stimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden.

BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 -
II ZR 384/13 -
OLG München

LG München I

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Der II.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
Juni 2015
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20.
November 2013 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 1/4,
die Beklag-te 3/4.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Sekundärinsolvenzverwalter über das in Deutschland be-legene Vermögen der M.

GmbH (im Folgenden: Schuldne-rin). Das Sekundärinsolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde am 7.
November 2005 eröffnet.
Alleingesellschafterin der Schuldnerin war die beklagte GmbH, eine Kon-zerngesellschaft der B.

AG. Die Beklagte schloss am 2./5. Mai 1996 einen 1
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Ergebnisabführungsvertrag mit der Schuldnerin, der bis zum Ablauf des Jahres 2000 laufen sollte.
Am 10. April 2000 übertrug die Beklagte ihre Anteile an der Schuldnerin auf die R.

O.

Holdings Ltd. mit Sitz in B.

, die zu diesem Zeitpunkt über die R.

Group Ltd. und die B.

(UK) Holdings Ltd. noch
zum B.

-Konzern gehörte. Auf Veranlassung der B.

AG, die ihrerseits einen Gewinnabführungsvertrag mit der Beklagten als abhängiger Gesellschaft abge-schlossen hatte, vereinbarten die Schuldnerin und die Beklagte am 25. April 2000, den Ergebnisabführungsvertrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Dem Abschluss des Aufhebungsvertrags stimmte die R.

O.

Holdings Ltd. mit notariell beurkundetem Beschluss am 27. April 2000 zu. Die Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages wurde am 6. Juli 2000 in das Handelsregister ein-getragen.
Zum 31. Dezember 2000 wies die Schuldnerin einen Jahresfehlbetrag

Der Kläger hat mit der Behauptung, der geschuldete Verlustausgleich sei n
nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufungen beider Partei-en bis auf den Zinsausspruch zurückgewiesen; es hat die Beklagte insoweit verurteilt, Zinsen in Höhe von 5% p.a. für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 28. Mai 2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis-zinssatz, mindestens jedoch in Höhe von 5% p.a., ab dem 29. Mai 2010 zu zah-len.

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Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisi-onen beider Parteien. Der Kläger verfolgt damit den Antrag auf Verurteilung zur vom 28. April 2000 bis zum 28. Dezember 2000 und in Höhe von 8 Prozent-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2000 weiter, die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2014, 1067) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt: Die Beklagte schulde den Verlustausgleich zum Stichtag
31. Dezember 2000. Der Ergebnisabfüh-rungsvertrag habe sich auf das Geschäftsjahr 2000 erstreckt. Der Vertrag sei nicht wirksam mit Wirkung zum 27. April 2000 aufgehoben, sondern erst mit Wirkung zum 31. Dezember 2000 beendet worden. Die Regelung in § 296 Abs.
1 Satz 1 AktG, nach der ein Unternehmensvertrag mit einer abhängigen Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden könne, sei auf die abhängige GmbH entsprechend anzu-wenden. Eigenarten des GmbH-Rechts, die der Anwendung der Regelungen in § 296 Abs. 1 Satz
1 AktG entgegenstehen
würden, bestünden nicht. Der Um-stand, dass eine unterjährige Vertragsbeendigung (bei Insolvenz, fristloser Kündigung etc.) bewältigt werden könne und müsse sowie das
Zwischenab-schlüsse erstellt werden könnten, gelte gleichermaßen für die Aktiengesell-schaft und ändere nichts daran, dass der Gesetzgeber an der Regelung des 6
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§
296 Abs. 1 Satz
1 AktG festgehalten habe und eine Vertragsbeendigung wäh-rend eines laufenden Geschäftsjahres nicht zulasse.
Eine Umdeutung in eine wirksame außerordentliche Kündigung komme nicht in Betracht, da es an einem wichtigen Grund hierfür fehle, insbesondere könne ein solcher nicht in
der Veräußerung der Beteiligung der Beklagten ge-sehen werden. Dass eine Vertragsbeendigung zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt bzw. zu dem nach § 296 Abs. 1 Satz
1 AktG bestimmten Ablauf des Geschäftsjahres 2000 für die Beklagte mit unzumutbaren rechtlichen und wirt-schaftlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre, sei nicht ersichtlich. Auch die Veräußerung der Beteiligung gebe der Beklagten keinen Grund für eine außerordentliche, unterjährige Kündigung des Ergebnisabführungsver-trags. Der andere Vertragsteil sei auf Grund der Veräußerung seiner Beteili-gung an der abhängigen Gesellschaft nicht berechtigt, einen Unternehmensver-trag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Anteilsveräußerung und die damit verbundenen Folgen seien seiner Sphäre zuzuordnen. Andernfalls habe es das herrschende Unternehmen selbst in der Hand, sich von einem mittlerweile un-erwünschten Unternehmensvertrag zu lösen.
Da der Jahresfehlbetrag am 31.
Dezember 2000 sich auf 86.925.472,48

l-lung sei nicht dadurch erfolgt, dass die B.

