Bundessozialgericht, Urteil vom 29.11.2017, Az. B 6 KA 41/16 R

Der Kläger begehrt eine Vergütung der in den [X.] bis einschließlich I/2010 sowie [X.]/2010 und [X.]/2010 erbrachten Leistungen nach [X.] (Urethro<-zysto>skopie des Mannes) und 26311 (Urethro<-zysto>skopie der Frau) des [X.] für ärztliche Leistungen ([X.]) außerhalb des [X.] ([X.]) und ohne Budgetierung.

Der Kläger ist als Facharzt für Urologie im Bezirk der beklagten [X.] ([X.]) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. In den [X.]n überschritt er jeweils das ihm zugeteilte [X.]. Zu den Leistungen, die aufgrund der Überschreitung des [X.] nur quotiert vergütet wurden, gehörten auch die ambulanten Operationen nach [X.] und 26311 [X.].

Gegen die Honorarbescheide für die [X.] legte der Kläger jeweils Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Zystoskopien nach [X.] und 26311 [X.] auf der Grundlage des Vertrages nach § 115b Abs 1 [X.] (ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe nach dem sog [X.]) außerhalb des [X.] und damit ohne Mengenbegrenzung unquotiert zu vergüten seien. Dies ergebe sich aus § 115b [X.].

Mit Widerspruchsbescheid vom 1.3.2012 wies die Beklagte die Widersprüche des [X.] zurück. Nach dem Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses ([X.]) vom 27./28.8.2008 ([X.], [X.]) fielen die Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] bzw die [X.], die in Abschnitt 2 der Anlage 1 [X.] genannt sind, in das [X.] und seien aus der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung ([X.]) zu vergüten.

Das [X.] hat die Klage mit Urteil vom [X.] abgewiesen. Der Beschluss des [X.] vom 27./28.8.2008 sehe - anders als für andere nach § 115b [X.] iVm dem [X.] erbrachte Leistungen - für Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] keine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass vertragsärztliche Leistungen innerhalb der [X.] zu vergüten seien. Angesichts der eindeutigen Formulierung sei für eine analoge Auslegung mit der Begründung, dass der [X.] nur übersehen habe, auch die Leistungen nach Teil 2 des [X.]es von der Gesamtvergütung auszunehmen, kein Raum. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften des [X.]es bzw aus § 115b [X.].

Die dagegen gerichtete Berufung des [X.] hat das L[X.] mit Beschluss vom [X.] zurückgewiesen. Die Regelung in § 115b Abs 1 Satz 1 [X.], die bestimme, dass in den [X.] einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte zu vereinbaren seien, zwinge nicht zu der Sichtweise, dass die Vergütung für ambulante Operationen durch Vertragsärzte von den allgemeinen Regeln über [X.] und quotierte Vergütungen auszunehmen wäre. Die Regelung des § 115b Abs 4 [X.], die bestimme, dass in [X.] Regelungen über ein gemeinsames Budget zur Vergütung der ambulanten Operationsleistungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte getroffen werden könnten, spreche gegen die Auffassung des [X.]. Es handele sich um eine [X.]. Damit habe der Gesetzgeber die Entscheidung über die Vereinbarung eines gemeinsamen Budgets in die Hand der Selbstverwaltung gelegt. Solche Vereinbarungen seien nicht zustande gekommen. Mit § 115b [X.] werde zwar die Möglichkeit zur "Ausdeckelung" vertragsärztlicher Leistungen eingeräumt. Ein subjektives Recht des Vertragsarztes auf honorarmäßige Förderung des ambulanten [X.] begründe sie aber nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus einer Entscheidung des 3. Senats des [X.] [X.] 25/01 R), wonach Abweichungen infolge unterschiedlicher Punktbewertungen bei fester Punktzahl im Krankenhausbereich und schwankendem Punktwert im vertragsärztlichen Bereich hinzunehmen seien, soweit sie systembedingt "unvermeidbar" seien. Der für das Krankenversicherungsrecht zuständige 3. Senat des [X.] habe damit nicht etwa die vertragsärztlichen Honorarverteilungsvorschriften einem strengen Unvermeidbarkeitsvorbehalt zugunsten des ambulanten [X.] unterstellt, auf den sich der teilnehmende Vertragsarzt gegenüber der [X.] berufen könne. Vielmehr habe das [X.] im Rechtsverhältnis zwischen Krankenhaus und Krankenkassen die "Reibungsverluste" für hinnehmbar erklärt, die (nur) daraus entstünden, dass das [X.] zwei grundlegend unterschiedliche Systeme der Vergütung von Krankenbehandlung statuiere. Soweit der Kläger geltend mache, dass die [X.] des § 7 [X.] mangels Beteiligung der [X.] ([X.]) für Krankenhäuser nicht verbindlich sei, stünde dem entgegen, dass § 7 [X.] auf einen Schiedsspruch des erweiterten [X.]s zurückgehe. Dem erweiterten [X.] gehörten auch Vertreter der [X.] an.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Mit der Einführung des § 115b [X.] habe der Gesetzgeber ein weiteres Vergütungssystem in das [X.] eingeführt, welches die Möglichkeit einräume, ambulante Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe außerhalb der [X.], zumindest aber außerhalb des [X.] zu vergüten. Aus der Regelung des § 115b Abs 1 Satz 1 [X.], die eine einheitliche Vergütung für Krankenhäuser und Vertragsärzte vorsehe, folge, dass die von Ärzten erbrachten [X.] keiner Mengensteuerung unterlägen, soweit auch auf [X.] keine Budgetierung erfolge. Es bestehe insoweit eine Reflexwirkung zwischen den [X.] des Krankenhauses und denen des Vertragsarztes im Bereich der Vergütung von [X.]. In den hier streitgegenständlichen Quartalen habe die Vergütung der [X.] auf [X.] keiner Mengenbeschränkung unterlegen.

