Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:110118UIZR187.16.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

11.
Januar 2018

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Ballerinaschuh
VO ([X.]) Nr. 6/2002 Art. 10 Abs. 2; [X.] § 823 Abs. 1 Ai, [X.], § 826 B, Gi
a)
Modelle, die über eine [X.]seite dem allgemeinen Publikum zum Kauf angeboten werden, gehören zum vorbekannten [X.], von dem der interessierte Benutzer Kenntnis nehmen kann, und sind bei der Prüfung des Schutzumfangs eines [X.] zu berücksichti-gen.
b)
Umstände, die den Schutzumfang eines Geschmacksmusters zu schmälern geeignet sind, gehören grundsätzlich nicht zu den Tatsachen, die der kla-gende Schutzrechtsinhaber
von sich aus offenbaren muss. Es obliegt viel-mehr dem aus dem Geschmacksmuster in Anspruch genommenen [X.], hierzu vorzutragen.
c)
Stellt derjenige, der unberechtigt wegen einer Schutzrechtsverletzung abge-mahnt worden ist, infolge der Verwarnung den
Vertrieb des beanstandeten Produkts ein, ist wegen des in der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung liegenden Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch der Schaden ersatzfähig, der dem [X.] infolge der Vertriebsein-stellung nach Erhebung einer Klage wegen der Schutzrechtsverletzung [X.].
[X.], Urteil vom 11. Januar 2018 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-

Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11.
Januar 2018 durch die
Richter Prof.
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Rich-terin Dr.
[X.], [X.] und die Richterin Dr.
Schmaltz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage, soweit sie auf [X.]recht gestützt ist, und der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein [X.] Unternehmen, das [X.]e herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin des beim [X.] seit dem 3.
Mai 2010 für [X.]e und [X.]sohlen eingetragenen [X.] Nr.
001212351-0004 (im Folgenden: [X.]), das in drei Ansichten einen gelben Ballerinaschuh mit einer zweifar-bigen Sohle zeigt:
1
-
3
-

-
4
-

Die Beklagte zu 1, ein [X.] Unternehmen, bot im Jahr 2014 folgen-des [X.]modell an:

Sie wurde von der in [X.] ansässigen [X.] zu 2 belie-fert. Nach Behauptung der Klägerin lieferte die in [X.]hina geschäftsansässige Beklagte zu 3 das angegriffene [X.]modell nach [X.].
Die Klägerin sieht in diesem Modell in erster Linie eine Verletzung ihres [X.] und in zweiter Linie eine unlautere Nach-ahmung des
von ihr nach diesem Muster gefertigten und vertriebenen [X.]-modells. Sie hat -
soweit noch von Interesse -
die [X.] zu
1 und 2 auf Un-terlassung des Anbietens, des Vertriebs, des Imports oder des Exports nach [X.] des angegriffenen [X.]modells, unabhängig von der Farbe ([X.] zu
I 1 mit einer Einblendung des beanstandeten Modells in brauner Farbe) und Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Klageantrag zu
I 2) in Anspruch genommen. Außerdem hat sie die Verurteilung der [X.] zu
1 zur Vernichtung (Klageantrag zu
I 3) und zum Rückruf des angegriffenen [X.]modells aus den Vertriebswegen (Klageantrag zu [X.]) begehrt und ge-2
3
4
-
5
-

genüber allen drei [X.] die Feststellung ihrer Verpflichtung zum [X.] ([X.]) beantragt.
Das [X.] hat der auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ge-stützten Klage stattgegeben. Nachdem die Beklagte zu 1 auf das von der Klä-gerin im [X.] angebotene, nachfolgend abgebildete [X.]modell

aufmerksam geworden war, hat sie in der Berufungsinstanz widerklagend die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen unberechtig-ter Schutzrechtsverwarnung verlangt.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des land-gerichtlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage.
5
6
-
6
-

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat Klage und Widerklage als zulässig angese-hen. Es hat angenommen, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Unterlas-sung aus Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a der Verordnung ([X.]) Nr.
6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (im Folgenden: [X.]) in Verbindung mit §
42 Abs.
1 [X.] zu noch sei die Klage
hinsichtlich der geltend gemachten Folgeansprüche begründet. Die angegriffene Ausführungsform stelle auch [X.] unlautere Nachahmung gemäß §
4 Nr.
3 Buchst.
b UWG dar. Der [X.] zu 1 stehe der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch
wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus §
823 Abs.
1 [X.] zu. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausge-führt:
Durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform werde das [X.] der Klägerin nicht verletzt. Mit Rücksicht auf den in der Berufungsinstanz vorgelegten vorbekannten [X.] sei dem [X.] nur ein durchschnittlicher Schutzumfang zuzubilligen. Von diesem sei die angegriffene Ausführungsform nicht mehr erfasst. Der Tatbestand der wettbewerbsrechtlich unlauteren Nachahmung sei nicht erfüllt. Die von der Klä-gerin ausgesprochene Abmahnung und die nachfolgend von ihr wegen eines Eingriffs in das zu ihren Gunsten geschützte Gemeinschaftsgeschmacksmuster erhobene Klage seien unberechtigt gewesen.
Der [X.] zu 1
stehe daher
der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht nur für die [X.] bis zur Erhebung der vorliegenden Klage, sondern auch für die [X.] da-nach zu.
B. Die Klage ist in zulässiger Weise erhoben worden (dazu unter [X.]). Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie gegen die Abweisung der auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützten Klage gerichtet ist (dazu unter [X.]I). Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Abweisung 7
8
9
-
7
-

der Klage, soweit die Klägerin sie auf das [X.]recht gestützt hat (dazu unter [X.]II). Soweit das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat, hat die Revision ebenfalls Erfolg (dazu unter [X.]V).

I. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte zur Entscheidung über die wechselseitig von den [X.]en erhobenen Ansprüche, die auch unter der Geltung des §
545 Abs.
2 ZPO
in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.], Urteil vom 5.
März 2015 -
I
ZR 161/13, [X.], 1004
Rn. 9
= [X.], 1219
-
IPS/ISP, [X.]), ist gegeben.

1. Soweit es die in [X.] ansässige Beklagte zu 1 angeht, ergibt sich die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte zur Entscheidung über den wegen einer Verletzung des [X.] gel-tend gemachten Unterlassungsanspruch (Art. 81 Buchst.
a [X.]) aus Art.
82 Abs.
1 [X.]. Wegen der [X.] zur Verletzung oder drohenden Verletzung des [X.] erfasst die ausschließliche sachliche Zuständigkeit nach Art.
81 Buchst.
a [X.] auch Klagen über Nebenansprüche,
die aus einer Verletzung des [X.] erwachsen (vgl. zu Art.
92 Buchst. a der Verordnung [[X.]] Nr.
40/94: [X.], Urteil vom 14.
Dezember 2006 -
I [X.], [X.], 705
Rn.
14
= [X.], 960

Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten; zu Art.
96 Buchst.
a der Verordnung [[X.]]
Nr.
207/2009: [X.], Urteil vom 9.
November 2017 -
I
ZR 164/16, [X.], 84
Rn.
50 = [X.], 77 -
Parfummarken).
Hierzu gehören Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung sowie Rückruf aus den Vertriebswegen. Für die hilfsweise auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage gegen die Beklagte zu
1 erhobenen [X.] sind die [X.] Gerichte international gemäß
Art.
5 Nr.
3 [X.] (jetzt Art.
7 Nr.
2 [X.]) zuständig.

10
11
-
8
-

2. Für die Entscheidung über die auf das [X.] gestützten und gegenüber der in [X.] ansässigen Beklagte zu 2 geltend gemach-ten Klageanträge ergibt sich die internationale Zuständigkeit der [X.] Ge-richte aus dem Umstand, dass sich die Beklagte zu 2 auf das Verfahren vor den [X.] Gerichten eingelassen hat, ohne deren fehlende internationale [X.] zu rügen (Art. 82 Abs.
4 Buchst.
b [X.] in Verbindung mit Art.
24 [X.] [jetzt Art.
26 [X.]]). Aus diesem Grund sind die deut-schen Gerichte nach Art. 24 [X.] (jetzt Art. 26 [X.]) [X.] auch wegen der gegen die Beklagte zu 2 hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zuständig.

3. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte zur Entschei-dung über den gegen die in [X.]hina ansässige Beklagte zu 3 gerichteten Klage-antrag zu
II ergibt sich, soweit dieser auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützt ist, ebenfalls aus Art.
82 Abs.
4 Buchst.
b [X.] in Verbindung mit Art.
24 [X.] (jetzt Art.
26 [X.]). Nach Art.
82 Abs.
2 [X.] wä-ren an sich die [X.] Gerichte hierfür international zuständig, weil die Klägerin in [X.] und die Beklagte zu 3 in keinem der Mitgliedst[X.]ten [X.] ist. Da die Beklagte zu 3 sich jedoch auf das Verfahren vor einem [X.] [X.] eingelassen hat, sind damit die deut-schen Gerichte zur Entscheidung international zuständig geworden.