AG zur Abdeckung von Verlusten der Schuldnerin darauf verzichtet habe, ihr zum damaligen Zeitpunkt mit rund 320 Millionen DM valutiertes Darlehen gegenüber der Schuldnerin wirtschaftlich zu verwerten, und es an die M.

R.

Group Ltd. abgetreten habe, die es zu kapitalisieren gehabt habe. Die Übertragung sei nicht zur Abdeckung künftiger Verluste und damit nicht in Erfüllung eines etwaigen Verlustausgleichsan-spruchs erfolgt. Die Übertragung einer gegen die abhängige Gesellschaft ge-richteten Darlehensforderung auf einen Drittgläubiger sei keine Erfüllung des 9
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Verlustausgleichsanspruchs, der gegen eine andere Gesellschaft, hier die Be-klagte, gerichtet sei. Eine Kapitalisierungsverpflichtung stelle keine Tilgungsbe-stimmung hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs dar. Die Schuldnerin sei .

Vertrag zugunsten Dritter. Für ein Recht der Schuldnerin aus dem Kaufvertrag, eine Kapitalisierung des Darlehens zum Verlustausgleich von der neuen Darle-hensgläubigerin verlangen zu können, fehle es an einer Genehmigung der Schuldnerin nach § 415 Abs. 1 BGB. Daher liege auch keine Leistung an Erfül-lung statt oder erfüllungshalber vor.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die vereinbarte Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrags mit sofortiger Wirkung am 25. April 2000 für un-wirksam gehalten und für die Bestimmung des Verlustausgleichs (§ 302 Abs. 1 AktG) das Ende des Geschäftsjahres am 31. Dezember 2000 herangezogen.
a) Entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG kann ein Unternehmensver-trag mit einer abhängigen GmbH nur zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden (OLG München, ZIP 2012, 870; MünchKommGmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 13 Anh.
Rn. 985; Ulmer/Casper, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 199; Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 195; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 296 Rn. 7b; Paschos in Henssler/Strohn, 2.
Aufl., § 296 AktG Rn. 3; Hölters/Deilmann, AktG, 2. Aufl., § 296 Rn. 10;
Heidel/Peres, AktG, 4. Aufl., § 296 Rn. 20; Maul in
Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 13 Rn. 36; Wirth, DB 1990, 2105, 2107; Schlögell, GmbHR 1995, 401, 408; E. Vetter, ZIP 1995, 345, 353; Kallmeyer, GmbHR 11
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Zweibrücken, ZIP 2014, 1020; Baumbach/Hueck/Zöller/Beurskens, GmbHG, 20. Aufl., SchlAnhKonzernR Rn. 72; Koppensteiner/Schnorbus in Rowedder/
Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 52 Anh. Rn. 125; Michalski/Servatius, GmbHG, 2. Aufl., Syst Darst. 4 Rn. 212; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 13 Anh.
Rn. 89; Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57, 63; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1002; Paschos/Goslar, Der Konzern, 2006, 479, 482
f.; Priester, NZG
2012, 641, 644; Krieger in U. H. Schneider, Beherrschungs-
und Gewinn-abführungsverträge in der Praxis der GmbH, 1989, S. 105).
Der Bundesgerichthof wendet die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Begründung und die Beendigung eines Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-rungsvertrags mit einer abhängigen Aktiengesellschaft auf solche Unterneh-mensverträge mit einer abhängigen GmbH entsprechend an, soweit der Schutzzweck der Vorschriften bei einer abhängigen GmbH gleichermaßen zu-trifft und sie nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen der
Aktiengesellschaft und der GmbH beruhen. So wird auch § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach eine rückwirkende Aufhebung des Unternehmensvertrags unzu-lässig ist, entsprechend auf die GmbH angewendet (BGH, Urteil vom 5.
November 2001 -
II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36). Der Zeitpunkt der Beendi-gung eines
Beherrschungs-
oder Gewinnabführungsvertrages im Fall seiner einvernehmlichen Aufhebung hat keinen Bezug zur Binnenverfassung der GmbH.
Der Schutzzweck von § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG trifft auf die GmbH in gleicher Weise wie auf eine Aktiengesellschaft zu. Die Beschränkung der Ver-tragsaufhebung auf das Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums ist im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit bestimmt worden (Entwurf eines Aktiengesetzes, BT-Drucks. IV/171, S. 220). Dass in anderen Fällen einer unterjährigen Vertragsbeendigung etwa 14