Mit der Einführung des § 115b [X.] durch das Gesundheitsstrukturgesetz ([X.]) vom 21.12.1992 habe der Gesetzgeber mWv 1.1.1993 eine [X.]situation zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Vertragsärzten geschaffen und dabei das Ziel gleicher [X.]bedingungen verfolgt. Wenn die Durchführung ambulanter Operationen im Krankenhaus aufgrund der unbudgetierten Vergütung für die Krankenkassen mit höheren Ausgaben verbunden wären als die Erbringung derselben Leistungen durch Vertragsärzte, die nur eine quotierte Vergütung erhielten, wären damit Anreize für eine [X.] zulasten der Krankenhäuser verbunden. Dies habe der Gesetzgeber vermeiden wollen. Der 3. Senat des [X.] habe die Vorgabe des § 115b Abs 1 Satz 1 [X.], nach der ambulante Operationen einheitlich vergütet werden, in seiner Entscheidung vom [X.] [X.] 25/01 R) zu Recht als bindend angesehen. Damit habe das [X.] eine divergierende Vergütung unter einen "Unvermeidbarkeitsvorbehalt" gestellt. Eine Quotierung allein der von Vertragsärzten erbrachten [X.] wäre damit nicht vereinbar. Eine solche Unvermeidbarkeit lasse sich nicht begründen, weil eine Vergütung auch der hier streitgegenständlichen Leistungen außerhalb des [X.] wirksam vereinbart werden könne. [X.] sei auch die Auffassung des [X.], nach der § 115b [X.] keine Schutzwirkung zugunsten der Vertragsärzte entfalte. Die Norm begründe vielmehr unmittelbar Ansprüche der Vertragsärzte. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass Vertragsärzte die im [X.] genannten Leistungen auch unabhängig von diesem Vertrag und der dort geregelten Qualitätsanforderung erbringen könnten. Wenn keine Verpflichtung bestünde, [X.] unquotiert zu vergüten, hätten Vertragsärzte keinen Anreiz, die zusätzlichen Qualitätsforderungen nach dem [X.] zu erfüllen. Außerdem sei nach dem Inhalt der Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 [X.] des Beschlusses des [X.] vom 27./28.8.2008 davon auszugehen, dass der [X.] die Absicht gehabt habe, Leistungen des ambulanten [X.] nicht dem [X.] zu unterwerfen. Dies müsse auch für die hier streitigen Leistungen gelten.

Der Kläger beantragt,
den Beschluss des L[X.] vom [X.] und das Urteil des [X.] vom [X.] aufzuheben und die Honorarbescheide der Beklagten vom [X.], 19.11.2009, 18.2.2010, [X.], 19.8.2010, 3.3.2011 und 24.5.2011 jeweils in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1.3.2012 insofern zu ändern, als die Beklagte verpflichtet wird, die von dem Kläger abgerechneten Leistungen nach [X.] (Urethro<-zysto>skopie des Mannes) und 26311 (Urethro<-zysto>skopie der Frau) des [X.] für ärztliche Leistungen unbudgetiert außerhalb des [X.] zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der [X.] habe in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 festgelegt, welche Leistungen außerhalb der [X.] ohne Mengenbegrenzung zu vergüten und welche Vergütungsbestandteile nicht vom [X.] umfasst seien. Anders als andere [X.] gehörten die Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] nicht dazu. Diese Leistungen seien daher Bestandteil der [X.] und grundsätzlich innerhalb der [X.] zu vergüten. Bei Urologen handele es sich auch um eine Arztgruppe, für die [X.] gebildet würden. Von der in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.] aF eröffneten Möglichkeit zu vereinbaren, dass bestimmte vertragsärztliche Leistungen außerhalb der [X.] vergütet werden, hätten die Vertragspartner im Bezirk der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Zystoskopien keinen Gebrauch gemacht. Dies sei nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei es dem Vertragsarzt versagt, die Grundlagen der Ermittlung der Gesamtvergütung gerichtlich überprüfen zu lassen.

