Bundesgerichtshof, Beschluss vom 03.06.2020, Az. EnVR 50/18

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Sie wendet sich im Rechtsbeschwerdeverfahren gegen die Bemessung der kalkulatorischen Abschreibungen für vor dem 1. Juli 1990 errichtetes Anlagevermögen im Zusammenhang mit der Festlegung der Erlösobergrenze für die zweite Regulierungsperiode.

Die Rechtsvorgängerin der Betroffenen übernahm zum 31. Dezember 1996 ein zum Teil vor dem 1. Juli 1990 erstelltes Gasverteilernetz von der [X.]           Stadt B.                    GmbH (fortan: E.  ). Der [X.] der von der [X.] zum 1. Januar 1992 erstellten Eröffnungsbilanz wies bilanzierte Restwerte für Sachanlagevermögen in Höhe von 1.758.681 DM aus. Davon entfielen auf technische Anlagen und Maschinen 1.400.669 DM. Dieser Ansatz erfasste ausschließlich Gaszähler und Gasdruckregelanlagen. Das Rohrleitungsnetz mit einer Länge von insgesamt 171,5 km war mit 0 DM angesetzt.

Die Betroffene holte für sämtliche Anlagen, welche sie von der E.  übernommen hatte und welche am 31. Dezember 2005 bei der Betroffenen noch vorhanden waren, ein Bewertungsgutachten ein. Das Gutachten vom 21. November 2007 (fortan: [X.]) bewertete diese Anlagen im Wesentlichen auf der Grundlage der Preise der von der Betroffenen in den Jahren 2003 bis 2007 realisierten Vorhaben. Die Landesregulierungsbehörde legte die im [X.] ermittelten Werte ihren Beschlüssen vom 21. Mai 2008 und 22. Dezember 2008 zur Genehmigung von Netzentgelten der Betroffenen im Sinne des § 23a [X.] und zur Festlegung der Erlösobergrenze der ersten Regulierungsperiode zugrunde.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2014 legte die [X.] in Wahrnehmung der Aufgaben der Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenze für die zweite Regulierungsperiode für die Betroffene fest. Dabei bewertete sie die kalkulatorischen Restwerte des [X.] für vor 1990 errichtete Anlagen (fortan: [X.]) um mehr als 80% niedriger als von der Betroffenen geltend gemacht.

Hiergegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt, mit der sie - soweit noch von Interesse - beantragt hat, die [X.] zu verpflichten, sie hinsichtlich der Berechnung der kalkulatorischen Kapitalkosten aufgrund der Bewertung des [X.] neu zu bescheiden. Das [X.] hat die Beschwerde in diesem Punkt zurückgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter. Die [X.] tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

I. Das Beschwerdegericht hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die [X.] habe die Rest- und Tagesneuwerte des [X.]vermögens für die zweite Regulierungsperiode nicht zu niedrig angesetzt. Eine Bindungswirkung hinsichtlich dieser Werte komme weder der nach § 23a [X.] erteilten Entgeltgenehmigung noch der für die erste Regulierungsperiode getroffenen Festlegung der Erlösobergrenze zu.

Die Bewertung des [X.] erfolge im Rahmen der kalkulatorischen Abschreibungen gemäß § 6 [X.]. Für im Beitrittsgebiet vor dem 1. Juli 1990 errichtete Anlagen bestimme § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.], dass anstelle der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten fiktive Anschaffungs- und Herstellungskosten in Ansatz gebracht werden könnten. Hierbei müsse es sich um zeitnahe übliche Anschaffungs- und Herstellungskosten handeln. Dies seien die Kosten, welche sich auf der Grundlage der in zeitlicher Nähe zum 1. Juli 1990 üblichen Kosten für die Anschaffung und Herstellung der Anlagen ergäben. Diesen Anforderungen genüge das [X.] nicht, weil dieses Gutachten zur Ermittlung der Anschaffungs- und Herstellungskosten für die [X.] die Preise zugrunde lege, welche von der Betroffenen für in den Jahren 2003 bis 2007 realisierte Vorhaben gezahlt worden seien.