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durch Insolvenz oder Kündigung eine Stichtagsbilanz für die Berechnung der Ansprüche der Gesellschafter und zum Schutz der Gläubiger genügt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 -
II
ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 10 f.; Urteil vom 5. April 1993 -
II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 230), steht dem nicht entgegen. In diesen Fällen überwiegt das Interesse an einer unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages, so dass die damit verbundenen Nachteile hinzuneh-men sind. Dagegen vereinfacht es die Abrechnung sowohl etwaiger Ansprüche der Minderheitsgesellschafter wie auch der Ergebnisabführung, wenn die ohne-hin zum Ende des Geschäftsjahres oder eines vereinbarten Abrechnungszeit-raums zu erstellende Bilanz zugrunde gelegt werden kann. Da die Bilanz zum Ende des Geschäftsjahres regelmäßig geprüft wird, ist die Gefahr einer Manipu-lation geringer als bei einer unterjährigen Zwischenrechnung, ebenso die Ge-fahr, dass eine Abrechnung unterlassen wird. Zwar muss aus solchen Gründen die Vertragsfreiheit hinsichtlich des Zeitpunkts bei einer Aufhebung nicht zwin-gend eingeschränkt werden. Die in § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers ist aber zu beachten, auch soweit es ihre Übertragung auf eine GmbH betrifft.
Die Entscheidung des Gesetzgebers, die einvernehmliche Aufhebung nur zum Geschäftsjahresende zuzulassen, wurde auch nicht unter der falschen Annahme getroffen, dass eine unterjährige Berechnung oder Beendigung nicht möglich sei. Dass eine unterjährige Beendigung eines Unternehmensvertrages in bestimmten Fällen in Betracht kommen kann, hat der Gesetzgeber nicht übersehen. Er hat in § 297 AktG die Kündigung jedenfalls zum Teil geregelt und dabei gesehen, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund auch unterjährig möglich sein muss. Er hat in § 297 Abs. 1 AktG die Kündigung aus wichtigem Grund geregelt und in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass die übrigen Rechtsfragen einer Kündigung, namentlich unter anderem der Zeitpunkt einer Kündigung ohne wichtigen Grund, der Vertragsfreiheit überlassen bleiben sol-16
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len. Zu der Regelung in § 297 Abs. 2 AktG, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht ohne Zustimmung der außenstehenden Aktionäre kündigen könne, hat er ausgeführt, dass die Kündigung aus wichtigem Grund davon aus-genommen bleibe, weil sie gerade im Interesse der außenstehenden Aktionäre unter Umständen schnell ausgesprochen werden müsse (Entwurf eines
Aktiengesetzes, BT-Drucks. IV/171, S. 220).
Die Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit durch die entsprechende An-wendung des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG wiegt auch nicht besonders schwer, weil die Obergesellschaft regelmäßig als Mehrheits-
oder Alleingesellschafter der abhängigen GmbH ein Rumpfgeschäftsjahr beschließen kann. Die Gesell-schafter können durch Satzungsänderung das Geschäftsjahr verändern (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 -
II ZB 20/13, ZIP 2015, 88 Rn. 14).
b) Der Bestimmung des Verlustausgleichs ist damit das Ende des Ge-schäftsjahres am 31. Dezember 2000 zugrunde zu legen. Dabei kann dahinste-hen, ob die Unwirksamkeit der Aufhebung mit sofortiger Wirkung nur zur Un-wirksamkeit der Regelung des Beendigungstermins führt und an seine Stelle das Ende des laufenden Geschäftsjahres am 31. Dezember 2000 als nächstzu-lässiger Beendigungstermin tritt oder ob die Aufhebungsvereinbarung insge-samt unwirksam ist. Auch wenn die Aufhebungsvereinbarung insgesamt un-wirksam war, ist der Verlustausgleich zum Ende des Geschäftsjahres 2000 zu berechnen. Der Ergebnisabführungsvertrag war auf den 31. Dezember 2000 befristet. Er sollte sich zwar jeweils um ein Jahr verlängern, wenn nicht eine Vertragspartei mit einer Frist von zwei Monaten zum Vertragsende die Aufhe-bung verlangt. Ein beiderseitiges Aufhebungsverlangen in diesem Sinn liegt mit der Vereinbarung vom 25. April 2000 vor.