Der Gestaltungsspielraum der Vertragspartner werde auch nicht durch § 115b [X.] eingeschränkt. Die Vorschrift wirke rein objektiv. Ein subjektives Recht auf honorarmäßige Förderung des ambulanten [X.] in einer bestimmten Höhe folge daraus nicht. Jedenfalls sei es für eine einheitliche Vergütung ausreichend, wenn die Krankenkassen für ambulante Operationen im Außenverhältnis zu den Leistungserbringern das gleiche Entgelt für gleiche Leistung zahlen müssten. In welcher Höhe dieses Entgelt an die jeweiligen Leistungserbringer auszuzahlen sei, unterliege den für den jeweiligen Bereich geltenden Vergütungsregelungen. Eine einheitliche Vergütung werde dadurch nicht in Frage gestellt. Im Übrigen könne der Kläger sein Ziel einer unquotierten Vergütung nicht dadurch erreichen, dass die Leistungen außerhalb des [X.] vergütet würden, denn auch solche Leistungen könnten quotiert werden.

Die zu 2. beigeladene [X.] ([X.]) macht - ohne einen Antrag zu stellen - geltend, dass ein Anspruch auf unbudgetierte Vergütung von allen [X.] innerhalb der [X.] nicht bestehen könne. Folge der begrenzten Gesamtvergütung sei zwingend, dass nicht jede Leistung mit einem festen Preis honoriert werden könne. Soweit der Kläger geltend mache, dass eine Budgetierung von Leistungen des ambulanten [X.] für Vertragsärzte nur zulässig sei, wenn auch die von den Krankenhäusern erbrachten Leistungen des ambulanten [X.] budgetiert würden, verkenne er, dass eine Budgetierung - angesichts unterschiedlich ausgestalteter Budgets - nicht automatisch zu identischen Preisen in beiden Sektoren führe. Einheitliche Preise könnten im Falle einer Budgetierung nur dann gewährleistet werden, wenn ein gemeinsames Budget zur Vergütung der ambulanten Operationsleistungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte vereinbart werde und identische Begrenzungsregelungen zur Anwendung gelangten. Die Vereinbarung eines solchen gemeinsamen Budgets sei aber ausdrücklich in § 115b Abs 4 [X.] als [X.] ausgestaltet und damit nicht verpflichtend umzusetzen. Die Formulierung "einheitliche Vergütung" in § 115b Abs 1 Satz 1 [X.] richte sich erkennbar an die Vertragspartner [X.], [X.] und [X.] als Inhaltsvorgabe für die Vereinbarung eines Leistungskatalogs. Identische Preise würden nicht zwingend vorgeschrieben.

Der [X.] trägt - ebenfalls ohne einen Antrag zu stellen - vor, dass die Vergütung der streitgegenständlichen Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] innerhalb der [X.] nicht zu beanstanden sei. Eine Verpflichtung zur unbudgetierten Vergütung aller Leistungen des ambulanten [X.] lasse sich aus § 115b Abs 1 Satz 1 [X.] nicht ableiten und die Vorschrift entfalte auch nicht die vom Kläger geltend gemachte "Reflexwirkung". Das Gesetz gehe davon aus, dass grundsätzlich alle vertragsärztlichen Leistungen innerhalb der [X.] zu vergüten seien. Eine Ausnahme sei in § 87a Abs 3 Satz 5 [X.] lediglich für die Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit vorgesehen. Darüber hinaus eröffne § 87a Abs 3 Satz 5 [X.] der Landesebene die Möglichkeit, weitere Leistungen "auszudeckeln", wenn diese besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Wenn die Auffassung des [X.] zuträfe, hätte der Gesetzgeber in § 87a Abs 3 [X.] für Leistungen des ambulanten [X.] eine der Substitutionsbehandlung entsprechende Ausnahme vorsehen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Gleiches gelte für [X.] der [X.]. Eine Ausnahme sehe § 87b Abs 2 Satz 6 [X.] idF des [X.] des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-[X.]stärkungsgesetz ) vom [X.] ([X.]; im Folgenden: aF) lediglich für die antragspflichtigen Leistungen der Psychotherapie, nicht jedoch für Leistungen des ambulanten [X.] zwingend vor.

Die zulässige Revision des [X.] ist nicht begründet. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.] gegen das klagabweisende Urteil des [X.] zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die von ihm erbrachten Leistungen nach [X.] (Urethro<-zysto>skopie des Mannes) und 26311 (Urethro<-zysto>skopie der Frau) [X.] unbudgetiert außerhalb des [X.] vergütet werden.