Soweit der Klageantrag zu
II gegen die Beklagte zu
3 hilfsweise auf lau-terkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz gestützt ist, bestimmt sich nach Art.
4 Abs.
1 [X.] (jetzt Art.
6 Abs.
1 [X.]) vorbehaltlich der Art. 22 und 23 [X.] (jetzt Art.
24 und 25 [X.]) die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedst[X.]ts nach dessen eigenen Gesetzen. Danach sind die Vorschriften der [X.] anwendbar, wenn die [X.]en eine Ge-richtsstandsvereinbarung (Art.
23 [X.] [jetzt Art.
25 [X.]]) getroffen haben. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen 12
13
14
-
9
-

Union liegt in der [X.]en Einlassung eine stillschweigende Gerichtsstands-vereinbarung ([X.], Urteil vom 20.
Mai 2010 -
[X.]-111/09, [X.].
2010, [X.], [X.] 2010, 679 Rn.
25, 33
[X.] -

PP/[X.]). Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte seinen Sitz in einem Mitgliedst[X.]t hat oder nicht (zu Art.
18 [X.]-VÜ: [X.], Urteil vom 13.
Juli 2000 -
[X.]-412/98, [X.].
2000, [X.] = NJW
2000, 3121 Rn.
44 -
Group Josi; [X.]ZPO/[X.], 5.
Aufl., Art. 26 VO [[X.]] 1215/2012). Danach führt die [X.]e Einlassung der [X.] zu
3 nach Art.
24 [X.] (jetzt Art.
26 [X.]) zur internationalen Zuständig-keit der [X.] Gerichte (vgl. [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 14.
Aufl., Art.
6 Rn.
1 und Art.
26 [X.]VVO nF Rn.
1). Soweit nach einer im Schrifttum vertrete-nen Ansicht in der [X.]en Einlassung ein Präklusionstatbestand liegt und sich deshalb die internationale Zuständigkeit nach den Vorschriften des natio-nalen Rechts richtet (vgl. dazu Mankowski
in Rauscher, Europäisches Zivilpro-zess-
und Kollisionsrecht, 4.
Aufl., Art.
6 [X.] Rn.
5
[X.]), führt dies im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis, weil die [X.]e Einlassung entspre-chend §
39 ZPO die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte [X.] ([X.], Urteil vom 13.
Juli 1987 -
II
ZR 280/86, [X.]Z
101, 296, 301).

4. Die [X.] Gerichte sind für die Entscheidung über die von der in [X.] ansässigen [X.] zu 1 gegen die Klägerin mit Sitz in [X.] wegen einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung erhobene Widerklage ebenfalls international zuständig, weil sich die Klägerin ihrerseits hierauf [X.] eingelassen hat. Dies ergibt sich aus Art.
24 [X.] (jetzt Art. 26 [X.]), der auch für Widerklagen gilt ([X.]/Dörner, ZPO, 7.
Aufl., Art. 26 [X.]VVO Rn.
4).

II. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des [X.], der Klägerin stünden keine Ansprüche aus ihrem Gemein-schaftsgeschmacksmuster zu, weil die angegriffene Ausführungsform das [X.] nicht verletze.
15
16
-
10
-

1. Nach Art.
85 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist im vorliegenden Verletzungsver-fahren von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen [X.] und damit vom Vorliegen der [X.] (Art.
4 Abs.
1 [X.]) der Neuheit (Art.
5 [X.]) und der Eigenart (Art.
6 [X.]) sowie vom [X.] von Schutzausschließungsgründen (Art.
8, 9 [X.]) auszugehen. Dies hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene [X.]mo-dell verletze das [X.] nicht, weil die Voraussetzungen des Art. 10 Abs.
1 [X.] nicht vorlägen. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

a) Nach Art. 10 Abs.
1 [X.] erstreckt sich der Umfang des Schutzes aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die [X.], ob ein Modell in den Schutzbereich eines Geschmacksmusters eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang des Geschmacksmusters bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden (vgl. [X.], Urteil vom 7.
April 2011 -
I
ZR 56/09, [X.], 1117 Rn.
34 = [X.], 1463 -
I[X.]E).

b) Das Berufungsgericht hat dem [X.] ohne Rechtsfehler einen nur durchschnittlichen Schutzbereich beigemessen.

[X.]) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des [X.]s ist nach Art. 10 Abs.
2 [X.] der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Der [X.] des [X.]s wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten [X.] bestimmt. Dieser Abstand ist durch einen Vergleich des Ge-17
18
19
20
21
-
11
-

samteindrucks des [X.]s und der vorbekannten Formgestaltungen zu ermitteln ([X.], Urteil vom 28.
Januar 2016 -
I
ZR 40/14, [X.], 803 Rn.
31 = [X.], 1135 -
Armbanduhr).
Je größer der Abstand des Klage-musters zum vorbekannten [X.] ist, desto größer ist der [X.] des [X.]s zu bemessen
([X.], Urteil vom 12.
Juli 2012

I
ZR
102/11, [X.], 285 Rn.
32 = WRP
2013, 341 -
Kinderwagen II). Der anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten [X.] abhängt, gilt auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines [X.] nach Art.
10 Abs.
2 [X.] (vgl. [X.], [X.], 1117 Rn. 35 -
I[X.]E; [X.], 285 Rn.
32 -
Kinderwagen
II; vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
März 2010

T-9/07, [X.]. 2010, [X.] = [X.] Int. 2010, 602
Rn.
72 -
Pepsi[X.]o/[X.]). Für die Frage, welchen Abstand das [X.] zum vorbekannten [X.] einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des [X.]s mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. [X.] ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des [X.]s mit dem vorbekannten [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2010
-
I
ZR 71/08, [X.], 142 Rn. 17 = [X.], 100 -
Untersetzer; Urteil vom 28.
September 2011, [X.], 512
Rn.
26
= [X.], 558 -
Kinder-wagen I). Das schließt allerdings nicht aus, dass zunächst die Merkmale [X.] werden, die den Gesamteindruck der in Rede stehenden Muster be-stimmen, um
den Abstand des [X.]s zum vorbekannten [X.] zu ermitteln ([X.], [X.]
2013, 285 Rn.
34 -
Kinderwagen II). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, das [X.] weise ins-gesamt sieben prägende Merkmale auf: (1) die Grundform ist eine knöchelhohe Ballerina mit einer weiten, zur oberen [X.]vorderseite hin verlaufenden Öff-nung, die beidseitig durch die Schnürung fixiert wird; (2) die sehr dünne Sohle 22
-
12
-

verläuft von [X.]spitze zur Ferse hin zunächst vollständig eben, ohne Ausbildung eines Absatzes und weist an der Unterseite eine Vielzahl von run-den [X.] auf; (3) etwa ab dem unteren Mittelpunkt der Ferse verläuft die Sohle nicht nur in einem Winkel von etwa 45° schräg nach oben zur [X.] hin, sondern [X.] bildet zum oberen Fersenende hin eine Art schalen-förmige Aufnahme der Ferse; (5) der obere Rand der Einstiegsöffnung fällt zur Rückseite hin in einem Winkel von ebenfalls etwa 45° zur Ferse hin ab und (6) verleiht [X.] eine filigrane Dynamik, die durch die [X.] dünne Sohle betont wird und außerdem das [X.]vorderteil besonders schlank und gestreckt erscheinen lässt; (7) die Sohle ist zweifarbig, wobei der hintere Teil in etwa die Farbe des [X.]körpers aufweist und
der vordere Teil in einer gänzlich anderen Farbe gehalten ist.

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, im Hinblick auf den erst-instanzlich zugrunde zu legenden vorbekannten [X.] sei das [X.] zwar zu Recht von einem weiten Schutzumfang ausgegangen. Unter Be-rücksichtigung des im Berufungsverfahren eingeführten vorbekannten [X.] sei dagegen nur von einem durchschnittlichen Schutzumfang [X.]. Die im Berufungsverfahren eingeführte Entgegenhaltung komme dem [X.] wesentlich näher als alle Entgegenhaltungen aus der ersten In-stanz, weil sie einen an die Form des menschlichen Fußes angepassten [X.] zeige, bei dem insbesondere der [X.] die Anordnung der Zehen und ihr Größenverhältnis zueinander deutlich erkennen lasse. Abweichend vom [X.] weise [X.] eine sichtbare Steppnaht am äußeren Rand und eine nach unten gewölbte Sohle auf, so dass [X.] klobiger wirke als das [X.]. Dieser Eindruck werde durch die unterschiedliche Gestaltung der beiden [X.]e im vorderen Knöchelbereich bestätigt. Während bei dem vorbekannten Muster neben der Schnürung ein breiter lederner Riemen geführt sei, bestehe der Verschluss des durch das [X.] geschützten [X.]s nur aus einer Schnürung. Dies betone seinen filigranen [X.]harakter zusätzlich. 23
-
13
-

Das [X.] unterscheide sich damit zwar erheblich von dem vorbekann-ten Muster, die Ähnlichkeiten seien allerdings so groß, dass von einem geringe-ren Abstand des [X.]s vom vorbekannten [X.] auszugehen sei, als dies erstinstanzlich der Fall gewesen sei.