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2. Zutreffend hat es das Berufungsgericht auch abgelehnt, die Erklärung der Beklagten in der Aufhebungsvereinbarung in eine Kündigungserklärung aus wichtigem Grund umzudeuten. Dabei kann dahinstehen, ob die Veräußerung der Beteiligung durch die Obergesellschaft ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Ergebnisabführungsvertrags entsprechend § 297 Abs. 1 Satz 1 AktG durch die Obergesellschaft sein kann (dafür MünchKommAktG/Liebscher, 2. Aufl., § 13 Anh.
Rn. 1020; Heidel/Peres, AktG, 4. Aufl., § 297 Rn. 20;
Schlögell, GmbHR 1995, 401, 410; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473, 1476; Mühl/Wagenseil, NZG 2009, 1253, 1257; Krieger in U. H. Schneider, Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsverträge
in der Praxis der GmbH, 1989, S.
106
f.; aA OLG Düsseldorf, AG 1995, 137, 138; OLG Oldenburg, NZG 2000, 1138, 1140; MünchKommAktG/Altmeppen, 3.
Aufl., §
297 Rn.
39
f.;
Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 297 Rn. 19; Mülbert in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 297 Rn. 37; Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 193;
Michalski/Servatius, GmbHG, 2. Aufl., Syst Darst. 4 Rn. 232; Langenbucher in K.
Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 297 AktG Rn. 8; Maul in Gehrlein/
Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 13 Rn. 33; Hüffer/Koch, AktG, 11.
Aufl., § 297 Rn. 7; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 207 Rn. 11;
Paschos in Henssler/Strohn, 2. Aufl., § 297 AktG Rn. 5; Ebenroth/Parche, BB 1989, 637, 642; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578, 580; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1001). Ein wichtiger Grund liegt nur vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der bei-derseitigen Interessen die Fortsetzung des Unternehmensvertrags bis zur ver-einbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemu-tet werden kann. Selbst wenn die Beteiligungsveräußerung als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung grundsätzlich in Betracht käme, scheitert eine Um-deutung hier daran, dass nicht ersichtlich ist, dass es der Beklagten am 25.
April 2000 unzumutbar gewesen wäre, den Ergebnisabführungsvertrag bis 19
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zum Jahresende fortzuführen. Die Beteiligung an der Schuldnerin war an eine Gesellschaft veräußert worden, die zum Zeitpunkt der Aufhebungsvereinbarung noch zum B.

-Konzern gehörte.
3. Das Berufungsgericht hat zu Recht in der Übertragung der Kontokorr-entdarlehensforderung der B.

AG gegen die Schuldnerin auf die M.

R.

Group Ltd. gegen eine Kapitalisierungsverpflichtung, der die M.

R.

O.

Holdings Ltd. am 28. Juni 2001 durch eine Patronatserklärung und die M.

R.

Group Ltd. am 11. Oktober 2002 durch einen Rangrücktritt hin-sichtlich der übernommenen Darlehensforderungen nachgekommen sein sol-len, keine Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs gesehen.
Zwar sind zur Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs auch Leistungen an Erfüllung statt zulässig, sofern sie werthaltig sind (BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 -
II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 7), und kann das herrschende Unter-nehmen Geld-
oder Sachmittel der abhängigen Gesellschaft unter vorher ver-einbarter Anrechnung auf eine bestehende oder künftige Verlustausgleichsver-pflichtung zur Verfügung stellen, wobei allerdings klar gestellt sein muss, ob die Leistung auf einen vorjährigen oder künftig entstehenden Anspruch zu verrech-nen ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 -
II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 12). Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass eine Vereinba-rung über die Verwendung der abgetretenen Darlehensforderung zum Verlust-ausgleich nicht getroffen wurde. Dazu, dass -
über den Vertragswortlaut hin-aus
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.

e-teiligten Einigkeit bestanden habe, dass das Darlehen als Erfüllung künftiger Verlustausgleichsverpflichtungen zur Verfügung gestellt worden sei, musste das Berufungsgericht nicht die angebotenen Zeugen vernehmen. Weder die Beklag-te als Schuldnerin des Anspruchs auf Verlustausgleich noch die Schuldnerin als .