1. Nach § 87b [X.] 2 Satz 1 [X.][X.] V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-W[X.] ([X.], 378, 400 f) sind zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der Tätigkeit des Arztes und der Arztpraxis arzt- und praxisbezogene [X.] festzulegen. Eine Ausnahme gilt nach § 87b [X.] 2 Satz 6 [X.][X.] V aF für antragspflichtige psychotherapeutische Leistungen der Psychotherapeuten und näher bezeichneter psychotherapeutisch tätiger Ärzte. Diese Leistungen sind außerhalb der [X.] zu vergüten. Weitere vertragsärztliche Leistungen können nach § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.][X.] V aF außerhalb der [X.] vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von [X.]esonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Vorgaben zur Umsetzung des § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.][X.] V aF hat gemäß § 87b [X.] 4 Satz 2 [X.][X.] V aF der [X.]ewertungsausschuss ([X.]) zu bestimmen. Diese dem [X.] übertragene Aufgabe hat der E[X.] in seiner 7. Sitzung am 27./28.8.2008 ([X.], [X.]) wahrgenommen, indem er unter Teil [X.] zum Umfang des von den [X.] umfassten Teils der vertragsärztlichen Vergütung getroffen hat. Danach kommen [X.] für Ärzte der in Anlage 1 genannten Gruppen zur Anwendung (Teil [X.] 2.1). Dazu gehört nach Anlage 1 [X.] des [X.]eschlusses auch die Gruppe der Fachärzte für Urologie. Nicht den [X.] unterliegen nach Teil [X.] 2.2 ferner Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen nach [X.] 1.3 in [X.]eschluss Teil [X.], nach Anlage 2 [X.] 2 in [X.]eschluss Teil F sowie Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen, die sich aus Vereinbarung der Partner der [X.] nach § 87a [X.] 3 Satz 5 [X.][X.] V und § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.][X.] V ergeben. Die hier streitgegenständlichen [X.] fallen nicht unter diese Ausnahmeregelung: Die Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] gehören insbesondere nicht zu den Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen nach [X.] 1.3 in [X.]eschluss Teil [X.] oder nach Anlage 2 [X.] 2 [X.]eschluss Teil [X.] Auch haben die Partner der [X.] keine Vereinbarungen nach § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.][X.] V (Vergütung weiterer Leistungen außerhalb der [X.]) geschlossen, die Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] zum Gegenstand hätten.

Das Ziel einer unbudgetierten Vergütung könnte der Kläger im Übrigen allein durch die Herausnahme der Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] aus dem [X.] nicht erreichen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass Vertragsärzte bezogen auf Leistungen, die innerhalb der [X.], aber außerhalb der [X.] vergütet werden, keinen Anspruch darauf haben, von jeder [X.]udgetierung freigestellt zu werden (vgl z[X.] [X.][X.] Urteil vom [X.] - [X.] 6 [X.]/12 R - [X.] 4-2500 § 87b [X.]; [X.][X.] Urteil vom 23.3.2016 - [X.] 6 [X.] 33/15 R - [X.] 4-2500 § 87b [X.] 8). Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Vergütung mit den Preisen der [X.] würde deshalb voraussetzen, dass die Leistungen nicht nur außerhalb der [X.], sondern auch außerhalb der [X.] vergütet werden. Ambulante Operationen sind - wenn sie von einem Vertragsarzt erbracht werden - Teil der vertragsärztlichen Versorgung iS von § 73 [X.] 2 Satz 1 [X.] 1 [X.][X.] V ([X.][X.] Urteil 14.3.2001 - [X.] 6 [X.] 36/00 R - [X.] 3-2500 § 81 [X.] 7, [X.] Rd[X.] 26). § 87a [X.] 3 Satz 1 [X.][X.] V sieht im Grundsatz vor, dass die Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung von den Krankenkassen an die [X.] "für die gesamte vertragsärztliche Versorgung" der Versicherten mit Wohnort im [X.]ezirk der [X.] gezahlt wird. Eine Ausnahme regelt in dem hier maßgebenden Zeitraum der [X.] und 2010 § 87a [X.] 3 Satz 5 [X.][X.] V. Danach sind vertragsärztliche Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit gemäß den Richtlinien des Gemeinsamen [X.]undesausschusses von den Krankenkassen außerhalb der Gesamtvergütung mit den Preisen der [X.] zu vergüten. In Vereinbarungen der [X.] kann darüber hinaus geregelt werden, dass weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der nach Satz 1 vereinbarten Gesamtvergütungen mit den Preisen der [X.] nach [X.] 2 vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von [X.]esonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist (§ 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.][X.] V). Nach Teil [X.] 2.2 des [X.]eschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008 unterliegen die nach § 87a [X.] 3 Satz 5 [X.][X.] V außerhalb der [X.] mit den Preisen der [X.] vergüteten Leistungen auch nicht dem [X.].

[X.]ezogen auf die [X.] nach [X.] und 26311 [X.] ist eine entsprechende gesamtvertragliche Regelung indes nicht getroffen worden. Die für den [X.]ezirk der [X.]eklagten geschlossenen Honorarvereinbarungen 2009 und 2010 sehen unter Ziffer 4.2 eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütung nur für Leistungen des Kapitels 31 des [X.] (Gebührenordnungspositionen <[X.]> für ambulante Operationen, Anästhesien, präoperative, postoperative und orthopädisch-chirurgisch konservative Leistungen) sowie für die [X.] 13421 bis 13431 und 04514, 04515, 04518 und 04520 [X.] vor. Für ambulante Operationen nach den hier streitbefangenen [X.] haben die [X.] eine entsprechende Regelung jedoch nicht getroffen.