[X.]) Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungs-gerichts, dass dem [X.] nur ein durchschnittlicher Schutzumfang bei-zumessen ist, wenn die im Berufungsverfahren eingeführte Entgegenhaltung zum vorbekannten [X.] zählt.

dd) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das in der Berufungsinstanz als Entgegenhaltung eingeführte [X.]modell nicht als Teil des vorbekannten [X.]es berücksichtigen dürfen.

(1) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Bestimmung des Schutz-umfangs eines eingetragenen [X.] ist der [X.]-punkt, zu dem das Muster zur Eintragung angemeldet worden ist ([X.], [X.], 142 Rn.
18 -
Untersetzer; vgl. auch [X.], [X.], 189 Rn.
70

Pepsico/[X.]). Grundsätzlich zählen alle Muster, die der [X.] vor dem Tag der Anmeldung des Geschmacksmusters zur Eintragung of-fenbart und damit zugänglich gemacht worden sind, zum vorbekannten [X.] (vgl. Art.
6 Abs.
1 Buchst.
b, Art.
7 Abs.
1 [X.]). Danach gehört das im Berufungsverfahren als Entgegenhaltung eingeführte [X.]modell der Klä-gerin grundsätzlich zum vorbekannten [X.]. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es
jedenfalls ab März 2009 und damit noch vor dem [X.]punkt der Anmeldung und Eintragung des [X.]s am 5.
Mai 2010 über eine [X.]seite der Klägerin zum Verkauf angeboten worden.

24
25
26
-
14
-

(2) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass das im Berufungsverfahren als Entgegenhaltung eingeführte [X.]modell der Klägerin vom informierten Benutzer zur Kenntnis genommen werden konnte. Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, dieses [X.]modell habe die Wahrnehmung des informierten Benutzers nur prägen können, wenn er es habe kennen können, einem informierten Benutzer seien jedoch nicht alle Ge-schmacksmuster auf dem jeweiligen Gebiet bekannt, insbesondere nicht sol-che, die nur vereinzelt aufträten, kann sie damit keinen Erfolg haben.
Die Kläge-rin hat dieses [X.]modell unstreitig jedenfalls seit März 2009 über ihre [X.] zum Kauf angeboten. Die Beklagte hat es dort noch im Berufungsver-fahren abrufen und als Entgegenhaltung in das Berufungsverfahren einführen können. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass es zum Anmeldezeitpunkt im Mai 2010 auf ihrer [X.]seite nicht zum Verkauf angeboten worden sei. Wird ein Produkt über eine [X.]seite dem allgemeinen Publikum zum Kauf ange-boten, spricht dies grundsätzlich dafür, dass das in ihm verkörperte Design zu dem [X.] zu zählen ist, von dem der interessierte Benutzer zu
diesem [X.]punkt Kenntnis erlangen kann.
(3) Entgegen der Ansicht der Revision bedarf deshalb im Streitfall die Frage keiner Klärung, ob und unter welchen Voraussetzungen nicht marktgän-giger [X.] in die Prüfung des Schutzumfangs eines Gemeinschafts-geschmacksmusters einzubeziehen ist. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat, das als Entgegenhal-tung eingeführte [X.]modell gehöre wegen fehlender Marktgängigkeit nicht zum vorbekannten [X.]. Insoweit handelt es sich um in der [X.]
nach §
559
Abs.
1 ZPO
nicht mehr zulässigen neuen
Tatsachenvortrag.
[X.] Offen bleiben kann auch die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Prüfung des Eingriffs in den Schutzbereich eines eingetragenen [X.]s aus Sicht des informierten Benutzers auch [X.] zugrunde zu legen ist, der seit längerer [X.] nicht mehr auf dem 27
28
29
-
15
-

Markt präsent ist. Die Revision kann nicht auf Vortrag der Klägerin in den Tat-sacheninstanzen verweisen, dass das von der [X.] in der Berufungs-instanz als Entgegenhaltung eingeführte und im März 2009 zum Verkauf ange-botene [X.]modell zum [X.]punkt der Anmeldung des [X.]s am 5.
Mai 2010 nicht mehr von der Klägerin vertrieben worden sei.
(5) Schließlich stellt sich im Streitfall nicht
die von der Revision aufgewor-fene Frage nach dem geographischen Verbreitungsgebiet, in dem eine Form-gestaltung vom informierten Benutzer zur Kenntnis genommen werden konnte. Es ist nicht zweifelhaft, dass zumindest solche Muster berücksichtigt werden müssen, die im Geltungsbereich des [X.] be-kannt sind. Dies ist bei dem von der [X.] im Berufungsverfahren dem [X.] entgegengehaltenen [X.]modell der Fall, weil die Klägerin es in [X.] und damit im Geltungsbereich des [X.]s, dem Gebiet der [X.],
angeboten hat.

c) Ohne Erfolg wendet sich die
Revision gegen die Annahme des [X.], [X.] erwecke beim informierten Benutzer ei-nen anderen Gesamteindruck als das [X.].

[X.]) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Gesamteindruck des eingetragenen [X.] bestimmt.
(1) Der Gegenstand des Geschmacksmusterschutzes wird durch diejeni-gen Merkmale der Erscheinungsform eines Erzeugnisses begründet, die [X.] seiner Wiedergabe in der Anmeldung eindeutig erkennbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 2012 -
I
ZR
124/10, [X.], 1139 Rn.
14 und 16 = [X.], 1540 -
Weinkaraffe; [X.], [X.], 803 Rn.
25 -
Armbanduhr). Die dem Geschmacksmuster entsprechenden tatsächlich vertriebenen [X.] können zur Veranschaulichung verwendet werden, um die anhand der Beschreibung und der Darstellung in der Anmeldung bereits getroffenen 30
31
32
33
-
16
-

Schlussfolgerungen zu bestätigen (vgl. [X.], [X.], 506 Rn.
73
f.

Pepsi[X.]o/[X.]). Die Bestimmung des Gesamteindrucks des einge-tragenen Geschmacksmusters hat ausgehend von dem in der Anmeldung wie-dergegebenen Schutzgegenstand auf der Grundlage einer wertenden [X.] der für das Muster charakteristischen Einzelmerkmale zu erfolgen. Dabei ist eine Gewichtung der einzelnen Merkmale
danach vorzunehmen, ob sie aus Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck von vorrangiger Be-deutung sind
oder in den Hintergrund treten ([X.], [X.], 285 Rn. 71

Kinderwagen II; vgl. ferner [X.], [X.], 803 Rn. 35 -
Armbanduhr). Als "informiert" wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse über die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise gro-ßer Aufmerksamkeit verwendet.
Seine Kenntnisse und der Grad seiner Auf-merksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situati-onsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzu-siedeln. Er nimmt, soweit möglich, einen direkten Vergleich der betreffenden Geschmacksmuster vor ([X.], [X.], 803 Rn.
34 -
Armbanduhr).
(2) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat auf der Grundlage der bildlichen Wiedergabe des eingetragenen Musters die für seine Gestaltung charakteristischen sieben Merkmale bestimmt und [X.] in einer Gesamtschau dahin gewürdigt, dass der informierte Benutzer den Eindruck poppiger Sportlichkeit bei gleichzeitig filigraner, sich an den Fuß und Knöchel anschmiegender
Passform gewinne. Dabei komme dem Merkmal der zweifarbigen Sohle eine für den Gesamteindruck wesentliche Bedeutung zu, weil die aus der A[X.]ildung hervorgehende Zweifarbigkeit der Sohle außerge-wöhnlich sei.
34
-
17
-