Soweit die [X.] für die Anschaffungs- und Herstellungskosten der [X.] nur 1.697.879 € berücksichtige, sei dies nicht zum Nachteil der Betroffenen falsch. Auch wenn die der Bewertung mit 0 DM im [X.] 1992 zu Grunde liegende steuerliche Abschreibungsdauer von 24 Jahren wesentlich kürzer sei als die nach Anlage 1 zur [X.] zu berücksichtigende Untergrenze der [X.] von 45 bzw. 55 Jahren, sei nichts dafür ersichtlich, dass ein höherer Ansatz zum 1. Januar 1992 als der von der [X.] der Berechnung im Ausgangspunkt zugrunde gelegten 899.199,32 € gerechtfertigt sei. Dass der [X.] 1992 keinen vollständig realistischen Wert der übernommenen Anlagen abbilde, sei unerheblich. Die Betroffene treffe im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenze eine [X.], der sie hinsichtlich der von ihr beantragten Wertansätze für das [X.] nicht ausreichend nachgekommen sei.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Mit der Begründung des [X.] lässt sich nicht ausschließen, dass die [X.] die kalkulatorischen Kosten für betriebsnotwendige Anlagegüter zum Nachteil der Betroffenen zu niedrig angesetzt hat.

1. Allerdings nimmt das Beschwerdegericht zutreffend an, dass weder die Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a [X.] noch die Festlegung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode hinsichtlich der kalkulatorischen Restwerte eine Bindungswirkung zugunsten der Betroffenen für die folgende Regulierungsperiode entfalten. Die Betroffene kann sich mithin nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbehörde den Bescheiden vom 21. Mai 2008 und 22. Dezember 2008 die von ihr angegebenen Anschaffungs- und Herstellungskosten zugrunde gelegt hat.

Gemäß § 6 Abs. 1 [X.] ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 [X.] erfolgt die Kostenprüfung im vorletzten Kalenderjahr auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Ob danach die in einer vorausgegangenen Regulierungsperiode zugrunde gelegten Daten fortzuschreiben sind oder eine neue Prüfung möglich ist, richtet sich nach den jeweiligen Bestimmungen der Gasnetzentgeltverordnung, insbesondere den §§ 4 bis 10 [X.] und den hierzu geltenden Grund-sätzen.

Diese Bestimmungen schließen es nicht aus, die in einer früheren Regulierungsperiode im Rahmen der kalkulatorischen Abschreibung nach § 6 [X.] festgestellten historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten bei einer späteren Festlegung zu überprüfen. Die Beurteilung durch die Landesregulierungsbehörde hat keine bindende Wirkung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der [X.] der zweiten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage (vgl. [X.], Beschluss vom 10. November 2015 - [X.] 26/14, [X.], 70 Rn. 14 - [X.]). Die [X.] war an der Veränderung des Ansatzes auch nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 [X.] gehindert. Diese Norm soll lediglich sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschreibungen unter Null kommt (vgl. [X.]. 247/05, S. 28 f.; [X.], Beschluss vom 12. November 2019 - [X.] 109/18, [X.] 2020, 19 Rn. 15 ff. - [X.] Netz GmbH). Sie schützt dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung.

Entgegen der Rechtsbeschwerde hat der erstmalige Bescheid über die Erlösobergrenze auch keine Feststellungswirkung hinsichtlich der darin nach Maßgabe des § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] zugrunde gelegten kalkulatorischen Restwerte. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, beschränkt sich die Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber anderen Behörden und Gerichten auf die als [X.] bezeichnete Geltung der getroffenen Anordnung ([X.], Beschluss vom 16. Dezember 2014 - [X.] 54/13, [X.], 183 Rn. 19 - Festlegung [X.]). § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] ordnet keine über die [X.] hinausgehende "Feststellungswirkung" gesetzlich an. Dies folgt auch nicht aus § 32 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der bis zum 30. Dezember 2019 geltenden Fassung. Diese Bestimmung betrifft lediglich die Bestimmung der kalkulatorischen Restwerte für die erstmalige Ermittlung der Netzentgelte nach den Vorschriften der Verordnung und beim Übergang von einer nach anderen Grundsätzen erfolgten Kostenberechnung zu der Kostenberechnung nach der Verordnung (vgl. [X.], [X.] 2020, 19 Rn. 20, 28 - [X.] Netz GmbH).