Soweit die [X.]eteiligten davon ausgehen, dass eine extrabudgetäre Vergütung auch durch den (E)[X.] geregelt werden könne, ist darauf hinzuweisen, dass § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 iVm [X.] 3 Satz 1, [X.] 2 Satz 1 [X.][X.] V die Zuständigkeit der Partner der [X.] für solche Regelungen begründet und dass der (E)[X.] nicht ermächtigt ist, dazu Vorgaben zu machen ([X.][X.] Urteil vom 27.6.2012 - [X.] 6 [X.] 28/11 R - [X.][X.]E 111, 114 = [X.] 4-2500 § 87 [X.] 26, Rd[X.] 39; vgl auch [X.][X.] Urteil vom 21.3.2012 - [X.] 6 [X.] 21/11 R - [X.][X.]E 110, 258 = [X.] 4-2500 § 87a [X.] 1, Rd[X.] 25, 26). Darauf kommt es hier für die Entscheidung indes nicht an, weil auch der (E)[X.] für den hier maßgebenden Zeitraum der [X.] und 2010 keine Regelung getroffen hat, die eine Vergütung der [X.] nach [X.] und 26311 [X.] außerhalb der [X.] vorsehen würde. Teil A Ziffer 1.2 [X.] des [X.]eschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008 bestimmt in Übereinstimmung mit Ziffer 4.2 der im [X.]ezirk der [X.]eklagten geltenden Honorarvereinbarung, dass Leistungen des Kapitels 31 sowie die [X.] 13421 bis 13431 sowie 04514, 04515, 04518, 04520 bei der Gesamtvergütung unberücksichtigt bleiben. Damit werden die in [X.]chnitt 1 der Anlage zum AOP-Vertrag genannten Leistungen (Ambulant durchführbare Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe gemäß § 115b [X.][X.] V aus Anhang 2 zu Kapitel 31 des [X.]) nicht der Gesamtvergütung zugeordnet. Die Leistungen nach [X.] und 26311 [X.] sind zwar ebenfalls im Katalog ambulant durchführbarer Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe (Anlage zum AOP-Vertrag) enthalten, dort jedoch nicht in [X.]chnitt 1, sondern in [X.]chnitt 2 (Ambulant durchführbare Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe gemäß § 115b [X.][X.] V außerhalb Anhang 2 zu Kapitel 31 des [X.]) aufgelistet. Die Leistungen nach [X.]chnitt 2 der Anlage zum AOP-Vertrag werden grundsätzlich nicht außerhalb der Gesamtvergütung vergütet; unberücksichtigt bleiben in der Gesamtvergütung - wie oben bereits ausgeführt - lediglich die [X.] 13421 bis 13431 sowie 04514, 04515, 04518, 04520. Für die [X.] 26310 und 26311 [X.] gilt danach keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die gesamte vertragsärztliche Versorgung aus der Gesamtvergütung honoriert wird.

Nicht zu folgen vermag der [X.] schließlich der unter Hinweis auf die Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 [X.] des [X.]eschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008 vertretenen Auffassung des [X.], der E[X.] habe die [X.]icht gehabt, die Leistungen des ambulanten [X.] nach § 115b [X.][X.] V insgesamt aus der [X.] auszunehmen. Abgesehen davon, dass eine solche [X.]icht des E[X.] für die [X.] nicht verbindlich sein könnte (siehe o Rd[X.] 19), bezog sich die vom E[X.] mit [X.]eschluss vom 27./28.8.2008 getroffene Regelung, nach der bestimmte Leistungen nicht der Gesamtvergütung zuzuordnen waren, gerade nicht auf alle Leistungen des ambulanten [X.]. Dies folgt aus der Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 Satz 1 des [X.]eschlusses. Nach Teil A Ziffer 1.2 Satz 1 des [X.]eschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008 ist bezogen auf die Abgrenzung der Gesamtvergütung von den nach § 85 [X.] 1 [X.][X.] V entrichteten Gesamtvergütungen auszugehen. In der Protokollnotiz zu diesem Satz stellt der E[X.] fest, dass "mit der Zuordnung von Leistungen des Vertrages nach § 115b [X.][X.] V zu der vorhersehbaren morbiditätsbedingten Gesamtvergütung" keine präjudizielle Wirkung verbunden sei für die Rechtsauffassung, die die KÄ[X.]V in den sozialgerichtlichen Verfahren um die Festsetzung des Vertrages nach § 115b [X.][X.] V durch [X.]eschluss des erweiterten [X.]undesschiedsamts vom 17.8.2006 ([X.] 2006, [X.]) vertrete. Daraus folgt, dass sich der in Teil A Ziffer 1.2 Satz 1 des [X.]eschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008 geregelte Grundsatz (Maßgeblichkeit der nach § 85 [X.] 1 [X.][X.] V entrichteten Gesamtvergütungen) auch auf Leistungen des ambulanten [X.] beziehen soll. Die vom Kläger angeführte Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 [X.] des [X.]eschlusses bezieht sich allein auf die dort konkret aufgezählten Leistungen des ambulanten [X.] (Kapitel 31 [X.] sowie der [X.] 13421 bis 13431 sowie 04514, 04515, 04518 und 04520 [X.]), die die hier streitgegenständlichen Leistungen [X.] nach [X.] und 26311 [X.] gerade nicht beinhalten. Deshalb kann die Aussage in der vom Kläger angeführten Protokollnotiz zu Teil A Ziffer 1.2 [X.] des [X.]eschlusses zur "Herausnahme von Leistungen nach § 115b [X.][X.] V" aus der [X.] auch nur auf die dort konkret bezeichneten Leistungen bezogen werden. Aus der Zusammenschau beider Protokollnotizen, die einerseits die Zuordnung von Leistungen des Vertrages nach § 115b [X.][X.] V zur [X.] und andererseits die Herausnahme von Leistungen des Vertrages nach § 115b [X.][X.] V aus der [X.] zum Gegenstand haben, wird deutlich, dass der E[X.] ganz bewusst nur einen Teil der Leistungen des Vertrages nach § 115b [X.][X.] V nicht der [X.] zuordnen wollte.

