Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2011, Az. IX ZR 73/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Februar 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 47; [X.]/B § 17 Abs. 3 Ist der Auftraggeber eines Bauvertrages verpflichtet, nach fehlgeschlagenem Si-cherheitentausch eine als Austauschsicherheit gestellte [X.] an den Auftragnehmer zurückzugewähren, kann nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen des Auftraggebers der Auftragnehmer die Bürgschafts-urkunde aussondern. [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 2. Zivil-kammer des [X.] vom 9. April 2010 und das Urteil des [X.] vom 7. August 2009 aufge-hoben. Der Rechtsstreit ist insoweit in der Hauptsache erledigt, als die Klägerin die Herausgabe der Bürgschaft der [X.]

AG in [X.]vom 25. Januar 2006, [X.]. , lautend über 3.331,35 • zugunsten der Insolvenzschuldnerin [X.]

GmbH in Ü.

, verlangt hat. Der [X.] wird verurteilt, der Klägerin Zinsen in Höhe von 1,75 v.H. aus 3.331,35 • vom 8. August 2007 bis 3. Februar 2011 zu zahlen. Der [X.] wird verurteilt, an die Klägerin 302,10 • netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 10. Februar 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Der [X.] hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der [X.] ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] GmbH (Schuldnerin). Die Klägerin ist ein Bauunter-nehmen, das für die Schuldnerin Arbeiten an einem Bauprojekt ausgeführt [X.]. Von dem Restwerklohn hatte die Schuldnerin 3.331,35 • als [X.] einbehalten. 1 Mit Schreiben vom 27. Januar 2006 übermittelte die Klägerin zur Ablö-sung dieses Gewährleistungseinbehaltes eine [X.] der [X.]über 3.331,35 • vom 25. Januar 2006. Gleichzeitig forderte sie die Schuldnerin zur Ausbezahlung des einbehaltenen Betrages auf. 2 Die Schuldnerin zahlte den einbehaltenen Betrag nicht aus und gab auch die Bürgschaft nicht heraus. Auf ihren Antrag vom 30. März 2007 wurde am 31. Mai 2007 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die Klägerin forderte den [X.]n mit Schreiben vom 30. Mai 2007 und danach mehrfach erfolglos zur Herausgabe der Bürgschaft auf. Sie meldete die einbehaltene Restforderung zur Tabelle an. Der [X.] erkannte diese Forderung an. 3 - 4 - Die Klägerin hat zunächst Herausgabe der [X.], hilfsweise die Erklärung begehrt, dass Ansprüche aus der Bürgschaft nicht be-stehen. Sie begehrt außerdem Erstattung der [X.] in Höhe von 1,75 v.H. aus der [X.] seit dem 31. Mai 2007 bis zur Herausgabe oder Abgabe der Enthaftungserklärung. Schließlich begehrt sie Erstattung der ihr außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 302,10 • nebst Zin-sen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist mit der Maßgabe ohne Erfolg geblieben, dass die Klage derzeit unbegründet sei. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die [X.] in vollem Umfang weiter. Am 3. Februar 2011 hat der [X.] die Bürgschaftsurkunde an die Klägerin herausgegeben. In der mündli-chen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin insoweit die Hauptsache ein-seitig für erledigt erklärt. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt - bis auf einen geringen Teil der Zin-sen - zur antragsgemäßen Verurteilung des [X.]n. Hinsichtlich der begehr-ten Herausgabe der Bürgschaftsurkunde hat sich allerdings die Klage im [X.] in der Hauptsache erledigt. Dies ist auf entsprechenden Antrag der Klägerin festzustellen. 6 - 5 - [X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, die Gestellung einer Bürgschaft als Austauschsicherheit sei nach der Rechtsprechung des [X.] da-hin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung stehe, dass der [X.] seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des [X.] alsbald nachkomme. Bei einer vertragswidrigen Verweigerung der alsbaldigen Barauszahlung trete die auflösende Bedingung ein mit der Folge, dass die ge-stellte Bürgschaft herauszugeben sei. Der Forderung aus der Bürgschaft stehe die Einrede entgegen, dass der [X.] vom Schuldner nicht [X.] worden sei. Diese Einrede werde mit dem Insolvenzverfahren zur end-gültigen Einrede und mache die Bürgschaft wertlos. Deshalb müsse sie der In-solvenzverwalter aufgeben und die Urkunde zurückgeben. 