(3) Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen
Rechtsfehler erkennen. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Merkmalsgliederung charak-teristische Gestaltungsformen außer Acht gelassen oder das in den [X.] zum Ausdruck kommende Erscheinungsbild des Musters unzutreffend aus-gewertet habe. Dies ist auch nicht ersichtlich.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei fünf von sieben Merkmalen die Sohle des [X.]modells in den Blick genom-men und damit die besondere Bedeutung der Sohle überbetont. Dass das [X.] bei der Bestimmung des Gesamteindrucks des [X.]s die Grundform des [X.]s als knöchelhohe Ballerina mit einer weiten zur oberen [X.]vorderseite hin verlaufenden Öffnung nicht aus dem Blick verloren hat, folgt bereits daraus, dass es das sich in der Gesamtschau der Einzelmerkmale ergebende Erscheinungsbild als [X.] mit "filigraner, sich an den Fuß und Knöchel anschmiegenden Passform" beschrieben hat.
Die Annahme des Berufungsgerichts, in der zweifarbigen Gestaltung der Sohle, die auch in der farbigen Wiedergabe des Musters in der Registereintra-gung zum Ausdruck komme, liege ein Gestaltungsmerkmal, auf das der infor-mierte Benutzer seine Aufmerksamkeit besonders lenke, lässt ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. Bei einem der Mode unterworfenen [X.]modell liegt es nahe, dass dem informierten Benutzer neben dem
Schnitt die Farbgestal-tung besonders ins Auge fällt.
[X.]) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.], das [X.] und die angegriffene Ausführungsform [X.] einen unterschiedlichen Gesamteindruck.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die angegriffene Ausfüh-rungsform sei knöchelhoch und verfüge über eine weite, zur oberen [X.]vor-derseite hin verlaufende Öffnung, die beidseitig durch die Schnürung verbunden 35
36
37
38
39
-
18
-

und fixiert werde. Dies entspreche Teilen von Merkmal (1) des [X.]s. Ihr fehle jedoch -
anders als bei Merkmal (1) des [X.]s -
eine durchge-hend dünne Sohle. Die Kunststoffsohle sei leicht seitlich am [X.] hochgezo-gen. Zudem verlaufe sie nicht eben, sondern bilde -
anders als Merkmal (2) des [X.]s -
einen kleinen Absatz aus und weise keinerlei [X.] auf. Die Sohle der angegriffenen Ausführungsform verlaufe weder schräg nach oben zur Einstiegsöffnung noch bilde sie eine zum oberen Fersenende hin gerichtete Schale zur Aufnahme der Ferse, wie dies bei den Merkmalen (3) und [X.] des [X.]s der Fall sei. Die Einstiegsöffnung der angegriffenen Ausführungs-form falle nur leicht zur Ferse ab. Deshalb fehle [X.] wegen der anders ausgebildeten Sohle trotz der Schnürung
eine filigrane Dynamik, zumal [X.]vorderteil -
anders als bei dem Merkmal (6) des [X.]s -
nicht [X.] schlank und gestreckt erscheine. Außerdem sei die Sohle der angegrif-fenen Ausführungsform einfarbig und korrespondiere farblich mit keinem ande-ren Merkmal
des [X.]s, wie dies bei dem Merkmal (7) des [X.]s der Fall sei. Dem flotten Erscheinungsbild des [X.]s stehe der brave, bie-dere Gesamteindruck der angegriffenen Ausführungsform gegenüber. Dies schließe bei einem nur durchschnittlichen Schutzbereich des [X.] eine Schutzrechtsverletzung aus.
(2) Die Feststellung des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Muster liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. In der [X.] ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen
zutreffenden Rechtsbegriff zu-grunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [X.], [X.], 512 Rn. 45 -
Kinderwagen I; [X.], 285 Rn. 51 -
Kinderwagen II; [X.]
2016, 803 Rn.
39 -
Armbanduhr). Nach diesen Maßstäben hält die Beur-teilung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung stand.
40
-
19
-

(3) Beim Vergleich des Gesamteindrucks von [X.] und angegrif-fener Ausführungsform sind sowohl die Übereinstimmungen als auch die [X.] zu vergleichenden Muster zu berücksichtigen ([X.], [X.], 142 Rn. 20 -
Untersetzer; [X.], 285 Rn.
31 -
Kinderwagen II; vgl. ferner [X.], Urteil vom 24.
März 2011 -
I
ZR 211/08, [X.], 1112 Rn. 42 = [X.], 1621 -
Schreibgeräte; [X.], [X.], 1117 Rn.
36 -
I[X.]E; [X.], 803 Rn.
35 -
Armbanduhr). Dies hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt.
Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt das von der [X.] in der Berufungsinstanz in den Rechtsstreit eingeführte [X.]modell die Gestaltung des [X.]s insoweit vorweg, als beide [X.]e im [X.] an die Form des menschlichen Fußes angepasst sind und eine weite, mit einer Schnürung versehene Öffnung aufweisen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der informierte Benutzer einem Merkmal, das ihm von anderen Mustern bekannt ist, eine eher geringe Bedeutung für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster beimisst ([X.], [X.], 285 Rn. 62 und 68 -
Kinderwagen II). Das Berufungsgericht konnte [X.] diesem Merkmal ein geringeres Gewicht bei der Bestimmung des Gesamt-eindrucks der einander gegenüberstehenden Muster zumessen. Soweit die [X.] geltend macht, die bei dem [X.] und der angegriffenen Ausfüh-rungsform vorhandene Schnürung sei für diese Muster prägend, setzt sie in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des [X.], ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass [X.]e typischerweise von oben wahrgenommen würden. Deshalb hätten von oben sichtbare Gestaltungsmerkmale eine besondere Be-deutung. Erst in zweiter Linie komme es auf die Seitenansicht an. Die [X.] sei demgegenüber deutlich schwerer erkennbar, so dass ihr kein besonderes Gewicht zugemessen werden könne. Zwar hängt die Gewich-41
42
43
-
20
-

tung eines Merkmals für den Gesamteindruck davon ab, inwieweit es bei be-stimmungsgemäßer Verwendung des Erzeugnisses für den informierten [X.] sichtbar ist. Merkmale an abgewandten, schlecht wahrnehmbaren oder kaum sichtbaren Stellen sind aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck regelmäßig weniger bedeutend als Merkmale an exponierten Stellen, die bei der Benutzung besondere Beachtung finden (vgl. [X.], [X.], 803 Rn.
42 -
Armbanduhr, [X.]). Die Revisionserwiderung weist jedoch zu Recht darauf hin, dass getragene [X.]e nicht in erster Linie in der Drauf-sicht, sondern zumeist in einer Seitenansicht und beim Laufen und beim Sitzen mit übereinandergeschlagenen Beinen auch von unten wahrgenommen wer-den. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht deshalb der Sohlengestaltung keine zu große Bedeutung beigemessen. Es entspricht zu-dem der Lebenserfahrung, dass bei Damenschuhen die Gestaltung von Sohle und Absatz maßgeblich zur ästhetischen Gesamtwirkung beiträgt.
III. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können derartige Ansprüche nicht verneint werden.
1. Mit Blick auf die im Laufe des Rechtsstreits in [X.] getretene Ände-rung des [X.] ist hinsichtlich der maß-geblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts-
und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterschei-den. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerich-tet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 4.
Februar 2016 -
I
ZR 194/14, [X.], 403 Rn. 9 = [X.], 44
45
-
21
-

450 -
Fressnapf; Urteil vom 4.
Mai 2016 -
I
ZR 58/14, [X.]Z 210, 144 Rn. 39

Segmentstruktur). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der [X.]pflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die [X.] zum [X.]punkt der Begehung an ([X.], [X.]
2016, 803 Rn.
14 -
Arm-banduhr, [X.]). Der [X.] dient der Beseitigung eines fort-dauernden Störungszustands und ist daher nur begründet, wenn seine Voraus-setzungen nach dem zur [X.] der Entscheidung geltenden Rechts vorliegen (zu §
98 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2014 -
I [X.], [X.], 672 Rn. 66 = [X.], 739 -
Videospiel-Konsolen II; zu §
43 Abs.
1 Satz
1 [X.]: [X.], [X.]
2016, 803 Rn.
14 -
Armbanduhr). Entsprechendes gilt für den Rückrufanspruch. Die Änderung des §
4 Nr.
9 UWG durch Art.
1 Nr.
4 des [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]
I 2015, S.
2158 f.) mit Wirkung ab dem 10.
Dezember 2015 hat keine Rechtsänderung bewirkt. Vielmehr findet sich der bisher in §
4 Nr.
9 UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nunmehr ohne in-haltliche Änderung in der Bestimmung des §
4 Nr.
3 UWG ([X.]Z 210, 144 Rn.
39 -
Segmentstruktur). Deshalb ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass [X.] aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz im Streitfall nicht durch die Vorschriften der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung ausge-schlossen sind. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt [X.] der Mitgliedst[X.]ten über den unlauteren Wettbewerb unberührt (Art.
96 Abs.
1 [X.]). Dazu zählen auch die Vorschriften über den wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz, die sich gegen ein unlauteres [X.]-verhalten richten. Von dieser Zielrichtung des [X.] unterscheidet sich
die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverord-nung, die in der Form des [X.] ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein [X.]
-
22
-

geschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befris-teten Anspruch aufgrund lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes ([X.], Urteil vom 9.
Oktober 2008 -
I
ZR 126/06, [X.], 79 Rn.
26 = [X.], 76 -
Gebäckpresse).

3. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach §
4 Nr.
9 UWG aF und §
4 Nr.
3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbe-werbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände -
wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemesse-ne Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst.
b) -
hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei [X.] eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung be-gründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl.
[X.], Urteil vom 22.
Januar 2015

I
ZR
107/13, [X.], 909 Rn. 9 = [X.], 1090 -
Exzenterzähne; Ur-teil vom 2. Dezember 2015 -
I [X.], [X.], 730 Rn. 31 = [X.], 966 -
Herrnhuter Stern; Urteil vom 15.
Dezember 2016 -
I [X.], [X.], 734 Rn.
16 = [X.], 792 -
Bodendübel; Urteil vom 14.
Sep-tember 2017 -
I
ZR 2/16, [X.],
1135 Rn.
17 = [X.], 1332

Leuchtballon).

4. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können [X.] aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die angegriffene Ausfüh-rungsform stelle keine Nachahmung dar. Sie sei dem von der Klägerin vertrie-benen, nach dem [X.] hergestellten [X.] nicht ähnlich. Wettbe-47
48
49
-
23
-

werbliche Eigenart begründe bei diesem [X.] neben der Schnürung die Soh-lengestaltung. Diese sei bei den sich gegenüberstehenden [X.]modellen der [X.]en so unterschiedlich, dass eine Nachahmung ausgeschlossen sei. [X.] diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

b) Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem [X.] so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt ([X.], Ur-teil vom 23.
September 2015 -
I
ZR 105/14, [X.]Z 207, 71 Rn.
78 -
Goldbären). Hierfür ist zu prüfen, ob das angegriffene Produkt die prägenden Gestaltungs-merkmale des [X.] übernimmt, die dessen wettbewerbliche Ei-genart ausmachen ([X.], Urteil vom 11.
Januar 2007 -
I
ZR 198/04, [X.], 795 Rn.
32 = [X.], 1076 -
Handtaschen; Urteil vom 15.
April 2010

I
ZR 145/08, [X.], 1125 Rn.
25 = WRP 2010, 1465 -
Femur Teil). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist auf die Gesamtwirkung der einander gegen-überstehenden Produkte aus Sicht des [X.] abzustellen ([X.], Urteil vom 28.
Mai 2009 -
I
ZR 124/06, [X.], 80 Rn.
39 = WRP 2010, 94 -
LIKEaBIKE, [X.]). Hinsichtlich der Intensität der Nachahmung ist zwischen identischen, nahezu identischen und nachschaffenden Nachahmun-gen zu unterscheiden (vgl. [X.], [X.], 795 Rn.
29 -
Handtaschen). Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige [X.] vom Original aufweist ([X.], [X.], 1125 Rn.
25

Femur Teil). Eine nachschaffende Übernahme ist gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das [X.] festzustellen ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 36.
Aufl.,
§
4 Rn. 3.37).

c) Das Berufungsgericht ist von wettbewerblicher Eigenart des von der Klägerin vertriebenen [X.]modells ausgegangen und hat angenommen, diese werde sowohl durch die Schnürung als auch durch die Sohlengestaltung be-50
51
-
24
-

gründet. Es hat jedoch lediglich hinsichtlich der Sohlengestaltung angenom-men, diese sei bei den sich gegenüberstehenden [X.]modellen der [X.]en unterschiedlich. Danach ist davon auszugehen, dass der von der [X.] vertriebene [X.] jedenfalls in der Schnürung mit dem von der Klägerin ver-triebenen [X.] übereinstimmt. Das Berufungsgericht hat nicht begründet, weshalb trotz dieser Übereinstimmung in einem Gestaltungsmerkmal, das dem von der Klägerin vertriebenen [X.] wettbewerbliche Eigenart verleiht, nicht einmal eine nachschaffende Übernahme vorliegt. Die Revision rügt ferner mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob eine Nachahmung vorliegt, allein auf ein einzelnes Merkmal abgestellt hat. Damit hat das [X.] wesentliche Besonderheiten, die das Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht
in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder
mitbestimmt werden kann, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuwei-sen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem Ge-samteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merk-male des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln
([X.], [X.], 80 Rn.
34

LIKEaBIKE).

[X.] Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat.
1. Die Revision macht allerdings ohne Erfolg geltend, die unter dem
Ge-sichtspunkt einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung erhobene [X.] sei bereits unzulässig.
a) Nach §
256 Abs.
1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald 52
53
54
-
25
-

festgestellt werde. Das gemäß §
256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Inte-resse liegt bei [X.] bereits dann vor, wenn künf-tige Schadensfolgen -
sei es auch nur entfernt -
möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind. Die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung stellt keine Sachurteilsvoraussetzung dar, sondern gehört zur materiellen Klagebegründung ([X.], Urteil vom 23.
April 1991
-
X [X.], [X.], 559 [juris Rn.
7]
-
Mikrofilmanlage; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3.
Aufl., §
12 Rn.
265). Demgegenüber fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kläger seinen Anspruch mit der Leistungskla-ge geltend machen kann, es sei denn,
die Schadensentwicklung ist im [X.]-punkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Mai 1993 -
I
ZR 144/92, [X.] 1993,
926 [juris Rn.
14] = WRP 1993, 762

Apothekenzeitschriften; Urteil vom 17.
Mai 2001 -
I
ZR 189/99, [X.], 1177
f.
[juris Rn.
26] = WRP 2001, 1164 -
Feststellungsinteresse II). Ist die [X.] zulässig, muss der Kläger auch dann nicht zur Leistungsklage übergehen, wenn der Anspruch im Laufe des Prozesses bezifferbar wird ([X.], Urteil vom 28.
Juni 2007 -
I
ZR 132/04, [X.], 258
Rn.
18 = [X.], 232 -
INTER[X.]ONNE[X.]T/T-Inter[X.]onnect). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen.
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu
1 die Abmahnung der Klägerin vom 25. Juni 2014 zum Anlass genommen, den Vertrieb des als rechtsverletzend beanstandeten [X.]modells einzustellen. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, mit der Einstellung des Vertriebs eines Produkts, der nicht durch schlechte Absatzzahlen, sondern durch eine vom Schutzrechtsinhaber ausgesprochene Abmahnung, veranlasst worden ist, sei regelmäßig ein Schaden für den Vertreiber des angegriffenen Produkts [X.], so dass ein Schadenseintritt jedenfalls möglich und wahrscheinlich sei, wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

55
-
26
-

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Feststellungsinteresse sei nicht mit der Begründung zu verneinen, die Beklagte zu 1 sei in der Lage, ihren Schaden zu beziffern. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
[X.]) Die Beklagte zu 1 hat mit ihrer Widerklage beantragt, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr all jene Schäden zu ersetzen, die ihr [X.] entstanden sind und noch entstehen werden, dass die Klägerin sie wegen angeblicher rechtswidriger Schutzrechtsverletzung abgemahnt hat und die [X.] zu 1 unter dem Eindruck dieser Abmahnung Werbung und Vertrieb der streitgegenständlichen [X.]e umgehend eingestellt hat. Die Beklagte hat [X.] die Feststellung einer zeitlich nicht durch die Erhebung der Klage im vorlie-genden Verfahren begrenzten
Einstandspflicht der Klägerin begehrt. Sie [X.] auch Ersatz solcher Schäden, die ihr nach Erhebung der vom 31.
Oktober 2014 datierenden Klage entstanden sind. Ersichtlich ist das [X.] bei der Prüfung der Zulässigkeit der Widerklage davon ausgegan-gen, dass die Schadensentwicklung im [X.]punkt der Erhebung der Widerklage noch nicht abgeschlossen war, weil die Beklagte zu
1 die Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht für einen in der Vergangenheit liegenden abge-schlossenen, sondern für einen noch laufenden [X.]raum -
insbesondere für die [X.] nach Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit -
begehrt. Diese An-nahme lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
[X.]) Die Frage, ob mit der Widerklage die Feststellung einer Schadenser-satzpflicht auch für nach Klageerhebung entstandene Schäden beansprucht werden kann, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Klageantrags. Ist davon auszugehen, dass die Entwicklung des geltend ge-machten Schadens im [X.]punkt der Erhebung der Feststellungsklage noch nicht abgeschlossen gewesen ist, ist die Feststellungsklage uneingeschränkt zulässig.
56
57
58
-
27
-