2. Eine Verpflichtung zur unbudgetierten Vergütung der ambulanten Operationen nach [X.] und 26311 [X.] folgt auch nicht aus § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.] 2 [X.][X.] V. Nach § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.][X.] V vereinbaren der Spitzenverband [X.]und der Krankenkassen, die [X.] oder die [X.]undesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die KÄ[X.]V einen Katalog ambulant durchführbarer Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe ([X.] 1) und einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte ([X.] 2).

§ 115b [X.] 1 Satz 1 [X.] 2 [X.][X.] V verpflichtet die Vertragspartner nicht, Vereinbarungen zu einer extrabudgetären Vergütung aller Leistungen des ambulanten [X.] zu treffen. Die gesetzliche Vorgabe wird bereits erfüllt, wenn die Leistungen unabhängig davon, ob sie von Vertragsärzten oder von Krankenhäusern erbracht werden, mit gleicher Punktzahl bewertet werden (nachfolgend a). Ob die Vertragspartner Vorgaben zum Punktwert überhaupt wirksam vereinbaren können ist fraglich, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist eine solche Vereinbarung für den hier maßgebenden Zeitraum nicht wirksam getroffen worden (b).

a) Die Voraussetzungen, unter denen Leistungen ausnahmsweise ohne jede [X.]udgetierung und außerhalb der Gesamtvergütung vergütet werden, sind - wie oben dargelegt - in § 87a, § 87b [X.][X.] V und den dazu bestehenden untergesetzlichen Normen im Einzelnen geregelt. Entgegen der Auffassung des [X.] kann § 115b [X.][X.] V nicht die Vorgabe entnommen werden, dass für ambulante Operationen ein eigenständiges Vergütungssystem gelten müsste, das neben den Systemen der vertragsärztlichen Vergütung und der Krankenhausvergütung stehe. Das ergibt sich bereits aus § 115b [X.] 2 Satz 4 [X.][X.] V, der allein bezogen auf die von Krankenhäusern durchgeführten ambulanten Operationen bestimmt, dass die Leistungen unmittelbar von den Krankenkassen vergütet werden. [X.]ezogen auf die im System der vertragsärztlichen Versorgung erbrachten ambulanten Operationen bleibt es danach bei dem Grundsatz, dass die einzelnen ärztlichen Leistungserbringer durch die [X.] aus der Gesamtvergütung vergütet werden, die die Krankenkassen auf der Grundlage der nach § 87a [X.] 3 Satz 1 [X.][X.] V zu schließenden Vereinbarung mit befreiender Wirkung "für die gesamte vertragsärztliche Versorgung der Versicherten mit Wohnort im [X.]ezirk der [X.]" zu zahlen haben.