-Kn-20
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gen der Parteien des R.

-Kaufvertrags über die Verwendung der abgetrete-nen Kontokorrentforderung sind für die zwischen den Parteien des Unterneh-mensvertrags zu treffende Vereinbarung zu Geld-
oder Sachleistungen zur Er-füllung der Verlustausgleichsverpflichtung grundsätzlich nicht von Bedeutung. Für ein Einverständnis der Schuldnerin mit der Einräumung einer Verrech-nungsmöglichkeit zum Ausgleich von Verlusten hat die Beklagte keinen Beweis angeboten. Mit dem Hinweis, im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 sei-solches Einverständnis nicht belegt. Mit der bloßen Einräumung einer Verrech-nungsmöglichkeit sind der Schuldnerin auch keine Geld-
oder Sachmittel im Sinn der Senatsrechtsprechung zur Verfügung gestellt worden. In der später erteilten Patronatserklärung und der Rangrücktrittserklärung liegt keine Erfül-lung des Verlustausgleichsanspruchs.
Die Geltendmachung des Verlustausgleichanspruchs ist auch nicht treu-.

-sie nicht treuwidrig, wenn sie die dort nach dem Vortrag der Beklagten verein-barte Möglichkeit zu einer Verrechnung der abgetretenen Darlehensforderung mit dem Verlustausgleichsanspruch nicht wahrnahm. Der Anspruch auf Verlust-ausgleich ist eine Geldforderung. Eine Leistung an Erfüllungs statt setzt eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner voraus (§ 364 Abs. 1 BGB). Zum Abschluss einer solchen Vereinbarung ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet. Eine solche Verpflichtung der Schuldnerin bestand hier auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Treuepflicht. Wenn die Gesellschafter der Schuldnerin mit der Abtretung der Darlehensforderung eine Leistung erhalten haben, die sie für die Zwecke des Verlustausgleichs verwenden sollten, führt das nicht zu einer Treuebindung der Schuldnerin, sondern allenfalls der Gesell-schafter der Schuldnerin gegenüber der B.

AG.
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4. Auch hinsichtlich der Verzinsung ist das
Berufungsurteil nicht zu bean-standen.
a) Das Berufungsgericht hat dem Kläger für die Zeit vor Rechtshängigkeit zu Recht nur Fälligkeitszinsen (§ 352 HGB) und keine Verzugszinsen zuge-sprochen. Das herrschende Unternehmen gerät nicht auch ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB aF) mit der am Bilanzstichtag eintretenden Fälligkeit des Anspruchs gleichzeitig in Verzug (MünchKomm-AktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 302 Rn. 73 a; Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 302 Rn. 43; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 302 Rn. 64; Thoß, DB 2007, 206, 208; Wernicke/Scheunemann, DStR 2006, 1399, 1400; Prokoph, DB 2007, 900, 902; aA Emmerich in Emmerich/Habersack, AktG-
und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 302 AktG Rn. 40a). Mit dem Bilanzstichtag, in der Re-gel das Ende des Geschäftsjahrs, wird der Anspruch auf Verlustausgleich fällig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2005 -
II ZR 361/02, ZIP 2005, 854, 855; Ur-teil vom 11. Oktober 1999 -
II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 385). Damit tritt aber auch dann, wenn wie hier der Stichtag wegen des auf den 31. Dezember 2000 befristeten Ergebnisabführungsvertrags kalendermäßig bestimmt ist, nicht ohne Mahnung Verzug ein.
Nach § 286
Abs. 4 BGB (§ 285 BGB a.F.) kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn die Leistung aufgrund von Umständen unterbleibt, die er nicht zu vertreten hat. Wie jeder andere Schuldner kommt die Obergesellschaft nicht in Verzug, wenn sie an der Leistung durch eine nicht zu vertretende Ungewissheit über das Bestehen und den Umfang der Forderung gehindert ist (vgl. BGH, Ur-teil vom 10. Februar 2011 -
VII ZR 53/10, ZIP 2011, 559 Rn. 16; Urteil vom 12.
Juli 2006 -
X ZR 157/05, NJW 2006, 3271, 3272). Eine Ungewissheit über den Umfang des Verlustausgleichs besteht, solange der Jahresabschluss
nicht aufgestellt ist. Vor seiner Aufstellung, die regelmäßig erst nach dem Ende des 23
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Abrechnungszeitraums erfolgen kann, steht die Höhe des Verlusts nicht fest, der ausgeglichen werden muss. Das hindert zwar nicht die Fälligkeit des Ver-lustausgleichsanspruchs, weil die herrschende Gesellschaft den zum Jahres-ende vorläufig errechneten Betrag zahlen und sich einen Überschuss wieder zurückholen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11.
Oktober 1999 -
II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 386), aber jedenfalls den Verzugseintritt.
Eine Mahnung war für den Verzugseintritt auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ab dem Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses entbehr-lich. Danach bedarf es einer Mahnung nicht, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist. Dazu genügt es entgegen der Revision des Klägers nicht, dass die Geschäftsleitung der Untergesellschaft in Verlegenheit gebracht wird, wenn sie die Leistung des Verlustausgleichs anmahnen muss.
Dass die Ge-schäftsführung der beherrschten Gesellschaft den Verlustausgleichsanspruch geltend machen muss und eine gegenteilige Weisung des herrschenden Unter-nehmens nichtig ist, entspricht allgemeiner Ansicht (vgl. nur MünchKomm
AktG/Altmeppen, 3. Aufl.,
§ 302 Rn. 81 f.).
b) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Verzugs-zinssatz von 5% über dem Basiszinssatz zugrunde gelegt. Auf Forderungen, die nach dem 1. Mai 2000 fällig geworden sind, ist § 288 Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen anzuwenden, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. Danach ist eine Geldschuld während des Verzugs für das Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu ver-zinsen. Die Verlustausgleichsverpflichtung ist mit dem Ablauf des 31. Dezember 2000 fällig geworden.