[X.]) Entgegen der Ansicht
der Revision hat das Berufungsgericht insoweit sein Urteil mit einer die Entscheidung tragenden Begründung versehen. [X.] ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass durch die Vertriebsein-stellung nicht nur ein Schaden entstanden
ist, sondern die dadurch in Gang ge-setzte Schadensentwicklung im [X.]punkt der Erhebung der Widerklage noch nicht abgeschlossen war. Die Revision macht nicht geltend, dass diese [X.] unzutreffend ist.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf Feststellung der
[X.]pflicht der Klägerin gerichtete Widerklage der [X.] zu 1 sei [X.], kann jedoch keinen Bestand haben.
Zwar war die Abmahnung der Klägerin wegen einer Verletzung ihres [X.] nicht berechtigt, so dass grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen einer unberechtigten [X.] in Betracht kommen. Sollte der Klägerin jedoch gegen die Beklagte zu
1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf der Grundlage wettbewerbs-rechtlichen Leistungsschutzes
zustehen, wäre der [X.] zu 1 jedenfalls kein Schaden aus einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung entstanden, weil sie aus anderen Gründen den Vertrieb des angegriffenen [X.]modells hätte einstellen müssen.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein nach §
945 ZPO
zu erset-zender Schaden
nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer unge-rechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet ist, das ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Verhalten zu unterlassen. In einem solchen Fall entfällt nicht die Kausalität zwi-schen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und der Einstellung des [X.] untersagten Verhaltens, für die es allein auf die reale Ursache des haftungs-begründenden Ereignisses ohne Berücksichtigung von Ersatzursachen an-kommt. Ein Ersatz der durch Vollziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erlittenen Vermögenseinbuße scheidet aber aus normativen
Grün-59
60
61
62
-
28
-

den
aus. Ein Betroffener soll im Wege des Schadensersatzes
keine Kosten er-setzt bekommen, die ihm auch bei rechtskonformem
Verhalten des Schädigers entstanden wären ([X.], Urteil vom 30.
Juli 2015 -
I
ZR 250/12, [X.], 406
Rn. 15
= [X.], 331
-
Piadina-Rückruf; Urteil vom 19.
November 2015 -
I
ZR 109/14, [X.], 720
Rn. 38
= [X.], 854
-
Hot Sox; Urteil vom 10.
November 2016 -
I
ZR 191/15, [X.], 730 Rn.
33 = [X.], 811

[X.]). Nichts anderes kann für den Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung gelten. War die Beklagte zu
1 nach den Vorschriften des [X.] zur Unterlassung des Vertriebs des angegriffenen [X.]modells verpflichtet, kann sie von der Klägerin keinen Schadensersatz mit der Begründung [X.], sie habe den Vertrieb des [X.]modells deswegen eingestellt, weil die Klägerin zu Unrecht eine auf das [X.] gestützte Abmahnung ausge-sprochen habe.
V. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin unter Zu-rückweisung des weitergehenden
Rechtsmittels aufzuheben, soweit es die Ent-scheidung über die auf [X.]recht gestützte Klage angeht, und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
1. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen haben, ob die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf der Grundlage wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet sind.
a) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Produkte wird es nicht auf einzelne Merkmale, sondern auf deren Gesamtwir-kung abzustellen haben. Anders als im Rahmen der Prüfung, ob eine Verlet-zung des [X.]s gegeben ist, kommt es bei der Prüfung, ob eine Nach-ahmung vorliegt, zudem nicht auf die Sicht eines informierten Benutzers, son-dern auf diejenige des [X.] an. Dabei ist der Erfahrungs-63
64
65
-
29
-

satz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte re-gelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern sei-ne Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Regelmäßig [X.] dabei die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Überein-stimmungen ankommt ([X.], [X.], 795 Rn.
34 -
Handtaschen).

b) Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass wenigstens eine nachschaffende Nachahmung vorliegt, wird es außerdem den Grad der wett-bewerblichen Eigenart des [X.]s der Klägerin feststellen müssen, um beurtei-len zu können, ob die Nachahmung unlauter ist. Die Unlauterkeit der Nachah-mung
hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats von einer Abwä-gung der widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachah-mung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab. Deshalb müssen im Regelfall Feststellungen zum Grad der wettbewerblichen Eigenart getroffen werden ([X.]Z 210, 144 Rn.
62 -
Segmentstruktur). In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob das von der Klägerin selbst ver-triebene, von der [X.] als Entgegenhaltung in den Rechtsstreit eingeführ-te [X.]modell geeignet ist, die wettbewerbliche Eigenart des nach dem [X.] gefertigten Produkts der Klägerin zu steigern. Es hat in anderem Zu-sammenhang in Erwägung gezogen, dass es sich bei diesem [X.] und dem nach dem [X.] gefertigten [X.] der Klägerin um Bestandteile einer
Serie handeln könnte.

c) Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht eine unlau-tere Rufausnutzung gemäß §
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG aF und §
4 Nr.
3 Buchst
b UWG unter dem Gesichtspunkt des [X.] des eigenen Produkts in eine fremde Serie verneint. Für einen Schutz für die Fallgruppe des [X.] in eine fremde Serie, deren Anwendung auf wenige Einzelfälle beschränkt geblie-66
67
-
30
-

ben ist, besteht kein Anlass mehr. Hier bieten die
bestehenden gewerblichen Schutzrechte, insbesondere der Schutz durch eine dreidimensionale Waren-formmarke, durch ein Design oder ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, aus-reichende Schutzmöglichkeiten ([X.]Z 210, 144 Rn.
96 -
Segmentstruktur).
d) Das Berufungsgericht hat zu der Frage einer vermeidbaren Herkunfts-täuschung im Sinne von §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG aF und §
4 Nr.
3 Buchst.
a UWG -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellungen getroffen. Dies wird es, wenn es darauf ankommen sollte, nachzuholen haben.
2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass wettbe-werbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht bestehen, wird es erneut über die Widerklage der [X.] zu 1 zu entscheiden haben, mit der diese die Fest-stellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen der von dieser ausge-sprochenen unberechtigten Schutzrechtsverwarnung begehrt hat.
a) In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass die unberechtigte Verwarnung aus einem gewerblichen Schutzrecht unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflich-ten kann (§
823 Abs.
1 [X.]). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der not-wendige Ausgleich zwischen dem durch Art.
14 [X.] verfassungsrechtlich ge-schützten Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu können, und dem gleichfalls durch das Grundgesetz geschützten Interesse des [X.], sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, nicht mehr wirksam gewähr-leistet wäre, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet wäre, Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den wirtschaftli-chen Nutzen
aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm zu-stehenden Schutzes ziehen dürfte, ohne für einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu müssen ([X.], Beschluss vom 15.
Juli 2005 -
GSZ 1/04, [X.]Z 164, 1, 3 f.
-
[X.]e Schutzrechtsver-68
69
70
-
31
-

warnung
I; Urteil vom 1. Dezember 2015 -
X
ZR 170/12 -
[X.]Z 208, 119 Rn.
15 -
[X.]e Schutzrechtsverwarnung II). [X.] ist die Schutz-rechtsverwarnung, wenn der geltend gemachte Anspruch mangels Rechtsver-letzung tatsächlich nicht besteht (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Januar 2006
-
I
ZR 98/02, [X.], 432 Rn. 21 = [X.], 468 -
Verwarnung aus Kennzeichenrecht II).
b) Das Berufungsgericht hat genausowenig wie das [X.] nähere Feststellungen dazu getroffen, in welcher Weise die Klägerin die Beklagte zu 1 wegen einer Verletzung des [X.]s abgemahnt hat. Das Berufungsge-richt hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass es eine solche Abmahnung gegeben und die Beklagte zu 1 Ansprüche der Klägerin wegen einer angebli-chen Verletzung des [X.]s zurückgewiesen hat. Diese Abmahnung war nicht berechtigt (vgl. B
II).
c) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die von der Klägerin gegenüber der [X.] zu 1 ausgesprochene Abmahnung ursäch-lich dafür war, dass die Beklagte zu 1 den Vertrieb des beanstandeten [X.]modells eingestellt hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Vertriebseinstellung, deren Ursache nicht in [X.] liege, verur-sache immer einen Schaden. Dieser Schaden sei adäquat kausal durch die un-berechtigte Schutzrechtsverwarnung verursacht, auch wenn die Beklagte zu 1 die Ansprüche der Klägerin zuvor zurückgewiesen habe. Diese
Beurteilung lässt keinen
Rechtsfehler erkennen.
d) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass ein Ersatzanspruch der [X.] zu
1 gegen die Klägerin nicht auf den Schaden begrenzt ist, der ihr bis zur Klageerhebung entstanden ist. [X.] ist auch der nach Klageerhebung entstandene Schaden.
71
72
73
-
32
-