aa) Dass sich auch die Vergütung ambulanter Operationen innerhalb der bestehenden Vergütungssysteme für die ambulante Versorgung einerseits und die stationäre Versorgung andererseits vollzieht und dass damit Vertragsärzte keinen Anspruch darauf haben können, ambulante Operationen generell oder jedenfalls immer dann unbudgetiert erbringen zu können, wenn die Leistungen der Krankenhäuser unbudgetiert vergütet werden, folgt im Übrigen aus § 115b [X.] 5 [X.][X.] V aF (seit den Änderungen durch das Gesetz zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung - Krankenhausstrukturgesetz - KH[X.] vom 10.12.2015, [X.]G[X.]l I 2229, unverändert als [X.] 4). Danach können die Vertragspartner Regelungen über ein gemeinsames [X.]udget zur Vergütung der ambulanten [X.] der Krankenhäuser und der Vertragsärzte vereinbaren (Satz 1). Die Mittel sind aus der Gesamtvergütung und den [X.]udgets der zum ambulanten Operieren zugelassenen Krankenhäuser aufzubringen (Satz 2). Satz 2 kann entnommen werden, dass der Gesetzgeber von der Existenz unterschiedlicher [X.]udgets ausgegangen ist, aus denen die Leistungen des ambulanten [X.] vergütet werden. Die [X.]ildung eines gemeinsamen [X.]udgets ist deshalb von einer entsprechenden Vereinbarung der Vertragspartner abhängig. Aus der Formulierung in Satz 1, nach der solche Verträge geschlossen werden "können", folgt, dass eine Verpflichtung der Vertragspartner zur Vereinbarung eines gemeinsamen [X.]udgets nicht besteht. Dass unterschiedliche [X.]udgets auch zu einer unterschiedlichen Quotierung führen können, liegt auf der Hand. Die Auffassung des [X.], nach der eine Quotierung im vertragsärztlichen [X.]ereich nur erfolgen dürfe, wenn eine solche auch im [X.]ereich der Krankenhäuser stattfinden würde, findet im Wortlaut der Regelung keine Grundlage.

bb) Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der Regelung zum ambulanten Operieren bestätigt: § 115b [X.][X.] V ist mit dem Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (G[X.]) vom 21.12.1992 ([X.]G[X.]l I 2266) mWv zum [X.] eingeführt worden und enthielt bereits die bis heute geltende Formulierung in [X.] 1 Satz 1 [X.] 2 zur einheitlichen Vergütung für Krankenhäuser und Vertragsärzte. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Vorstellung verbunden hat, Leistungen des ambulanten [X.] müssten gegenüber Vertragsärzten generell außerhalb der Gesamtvergütung oder jedenfalls unbudgetiert vergütet werden, folgt aus den gleichzeitig eingeführten Regelungen zur Vergütung des ambulanten [X.] in § 85 [X.] 3a Satz 6 und § 85 [X.] 4a Satz 3 [X.][X.] V (idF des G[X.]). Danach waren Leistungen des ambulanten [X.] ab 1993 nach Maßgabe des § 85 [X.] 3a [X.][X.] V aus der budgetierten Gesamtvergütung zu bezahlen. Um die bestimmungsgemäße Verwendung der zusätzlich bereitgestellten Mittel sicherzustellen, schrieb § 85 [X.] 4a Satz 3 [X.][X.] V ergänzend vor, dass der nach [X.] 3a Satz 6 von den Krankenkassen zu entrichtende Mehrbetrag bei der Honorarverteilung den Leistungen zuzurechnen ist, für die ein Zuschlag nach den [X.]chnitten [X.] VI und [X.] VII des [X.] aF gezahlt wird. Ein Anspruch auf unbudgetierte Vergütung von [X.] folgte daraus nicht. Vielmehr konnte sich der Punktwert für Leistungen des ambulanten [X.] in Abhängigkeit von der Mengenentwicklung durchaus reduzieren. Das hat der [X.] bereits in einer Entscheidung vom [X.] (6 [X.]/95 - [X.] 3-2500 § 85 [X.] 12, [X.] Rd[X.] 19) ausdrücklich nicht beanstandet und darauf hingewiesen, dass ein bestimmter Mindestpunktwert angesichts der gedeckelten Gesamtvergütung und der summenmäßig begrenzten [X.] nach § 85 [X.] 3a Satz 6 [X.][X.] V aF bei einem starken Anstieg der ambulanten [X.] nur zulasten des [X.] der übrigen ärztlichen Leistungen aller Vertragsärzte hätte garantiert werden können. Eine solche Privilegierung der ambulanten operativen Tätigkeit wäre deutlich über die gesetzlichen Vorgaben hinausgegangen; der Gesetzgeber habe die Förderung dieses Leistungsbereichs auf die sich aus § 85 [X.] 3a Satz 6 [X.][X.] V aF ergebenden Steigerungsbeträge beschränkt ([X.][X.] aaO). Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Fünften [X.]uches Sozialgesetzbuch (3. [X.][X.] V-Änderungsgesetz) vom [X.] ([X.]G[X.]l I 678) hat der Gesetzgeber die für 1995 vorgesehene erneute Erhöhung des Steigerungsbetrages für die ambulanten Operationen auf 1994 vorgezogen (§ 85 [X.] 3a Satz 6 [X.][X.] V idF des 3. [X.][X.] V-Änderungsgesetzes), um dem "derzeit bestehenden Nachholbedarf" im [X.]ereich des ambulanten [X.] Rechnung zu tragen. Eine Freistellung von jeder Mengenentwicklung durch vollständigen Verzicht auf eine [X.]udgetierung hat der Gesetzgeber aber weiterhin nicht geregelt ([X.][X.] aaO). Auch mit der grundlegenden Neuregelung zur ärztlichen Vergütung durch das GKV-W[X.] zum 1.1.2009 hat sich daran nichts geändert.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist es zwar nicht zu beanstanden, wenn die [X.] für den [X.]ezirk einer [X.] eine extrabudgetäre Vergütung der im Leistungskatalog nach § 115b [X.][X.] V aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen regeln. Die Entscheidung darüber fällt aber in den Gestaltungsspielraum der Vertragspartner bzw des [X.] (vgl [X.][X.] Urteil vom 21.3.2012 - [X.] 6 [X.] 21/11 R - [X.][X.]E 110, 258 = [X.] 4-2500 § 87a [X.] 1, Rd[X.] 29). Eine entsprechende Verpflichtung der [X.] besteht danach nicht.