7 Vorliegend bestehe gleichwohl keine Rückgabepflicht. Zum einen sei nicht geklärt, ob die gesicherte Forderung (Gewährleistungseinbehalt) nicht oder nicht mehr bestehe. Zum anderen habe die Klägerin mit der Anmeldung ihrer Zahlungsforderung zur Tabelle konkludent ein neues Angebot auf [X.] eines neuen Sicherungsvertrages abgegeben des Inhalts, dass [X.] nicht das einbehaltene Geld sein solle, sondern dass dieses [X.] durch die Bürgschaft abgelöst werden solle. Dieses Angebot habe der [X.] konkludent durch Anerkennung der angemeldeten Forderung [X.]. 8 - 6 - I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 9 1. Die Klägerin war gemäß Nr. 9.2 des Besprechungsprotokolls vom 31. August 2005/1. September 2005 berechtigt, die von der Schuldnerin gemäß Nr. 9.1 nach Maßgabe des § 17 [X.]/B einbehaltene Sicherheit von 5 v.H. der Endabrechnungssumme durch eine andere Sicherheit im Sinne des § 17 [X.]/B, insbesondere eine Bürgschaft, abzulösen. Von ihrem Ablösungsrecht hat die Klägerin mit Übersendung der Bürgschaft und gleichzeitiger Aufforde-rung zur Auszahlung des [X.] Gebrauch gemacht. 10 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Gestel-lung einer [X.] zum Austausch für einen Sicherungsein-behalt durch den hierzu berechtigten Auftragnehmer dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Ver-pflichtung zur effektiven Auszahlung des [X.] alsbald nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein [X.] in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht der Sinn des [X.], den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer Aufrechnung zu verweisen. Die ihn bereits [X.] kann er vernünftigerweise nur für den Fall aufwenden wollen, dass er zur Verstärkung der Liquidität sofort Bargeld erhält. Darüber ist sich auch der Auftraggeber im Klaren. Er akzeptiert diese Bedingung mit der [X.] des [X.]. 11 - 7 - [X.] sich der Auftraggeber unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht, die [X.] alsbald auszuzahlen, tritt die auflösende Bedingung ein, unter der die Bürgschaft gestellt worden ist. Der Rechtsgrund für die [X.] entfällt. Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde herausver-langen ([X.], Urteil vom 3. Juli 1997 - [X.], [X.] 136, 195, 197 f). Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbe-haltungsrecht zu ([X.], Urteil vom 18. Mai 2000 - [X.], [X.], 1624, 1625). Der Auftraggeber muss alle Rechte aus der Bürgschaft aufgeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeiführen und die [X.] - nicht etwa den Bürgen - zurückgeben ([X.], Urteil vom 9. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2246 Rn. 9 ff). 12 2. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des [X.]. Es dient dazu, diesem die Möglichkeit zu eröffnen, die Auszah-lung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gewährleistungsfrist her-beizuführen ([X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.], [X.] 148, 151, 154; vom 25. November 2010 - [X.], [X.], 213 Rn. 20). 13 a) Entgegen der Ansicht des [X.]n stand es deshalb nicht im Belie-ben der Schuldnerin, ob sie die Bürgschaft annehmen oder den Einbehalt ver-werten wollte, weil der Sicherungsfall bereits eingetreten gewesen sei. 14 Enthält der Bauvertrag - wie hier - keine ausdrückliche Vereinbarung über den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass ein Siche-rungsfall erst vorliegt, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht ([X.], Urteil vom 28. September 2000 - [X.], [X.], 109, 111; vom 7. März 2002 - [X.], [X.], 1543, 1544). Dementsprechend durfte die Schuldnerin die Bürgschaft 15 - 8 - nicht zurückweisen, weil ihr bei Vorlage der Bürgschaft im Januar 2006 ein [X.] auf Geldzahlung aus der Bürgschaft noch nicht zustand. Denn zum da-maligen Zeitpunkt hatte die Schuldnerin noch nicht einmal Mängel geltend ge-macht. Dies erfolgte erstmals im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 3. April 2009. Da die Schuldnerin nach Erhalt der Bürgschaft im Januar 2006 den [X.] nicht alsbald effektiv auszahlte, war sie schon lange vor [X.] am 30. März 2007 zur Rückgewähr der Bürgschaft verpflichtet. b) Die Gründe, mit denen das [X.] den Herausgabeanspruch gleichwohl abgelehnt hat, greifen nicht durch. Durch die Bürgschaft sollte ent-gegen der Auffassung des [X.]s nicht der Gewährleistungseinbehalt gesichert werden. Die Bürgschaft hätte vielmehr als Austauschsicherheit an die Stelle des [X.] treten sollen. 