2. Weiter zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass Ausgangspunkt für die kalkulatorischen Abschreibungen der [X.] der Betroffenen diejenigen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind, welche in zeitlicher Nähe zur erstmaligen Bewertung dieser Anlagegüter in [X.] üblich waren.

Die maßgeblichen Ausgangswerte für die kalkulatorischen Abschreibungen bei Altanlagen richten sich nach § 6 Abs. 2, 3 [X.]. Grundlage sind die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Netzbetreibers. Hierbei handelt es sich um die im Zeitpunkt ihrer Anschaffung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (arg. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.]). Abweichend hiervon ermöglicht § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] für Anlagegüter, deren Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen Bewertung in [X.] liegt, statt der tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten fiktive Anschaffungs- und Herstellungskosten zu verwenden, sofern das Gasversorgungsnetz - wie im Streitfall - in einem der neuen Bundesländer oder [X.] liegt. Hierzu sind zeitnahe übliche Anschaffungs- und Herstellungskosten zu verwenden und die Anschaffungs- und Herstellungskosten durch eine Rückrechnung mittels der anwendbaren Preisindizes zu ermitteln.

Mit zeitnahen üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten meint § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht die zum Zeitpunkt der Anschaffung üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Dies ergibt sich aus der von § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] vorgesehenen Rückrechnung auf die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mittels der anwendbaren Preisindizes. Ebensowenig stellt § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] auf den Zeitpunkt ab, zu dem die kalkulatorischen Abschreibungen erstmals nach der am 29. Juli 2005 in [X.] getretenen Gasnetzentgeltverordnung zu ermitteln sind. Da nach § 6 Abs. 1 Satz 3 [X.] Altanlagen sämtliche Anlagegüter sind, die vor dem 1. Januar 2006 aktiviert wurden, führte dies dazu, dass für die [X.] stets die zu diesem Stichtag üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten maßgeblich wären. Vielmehr sollen die fiktiven Anschaffungs- und Herstellungskosten für [X.] soweit wie möglich den tatsächlichen Anschaffungskosten entsprechen. Daraus folgt, dass die zur Bewertung herangezogenen Anschaffungs- und Herstellungskosten möglichst zeitnah zu einer erstmaligen Bewertungsmöglichkeit in [X.] liegen sollen. Da § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] in der Fassung des [X.] auf die in der erstmaligen handelsrechtlichen Aktivierung ([X.]) eingestellten Anschaffungs- und Herstellungskosten abstellte (vgl. [X.]. 247/05 S. 32), sind unter zeitnahen üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten solche zu verstehen, die eine möglichst große zeitliche Nähe zum 1. Juli 1990 aufweisen. Dass § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] abweichend vom Regierungsentwurf nicht mehr auf die Werte der [X.] abstellt, sondern zeitnahe übliche Anschaffungs- und Herstellungskosten zur Grundlage macht, soll allein aus einer Bewertung nach bilanziellen Grundsätzen folgende mögliche Nachteile verhindern und eine sachgerechte Bewertung ermöglichen. Demnach steht die Bestimmung einer Bewertung der [X.] entgegen, bei der die für die Bewertung heranzuziehenden Verhältnisse zeitlich ohne zwingenden Grund hinausgeschoben werden.

3. Hingegen hält die Entscheidung des [X.] rechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit das Beschwerdegericht annimmt, die von der [X.] vorgenommene Bewertung sei nicht zum Nachteil der Betroffenen falsch.

a) Aus Rechtsgründen ist allerdings nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die vom [X.] ermittelten Sachzeitwerte nicht als zeitnahe übliche Anschaffungs- und Herstellungskosten im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] ansieht. Die Wertermittlung im [X.] beruht nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.] auf den Preisen der von der Betroffenen in den Jahren 2003 bis 2007 realisierten Vorhaben. Die Schlussfolgerung, dass die so ermittelten Werte keine zeitnah zum 1. Juli 1990 üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten darstellen, ist daher rechtsfehlerfrei.

b) [X.] nimmt das Beschwerdegericht hingegen an, dass die von der [X.] zugrunde gelegten Anschaffungs- und Herstellungskosten für das [X.] nicht zum Nachteil der Betroffenen falsch sind.