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Entgegen der Revision des Klägers kommt der Zinssatz für Entgeltforde-rungen nach § 288 Abs. 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisie-rung des Schuldrechts nicht in Betracht. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB gilt §
288 Abs. 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die nach Art. 229 § 34 Satz 1 EGBGB auf ein vor dem 28. Juli 2014 entstandenes Schuldverhältnis weiter anzuwenden ist, nicht für Schuld-verhältnisse, die bereits vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind.
c) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Zinsansprüche für den Verlustausgleich bis einschließlich 2005 verjährt sind. Der Anspruch auf Nebenleistungen wie Zinsen verjährt unabhängig vom Hauptanspruch, nach § 217 BGB (§ 224 BGB aF) allerdings spätestens mit dem Hauptanspruch. Für den Anspruch auf Fälligkeits-
und Verzugszinsen für den Verlustausgleichsanspruch gelten die regelmäßigen Verjährungsfristen der §§ 194 ff. BGB. Die Sonderverjährung nach § 302 Abs. 4 AktG betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut nur die Ansprüche der Gesellschaft aus § 302 Abs. 1 bis 3 AktG, also den Hauptanspruch auf Verlustausgleich. Anhaltspunkte dafür, dass sie auch die Verzinsung erfassen soll, bestehen nicht. Dass die abhängige Ge-sellschaft auf eine Kompensation der Verluste weder verzichten noch sich ver-gleichen darf (§ 302 Abs. 3 Satz 1 AktG), bietet keinen solchen Anhaltspunkt. Das Verzichtsverbot für eine Hauptleistungspflicht erfasst im Gesellschaftsrecht regelmäßig Nebenleistungspflichten auch bei Einlagepflichten nicht (vgl. etwa MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 8; Ulmer/Müller, GmbHG, 2. Aufl., §
20 Rn. 47). Dass für den schwächeren Anspruch auf Verlustausgleich nach §
302 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 -
II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 9) etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Erst recht kann dann das Verjährenlassen des Verlustausgleichsanspruchs dem Verzicht nicht gleichge-stellt werden.
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Kenntnis der den Anspruch auf Fälligkeitszinsen begründenden Umstän-de (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) hatten die Geschäftsführer der Schuldnerin ab der Kenntnis von Verlusten für das Geschäftsjahr 2000 und damit spätestens mit Aufstellung des Jahresabschlusses im Folgejahr.

Bergmann

Caliebe

Drescher

Born

Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.12.2011 -
33 O 6912/10 -

OLG München, Entscheidung vom 20.11.2013 -
7 U 5025/11 -

30

Meta

II ZR 384/13

16.06.2015

Bundesgerichtshof II. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2015, Az. II ZR 384/13 (REWIS RS 2015, 9726)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 9726

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