16 Die Annahme eines von den Parteien konkludent abgeschlossenen [X.] findet in dem festgestellten Sachverhalt keine Grundla-ge. Es spricht nichts dafür, dass bei Berücksichtigung der Interessen beider Parteien, auch derjenigen der Klägerin, in deren Anmeldung ihrer restlichen [X.] zur Tabelle ein Angebot auf Abschluss eines neuen [X.] liegen könnte, der für die Klägerin ausschließlich erhebliche Nachteile zur Folge gehabt hätte. Mit der Anmeldung zur Tabelle verlangte sie nicht den Einbehalt im Austausch für die Bürgschaft heraus, sondern wahrte ihren anders nicht durchsetzbaren Anspruch auf Auszahlung (§ 87, § 174 Abs. 1 [X.]) des einbehaltenen Restwerklohns nach Ablauf der Gewährleis-tungsfrist. Die Anerkennung dieser Forderung zur Tabelle hatte auch keine [X.] Auszahlungspflicht des [X.]n zur Folge, sondern lediglich die Be-rücksichtigung der Forderung im Rahmen der Verteilung nach §§ 187 ff [X.]. 17 - 9 - 3. Ist der Auftraggeber eines Bauwerks verpflichtet, nach [X.] eine vom Auftragnehmer als Austauschsicherheit ge-stellte [X.] zurückzugewähren, kann dieser nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftraggebers die Bürg-schaftsurkunde aussondern. 18 a) Das [X.] nach § 47 [X.] betrifft in erster Linie dingli-che Rechte. Ein schuldrechtlicher Anspruch kann jedoch ebenfalls zur Ausson-derung berechtigen, wenn der Gegenstand, auf den er sich bezieht, nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 47 Satz 1 Fall 2 [X.]). Hierfür kommt es entschei-dend darauf an, welchem Vermögen der umstrittene Gegenstand nach Inhalt und Zweck der gesetzlichen Regelung haftungsrechtlich zuzuordnen ist (MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. § 47 Rn. 340; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 47 Rn. 16; [X.] in Festschrift [X.], 2004 S. 191, 198 f; a.[X.]/ [X.], [X.] § 47 Rn. 122, 125). Diese Zuordnung wird in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen, weil das dingliche Recht im Grund-satz ein absolutes Herrschaftsrecht bezeichnet. Schuldrechtliche Ansprüche können aber bei einer den Normzweck beachtenden Betrachtungsweise zu [X.] abweichenden Vermögenszuweisung führen ([X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.] ZR 75/01, [X.] 155, 227, 233; vom 23. Oktober 2003 - [X.] ZR 252/01, [X.] 156, 350, 359 f; MünchKomm-[X.]/ Ganter, aaO; HK-[X.]/[X.], aaO). Dementsprechend hat die höchstrich-terliche Rechtsprechung ein [X.] des Treugebers in der [X.] des Treuhänders anerkannt, sofern der Treuhänder das dingliche Recht - vom Treugeber oder einem Dritten - sogleich in einer seine Ausübungsbefug-nis im Interesse des Treugebers einschränkenden Gestalt erhalten hat ([X.], Urteil vom 24. Juni 2003 aaO S. 233; vom 23. Oktober 2003 aaO [X.]). 19 - 10 - b) Die Schuldnerin hat die Bürgschaft von der Klägerin mit der genannten Treuhandbindung erhalten. Dies hatte zur Folge, dass von der Bürgschaft nur unter der Bedingung Gebrauch gemacht werden durfte, dass zuvor - und zwar effektiv und alsbald - die auszutauschende Sicherheit, nämlich der Sicherungs-einbehalt, ausbezahlt worden war. Die Übersendung der Bürgschaft mit der ge-nannten treuhänderischen Bindung für ihre Verwertung bewirkte, dass die Bürgschaft haftungsrechtlich bis zur Auszahlung des [X.] der Kläge-rin zugeordnet blieb. Frühestens mit Auszahlung des [X.]es sollte die Bürgschaft dem Vermögen der Schuldnerin zugeordnet werden. 20 Sieht man hingegen in der [X.] eine auflösende Bedingung mit der Folge, dass mit Übersendung der Bürgschaftsurkunde diese und der sich aus ihr ergebende Anspruch haftungsrechtlich zunächst schon dem [X.] zugeordnet sein könnte, wäre die Bürgschaft jedenfalls mit der lange vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Bedingung - keine [X.] Auszahlung des [X.] in kurzer Frist - wieder dem Vermögen der Klä-gerin zugefallen gewesen. 