[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne sich ge-genüber dem von der [X.] geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung nicht auf die Privilegierung der Klageerhebung berufen. Diese greife nur bei subjektiver Redlichkeit des [X.] ein. Die Klägerin sei jedoch nicht redlich gewesen, weil sie die Existenz des von den [X.] im Berufungsverfahren als Entgegenhaltung eingeführten, von ihr selbst vertriebene [X.]modell verschwiegen habe, ob-wohl sie damit habe rechnen müssen, dass dieses Muster für den Rechtsstreit von Relevanz sei. Damit habe sie gegen ihre aus §
138 Abs.
1 ZPO folgende Pflicht, sich vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären, verstoßen. Diese Be-urteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
[X.]) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] auf Ersatz des Schadens, der der [X.] zu
1 infolge der nach [X.] des angegriffenen [X.]mo-dells entstanden ist, nicht bejaht werden.
(1) In der Erhebung einer auf die Verletzung eines Schutzrechts gestütz-ten Klage liegt -
anders als bei einer unberechtigten außergerichtlichen [X.] aus einem gewerblichen Schutzrecht -
regelmäßig auch dann, wenn sie sich als unbegründet erweist, kein zum Schadensersatz verpflichtender Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Wer ein st[X.]tliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, greift bei subjektiver Redlichkeit, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfer-tigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen, grundsätzlich nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut [X.] ein. Der ein solches Verfahren betreibende [X.] haftet für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung, da der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maß-74
75
76
-
33
-

gabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird ([X.]Z 164, 1, 6

[X.]e Schutzrechtsverwarnung
I). Die Verletzung eines Rechtsguts indiziert die Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht, weil das schadensursäch-liche Verhalten angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat. Auch eine materiell berechtigte Ein-leitung und Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens
kann
typischerweise Schäden zur Folge haben, die über die mit der Rechtsverfolgung erstrebte [X.]sdurchsetzung oder Sanktion hinausgehen und die der Gegner ersatzlos hinnehmen muss ([X.], Urteil vom 25. März 2003 -
VI
ZR 175/02, [X.]Z 154, 269, 272). Ein Kläger ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Klageer-hebung sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche Be-rechtigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des [X.] abzuwägen ([X.]Z 154, 269, 272).
(2) Die den Rechtsstreit betreibende [X.] haftet für den hierdurch ent-stehenden Schaden nur ausnahmsweise gemäß §
826 [X.], wenn sie die feh-lende Berechtigung ihres Begehrens kennt und besondere Umstände hinzu[X.], die sich aus der Art und Weise der Prozesseinleitung oder -durchführung ergeben und das Vorgehen als sittenwidrig prägen ([X.]Z 154, 269, 274). Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die [X.] das st[X.]tliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter missbraucht, etwa indem sie -
wie im Falle des
Prozessbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen -
das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt ([X.]Z 154, 269, 273 [juris Rn.
22]). Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens kann sich auch aus einer [X.] der
prozessualen Wahrheitspflicht
(§
138 ZPO) ergeben ([X.]/
[X.], [X.], Neubearbeitung 2014, Stand: 19.6.2017, §
826 Rn.
498 [X.]).
(3) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], im Streitfall komme der Klägerin das verfahrensrechtliche Privileg deshalb nicht zugute, weil sie das gerichtliche Verfahren in sittenwidriger Weise geführt habe.
77
78
-
34
-

Die [X.]en sind nach der Rechtsprechung des [X.] nicht generell zu dem Verhalten verpflichtet, das am besten der Wahrheitsfin-dung dient.
Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsst[X.]ts-prinzip hindern den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsma-xime zu unterstellen und es in erster Linie den [X.]en zu überlassen, die not-wendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu [X.]. Darauf beruht auch die Regelung der Behauptungs-
und Beweislast im Zivilprozess. Ob eine [X.] Ansprüche gegen die andere auf Erteilung von Auskünften, Rechnungslegung und Herausgabe von Unterlagen hat, ist eine Frage des materiellen Rechts. Eine allgemeine Auskunftspflicht kennt das ma-terielle Recht jedoch nicht, und es ist nicht Aufgabe des Prozessrechts, sie ein-zuführen. Es bleibt vielmehr bei dem Grundsatz, dass keine [X.] gehalten ist, dem Gegner für seinen [X.] das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt ([X.], Urteil vom 11.
Juni 1990 -
II
ZR 159/89, [X.] 1991, 226 [juris Rn.
9]).
Im Streitfall war die Klägerin nicht gehalten, zu dem von ihr vertriebenen Modell, das die Beklagte als Entgegenhaltung in das Berufungsverfahren einge-führt hat, von sich aus vorzutragen. Zwischen den [X.]en steht der Bestand des [X.]s nicht in Streit. Die [X.]en vertreten allein unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, wie weit sein Schutzbereich reicht. Der sich auf eine Verletzung des [X.]s berufende Rechtsinhaber trägt nach allge-meinen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweislast für die anspruchsbegrün-denden tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass das angegriffene Muster keinen anderen Gesamteindruck als das [X.] erweckt (vgl. [X.], Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art.
10 Rn.
90). Er hat [X.] die tatsächlichen Voraussetzungen für die ihm günstige Annahme darzule-gen und zu beweisen, dass dem [X.] -
abweichend vom Normalfall eines durchschnittlichen Schutzbereichs
-
ein weiter Schutzumfang zukommt, weil es einen großen Abstand zum vorbekannten [X.] einhält (vgl. [X.] [X.]O Art.
10 Rn.
90 und Art.
6 Rn.
138; zur erhöhten Kennzeichnungskraft 79
80
-
35
-

einer Marke vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]O
§
14 MarkenG Rn.
290). Das gilt grundsätzlich auch für die negative Tatsache, dass bei An-meldung des [X.] kein auch nur annähernd ähn-liches Muster vorbekannt war. Bei einer negativen Tatsache obliegt es [X.] der nicht beweisbelasteten [X.], im Rahmen des ihr Zumutbaren die negative Tatsache unter Darlegung der für die positive Tatsache sprechenden Umstände substantiiert zu bestreiten. Die beweisbelastete [X.] hat sodann die für die positive Tatsache sprechenden Umstände zu widerlegen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Februar 2011 -
XI
ZR
261/09, NJW 2011, 2130 Rn.
19
f.; Urteil vom 11.
März 2014 -
X
ZR
150/11, NJW 2014, 2275 Rn.
11 und 17; Urteil vom 28.
Juli 2015 -
XI
ZR
434/14, NJW 2015, 3025 Rn.
21). Hat der Verletzer kein vorbekanntes, dem [X.] annähernd ähnliches Muster in den [X.] eingeführt, ist von einem großen Schutzumfang des [X.]s auszu-gehen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2008
20
U
154/08, juris
Rn.
7; [X.], [X.], 66; [X.] in [X.]/v.
Falcken-stein/Kühne, [X.], 5.
Aufl.,
§
38 Rn.
34). Danach gehört Sachvortrag zum vorbekannten [X.], der den Schutzumfang des [X.]s zu schmälern geeignet ist, grundsätzlich nicht zu den Tatsachen, die der Kläger von sich aus offenbaren muss. Es obliegt vielmehr dem aus dem Geschmacks-muster in Anspruch genommenen [X.], hierzu vorzutragen. Etwas [X.] ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass es sich bei dem von den
[X.] in den Rechtsstreit als Entgegenhaltung eingeführten [X.]mo-dell um ein Modell aus dem eigenen Produktportfolio der Klägerin handelt. Die-ser Umstand hat die Rechtsverteidigung der [X.] nicht erschwert. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist das [X.]modell, auf das sich die [X.]
als Entgegenhaltung berufen haben, von der Klägerin im [X.] zum Verkauf angeboten worden. Es war deshalb für jedermann, auch für die [X.],
auffindbar. Dies
hat es ihnen ermöglicht, Nachforschungen dazu anzustellen, seit wann die Klägerin dieses Modell im Angebot hatte. Dass diese Nachforschungen möglicherweise nur mit einigem technischen Aufwand -
36
-

möglich waren, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Wäre das in der [X.] in den Rechtsstreit eingeführte [X.]modell von einem Dritten zum Verkauf angeboten worden, hätten die [X.] denselben Aufwand für eine erfolgreiche Rechtsverteidigung unternehmen müssen.
[X.] Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen zudem nicht die Annahme, die Klägerin habe das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 in sittenwidriger Weise mit bedingtem Schädigungsvorsatz geführt.
Dem aus einem Schutzrecht zu Unrecht in Anspruch genommenen [X.]n
steht ein Anspruch auf Ersatz eines infolge des gerichtlichen Verfahrens entstandenen Schadens nur dann zu, wenn dem [X.] einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden kann. Dies erfordert Feststellungen dazu, dass der Schutzrechtsinhaber (bedingt) vorsätz-lich gehandelt hat. Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht ge-troffen. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die Existenz des dem [X.] entgegengehaltenen
[X.]modells
verheimli-chen und den vorliegenden Rechtsstreit mit unlauteren Mitteln führen wollte.
[X.]) Die
Klägerin kann sich jedoch aus anderen Gründen nicht mit Erfolg auf die haftungsrechtliche Privilegierung der Klageerhebung berufen.
Der Adressat einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung kann sowohl den Schaden liquidieren, der ihm bis zur Klageerhebung entstanden ist, als auch denjenigen, der danach entstanden ist. Wird eine bereits erfolgte Produk-tions-
oder Vertriebseinstellung nach Klageerhebung beibehalten, kann der [X.] Zusammenhang zwischen der Verwarnung und dem letztlich einge-tretenen Schaden grundsätzlich nicht verneint werden, auch wenn dieser Scha-den erst nach Klageerhebung eingetreten ist (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Novem-ber 1995 -
IX ZR 115/94, [X.], 812, 813
f. = [X.], 207, insoweit nicht in [X.]Z 131, 233). Die Entscheidung des [X.], den Vertrieb des angegriffenen Produktes einzustellen, wird durch die Abmahnung ausgelöst. 81
82
83
84
-
37
-