Dass die [X.] die sich aus dem [X.] für die [X.] ergebenden Anschaffungs- und Herstellungskosten gekürzt hat, ist im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden. [X.] ist jedoch der von der [X.] herangezogene Maßstab, nämlich die im [X.] 1992 angegebenen Werte. Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] ist eine solche Berechnungsweise nicht mit den Vorgaben des § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] vereinbar.

Nach der Wertung des Verordnungsgebers stellt eine Bewertung des [X.]s in einer [X.] nicht ohne weiteres eine geeignete Grundlage für die Ermittlung der Herstellungs- und Anschaffungskosten von [X.] dar; dies gilt in gleicher Weise für die Eröffnungsbilanz der E.  , deren Werte nach den Feststellungen des [X.] aus der [X.] der Rechtsvorgängerin der [X.]unverändert übernommen worden sind. § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] lässt es daher nicht zu, Werte im [X.] einer solchen Bilanz ohne weiteres heranzuziehen, um von der Betroffenen geltend gemachte Anschaffungs- und Herstellungskosten für [X.] zu kürzen.

Besondere Umstände, die die Werte des [X.]s 1992 ausnahmsweise dennoch als geeignete Grundlage erscheinen lassen könnten, ergeben sich aus den Feststellungen des [X.] nicht. Diese bestätigen vielmehr, dass diese Daten nicht geeignet sind. Danach ist das 171,5 km umfassende Rohrleitungsnetz im [X.] mit 0 DM bewertet. Dies beruht nach den Feststellungen des [X.] darauf, dass für die Bewertung im [X.] für das gesamte Rohrleitungsnetz das einheitliche Herstellungsjahr 1963 und eine steuerrechtliche Abschreibungsdauer von 24 Jahren zugrundegelegt worden sind. Tatsächlich weist das Rohrleitungsnetz unterschiedliche Herstellungsjahre teilweise bis ins [X.] auf. Als Nutzungsdauer für das Rohrleitungsnetz sind nach § 32 Abs. 3 Satz 3 [X.] in der bis zum 30. Dezember 2019 geltenden Fassung jedenfalls die unteren Werte der in Anlage 1 der [X.] genannten Spannen von [X.] zu Grunde zu legen, mithin 45 oder 55 Jahre. Damit widersprechen beide Annahmen den Vorgaben für eine Bewertung der betriebsnotwendigen Altanlagen nach § 6 [X.], so dass eine darauf beruhende Bewertung des [X.] mit 0 DM zum 1. Januar 1992 keinen tauglichen Rückschluss auf die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten des [X.]s zulässt.

Der Betroffenen kann nicht entgegengehalten werden, dass sie ihrer [X.] nicht nachgekommen sei. Dass sie hinsichtlich der Ermittlung der üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten für das [X.] einen falschen rechtlichen Ausgangspunkt zugrunde legt, bedeutet keine Verletzung der [X.]. Das Beschwerdegericht hat nicht festgestellt, dass die Betroffene unzureichende Angaben zu den Rohrleitungsanlagen und zum Zeitpunkt der Anschaffung oder Herstellung gemacht hat. Ebensowenig ist ersichtlich, dass die Betroffene einer Ermittlung zeitnaher üblicher Anschaffungs- und Herstellungskosten für [X.] widerspricht. Da im übrigen hinsichtlich der [X.] ohnehin fiktive Anschaffungs- und Herstellungskosten maßgeblich sind, ist zudem - auch soweit das [X.] keine zeitnahen üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten zugrunde legt - zu prüfen, inwieweit auf der Grundlage der Angaben der Betroffenen eine Mindestgröße für in zeitlicher Nähe zum 1. Juli 1990 übliche Anschaffungs- und Herstellungskosten ermittelt werden kann.

III. Einer Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht bedarf es nicht. Angesichts des Umstands, dass auch die [X.] einen für die zeitnahe Bewertung nicht geeigneten Maßstab herangezogen hat, ist diese vielmehr zu verpflichten, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. Hierbei wird sie unter der gebotenen Mitwirkung der Betroffenen zu ermitteln haben, wie sich die üblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten in zeitlicher Nähe zum 1. Juli 1990 darstellen.

C. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.