21 c) An der haftungsrechtlichen Zuordnung der Bürgschaft zum Vermögen der Klägerin hat sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts geän-dert. Der Forderung des [X.]n aus der Bürgschaft stünde weiterhin die vor Verfahrenseröffnung begründete Einrede entgegen, dass der Sicherungseinbe-halt vom Schuldner nicht ausbezahlt worden ist (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese vorinsolvenzliche Einrede hat sich mit der Eröffnung des Insolvenzverfah-rens bestätigt, weil der [X.] in der Insolvenz an der erforderlichen vollen Auszahlung des [X.]es nach den Vorschriften der [X.] gehindert ist (§§ 187 ff [X.]). Die bedingungsgemäß erforderliche als-22 - 11 - baldige Auszahlung des [X.] könnte im Streitfall ohnehin wegen Fristab-laufs nicht mehr erfolgen. War die Bürgschaft damit für die Masse von vornherein wertlos, erfordert es der Zweck des Insolvenzverfahrens nicht, die Bürgschaftsurkunde in der Masse zu belassen. Deshalb ist es interessegerecht, dem Treugeber ein [X.] zuzubilligen (im Ergebnis ebenso: [X.], [X.], 280, 282; [X.], [X.], 1635 Rn. 16 ff; [X.], [X.], 1914, 1915; [X.]/[X.], aaO § 47 Rn. 58; [X.] in [X.]/ [X.], [X.]/B 17. Aufl. § 17 Abs. 3 Rn. 29; [X.] EWiR 1998, 1049, 1050; [X.], [X.] 1999, 256, 258). 23 d) Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung auch in der [X.] Rechtsprechung zur [X.]. § 47 [X.] findet dort sei-ne Parallele in § 771 ZPO. Ansprüche aus schuldrechtlichen Verträgen berech-tigen zwar auch dort grundsätzlich nicht zur Drittwiderspruchsklage (Uhlen-bruck/[X.], [X.] 13. Aufl. § 47 Rn. 1, 75). Auch dort sind jedoch Aus-nahmen anerkannt. Der [X.] hat hier für maßgebend angesehen, ob und wieweit der Sicherungsnehmer im Verhältnis zum Sicherungsgeber [X.] ist, das [X.] zu verwerten. Ein solches Recht steht dem Si-cherungsnehmer so lange nicht zu, als nach dem Sicherungsvertrag das Siche-rungsgut nicht verwertet werden darf. Ist danach der Sicherungsnehmer zu [X.] Verwertung gegenüber dem Sicherungsgeber nicht berechtigt, wird dem Sicherungsgeber das Widerspruchsrecht zugebilligt, wenn Gläubiger des Siche-rungsnehmers die [X.] in das [X.] betreiben ([X.], Urteil vom 28. Juni 1978 - [X.], [X.] 72, 141, 144 ff; Münch-Komm-ZPO/[X.], 3. Aufl. § 771 Rn. 28; vgl. auch [X.], Urteil vom 24 - 12 - 25. Februar 1987 - VII[X.] Zivilsenat, [X.] 100, 95, 105 f; Raebel in [X.]/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. § 721 Rn. 24). e) Ob die Klägerin vom [X.]n (zusätzlich zur Herausgabe der Bürg-schaftsurkunde) die Erklärung hätte fordern können, dass Ansprüche aus der Bürgschaft nicht bestehen - was nahe liegt (vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 2008 - [X.], aaO Rn. 10 ff) -, ist nicht zu entscheiden, weil ein solcher Anspruch nur hilfsweise zum Herausgabeanspruch geltend gemacht worden ist. Daran hat sich durch die Erledigungserklärung nichts geändert. 25 4. Ein Anspruch gegen die Masse auf Erstattung der [X.] bis zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und der außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung, deren Höhe jeweils nicht bestritten ist, ergibt sich aus [X.], § 280 Abs. 2, § 286 BGB. Der [X.] musste dem [X.] stattgeben. Verzug der Masse trat allerdings erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist für den [X.]n nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 31. Mai 2007 und der Mahnung vom 7. August 2007 ein, also am 8. August 2007. 26 Die Masse haftet für die schuldhaft verzögerte Erfüllung geltend gemach-ter Aussonderungsansprüchen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ([X.], Urteil vom 21. September 1989 - [X.] ZR 107/88, [X.], 1815, 1816; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, aaO § 55 Rn. 33). 27 - 13 - II[X.] Die Aufhebung des Urteils der Vorinstanzen erfolgt wegen [X.] bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt. Nach letzterem ist die Sache zur Endentscheidung reif. Das Revisionsgericht hat demgemäß in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. [X.] Ri[X.] Prof. Dr. Gehrlein ist [X.] im Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Kayser [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.08.2009 - 36 C 15/09 - [X.], Entscheidung vom [X.]/09 -