Der Inhaber des Schutzrechts verleiht seinem Begehren, den Vertrieb des an-gegriffenen Produktes zu unterlassen, mit der Klageerhebung nur noch größe-ren Nachdruck, so dass die im [X.] an eine unberechtigte Schutzrechts-verwarnung erhobene Klage den durch die Schutzrechtsverwarnung ausgelös-ten [X.] grundsätzlich nicht unterbricht. Folgt der außergerichtlichen Verwarnung die gerichtliche Klage, kann deshalb der Scha-den nicht nach [X.]abschnitten aufgeteilt und ein Ersatzanspruch -
abhängig von dieser Aufteilung -
teilweise zugesprochen und teilweise verneint werden (für eine solche Aufteilung:
[X.][X.]/Wagner, 7.
Aufl., §
823 Rn.
334). Da für das Revisionsverfahren davon auszugehen ist, dass eine vorprozessuale unberechtigte Abmahnung der Klägerin aus dem [X.] Ursache für die von der [X.] zu 1 vorgenommene Einstellung des Vertriebs
des angegrif-fenen [X.]modells war, beeinflusst die spätere Klageerhebung nicht den Um-fang der Einstandspflicht der Klägerin wegen einer unberechtigten Schutz-rechtsverwarnung.
e) Das Berufungsgericht hat jedoch bislang keine ausreichenden [X.] zu einem Verschulden der Klägerin getroffen.
[X.]) Der Klägerin kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorgeworfen werden, sie habe sittenwidrig und damit bedingt vorsätzlich der [X.] zu 1 einen Schaden zugefügt, weil sie
nicht von sich aus zu dem im Berufungsverfahren von den [X.] eingeführten [X.]modell vorgetragen hat (vgl. [X.] b [X.]).
[X.]) Das Berufungsgericht wird jedoch zu prüfen haben, ob die Klägerin wegen der unberechtigten Verwarnung aus dem [X.] ein Verschulden trifft.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] handelt ein Gläu-biger, der vom Schuldner zu Unrecht eine Leistung verlangt, grundsätzlich nicht schon dann fahrlässig, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung unberech-85
86
87
88
-
38
-

tigt ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2009 -
V [X.], [X.]Z 179, 238
Rn. 20; Urteil vom 18. Januar 2011 -
XI [X.], NJW 2011, 1063
Rn. 31). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass dem Gläubiger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschwert würde, wenn man von ihm verlangte, die nur in einem Rechtsstreit sicher zu klärende Berechtigung einer geltend gemachten Forderung schon im Vorfeld oder außerhalb eines [X.]s vorauszusehen ([X.]Z 179, 238
Rn. 20, [X.]). Der im Verkehr [X.] Sorgfalt entspricht der Gläubiger daher
regelmäßig schon dann, wenn er sorgfältig prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist ([X.]Z 179, 238
Rn. 20; [X.], NJW 2011, 1063
Rn.
31). Dies gilt
auch dann, wenn die zu beur-teilende Rechtslage unklar ist ([X.], NJW 2011, 1063
Rn. 31).
Ein [X.] setzt sich deshalb im Falle einer unberechtigten Verwarnung nicht dem Vorwurf schuldhaften Handelns aus, wenn er sich seine Überzeu-gung durch gewissenhafte Prüfung gebildet oder wenn er sich bei seinem [X.] von vernünftigen und billigen Überlegungen hat leiten lassen ([X.], Ur-teil vom 11.
Dezember 1973 -
X [X.], [X.]Z 62, 29, 37 -
Maschenfester [X.]).
(2) Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Verwarners werden maßgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragfähig-keit seines Schutzrechts vertrauen darf. Handelt es sich um ein geprüftes Schutzrecht -
etwa eine Marke -
kann vom Inhaber bei einer Verwarnung keine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt werden, als sie der Eintragungs-behörde möglich war ([X.], [X.], 432 Rn.
25 -
Verwarnung aus [X.]; [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2012 -
I
ZR 37/10, juris Rn.
31). Anders ist dies bei ungeprüften Schutzrechten. Bei Verwarnungen aus in ihrer Schutzfähigkeit ungeprüften Gebrauchsmustern und Urheberrechten wird von dem Verwarner ein höheres Maß an Nachprüfung verlangt als bei einem [X.] aus geprüften Schutzrechten ([X.]Z 62, 29, 36, 37
-
Maschenfester [X.]; [X.], Urteil vom 19.
Januar 1979 -
I
ZR 166/76, [X.] 1979, 332, 336 [juris Rn.
82] -
Brombeerleuchte). Bei dem hier in Rede stehenden [X.]
-
39
-

nen Gemeinschaftsgeschmacksmuster handelt es sich um ein derartiges in [X.] Schutzfähigkeit ungeprüftes Schutzrecht (vgl. Art. 45, 47 [X.]). Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Klägerin nach diesen Maßstäben nicht auf den Bestand oder die Tragfähigkeit des Klagemus-ters vertrauen durfte. Insbesondere hat es
nicht festgestellt, dass die Klägerin Veranlassung hatte, Zweifel an der Schutzfähigkeit des [X.]s zu he-gen.
(3) Bei der Prüfung des Verschuldens bei einer unberechtigten Schutz-rechtsverwarnung ist zudem danach zu differenzieren, ob es sich um eine Her-steller-
oder eine Abnehmerverwarnung handelt.
Im Fall einer Herstellerverwarnung gelten bei der Prüfung der Vorausset-zungen des Fahrlässigkeitsvorwurfs keine besonderen Anforderungen
([X.], [X.], 1004).
Wird dagegen nicht der Hersteller der
beanstandeten Gegenstände ver-warnt, sondern dessen Abnehmer, bedarf es bei der gebotenen Abwägung der Interessen des [X.] und des Herstellers einer besonders sorgfältigen Prüfung der Rechtslage. Der Abnehmer wird im Allgemeinen -
wenn er auf Konkurrenzprodukte ausweichen kann -
geneigt sein, sich der Verwarnung zu beugen, ohne deren Berechtigung näher zu prüfen, um damit einem [X.] aus dem Wege zu gehen ([X.]Z 164, 1, 4
-
[X.]e [X.]). Derartige Verwarnungen bergen
für das Unternehmen des [X.] besondere Gefahren. Die allgemein anerkannte Rechtspflicht eines [X.], sich bei der Verfolgung seiner Rechte unter Berücksichtigung auch der Belange des vermeintlichen Schädigers auf die hierzu notwendigen Mittel zu beschränken, gebietet es, zu der risikoträchtigen Abnehmerverwarnung erst dann zu schreiten, wenn die Herstellerverwarnung erfolglos geblieben ist oder bei verständiger Abwägung der besonderen Umstände des Einzelfalls aus-nahmsweise unangebracht erscheint und
die vorausgegangene sorgfältige [X.] der Rechtslage bei objektiver Betrachtungsweise den [X.] da-90
91
92
-
40
-

von überzeugen konnte, seine Ansprüche seien berechtigt. Wird die vorge-nommene Prüfung der Rechtslage den gebotenen erhöhten Anforderungen nicht gerecht, verwarnt der vermeintliche Verletzer gleichwohl die Abnehmer, und stellt sich die Verwarnung als objektiv rechtswidrig heraus, trägt er das [X.] verbundene Risiko ([X.], [X.] 1979, 332, 336 [juris Rn.
83] -
Brombeer-leuchte).
Nach den bislang getroffenen Feststellungen hat die Beklagte zu 1 das beanstandete [X.]modell nicht selbst hergestellt, sondern es von der [X.] zu 2 oder der [X.] zu 3 bezogen. Die ihr gegenüber vorgenommene Schutzrechtsverwarnung stellt sich damit als Abnehmerverwarnung dar. Das Berufungsgericht wird deshalb im wiedereröffneten Berufungsverfahren [X.] dazu zu treffen haben, ob der Klägerin zur Last gelegt werden kann, den erhöhten Sorgfaltsanforderungen an eine Abnehmerverwarnung nicht ge-recht geworden zu sein oder ob die Besonderheiten des Streitfalls eine andere Beurteilung rechtfertigen.
Koch
Löffler
[X.]

[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.08.2015 -
37 [X.]/14 -

[X.], Entscheidung vom 12.07.2016 -
I-20 [X.] -

93