cc) Entgegen der Auffassung des [X.] kann ein Anspruch auf eine unbudgetierte Vergütung auch nicht mit Erfolg aus der Entscheidung des 3. [X.]s des [X.][X.] vom [X.] ([X.] 3 KR 25/01 R - [X.] 3-2500 § 115b [X.] 2) hergeleitet werden (insofern missverständlich: [X.], [X.] Kommentar, Arztrecht - Krankenhausrecht - Medizinrecht , Stand September 2017, 60 - Ambulantes Operieren Rd[X.] 34b [X.]). Der 3. [X.] hat in dieser Entscheidung (aaO [X.], [X.] Rd[X.] 20) formuliert, dass die ambulant operierenden Krankenhäuser "in jeder Hinsicht bei der Vergütung mit den niedergelassenen Ärzten gleichgestellt werden sollten" und dass "Abweichungen infolge unterschiedlicher Punktbewertungen bei fester Punktzahl im Krankenhausbereich und schwankendem Punktwert im vertragsärztlichen [X.]ereich" nur hinzunehmen seien, soweit sie systembedingt unvermeidbar seien. In der Entscheidung des 3. [X.]s geht es jedoch allein um die Zulässigkeit unterschiedlicher "Punktbewertungen" im Sinne von unterschiedlichen Punktzahlen. Das ergibt sich vor allem aus dem Streitgegenstand des vom 3. [X.] entschiedenen Falles. Die genannten Formulierungen beziehen sich nämlich auf die Frage, ob die Ordinationsgebühr, die ein Krankenhaus abrechnen kann, mit einer geringeren Punktzahl bewertet werden darf als die Ordinationsgebühr, die ein ambulant operierender Vertragsarzt der entsprechenden Fachrichtung bei Erbringung der gleichen Leistungen abrechnen könnte. Das hat der 3. [X.] - auch unter [X.]erücksichtigung schwankender Punktwerte im vertragsärztlichen [X.]ereich - nicht für zulässig gehalten. Hinweise darauf, dass der "schwankende Punktwert" bei der Erbringung ambulanter Operationen durch Vertragsärzte im Widerspruch zu der Vorgabe einheitlicher Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte nach § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.] 2 [X.][X.] V stehen könnte, sind der Entscheidung nicht zu entnehmen. Zu der Frage der Zulässigkeit einer [X.]udgetierung und einer daraus folgenden Reduzierung des [X.] bei der Erbringung ambulanter Operationen durch Vertragsärzte verhält sich die Entscheidung nicht. Dem entsprechend hatte der 3. [X.] auch keinen Anlass, in der genannten Entscheidung zu dem oben näher dargestellten Urteil des 6. [X.]s vom [X.] (6 [X.]/95 - [X.] 3-2500 § 85 [X.] 12, [X.] Rd[X.] 19) Stellung zu nehmen, nach der Vertragsärzte angesichts der gedeckelten Gesamtvergütung keinen gesetzlichen Anspruch auf unbudgetierte Vergütung der erbrachten ambulanten Operationen ohne Mengenbegrenzung haben können. Auch im [X.], zu dem der 3. [X.] mit Urteil vom [X.] entschieden hat, wurden die Leistungen der Vertragsärzte nicht mit einem bundesweit einheitlichen "festen" Punktwert vergütet. Darauf musste der 3. [X.] nicht eingehen, weil es in der Entscheidung um die Zulässigkeit einer Differenzierung zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern bei der [X.]ewertung der Ordinationsgebühr in Punkten (Punktzahl) ging.

dd) Eine Auslegung des § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.] 2 [X.][X.] V dahin, dass lediglich im Ausgangspunkt (Punktzahl) eine identische Vergütung von Krankenhäusern und Vertragsärzten bei der Erbringung ambulanter Operationen gefordert wird, dass die Vorschrift aber unterschiedliche [X.]udgetierungen in beiden [X.]ereichen zulässt, steht auch nicht im Widerspruch zu der die Vergütung im Notdienst betreffenden Rechtsprechung des [X.]s. Zwar hat der [X.] dort im Grundsatz nicht nur übereinstimmende Punktzahlen, sondern auch Punktwerte für die Vergütung der Leistungen von Krankenhäusern und Vertragsärzten für erforderlich gehalten ([X.][X.] Urteil vom 17.9.2008 - [X.] 6 [X.] 46/07 R - [X.] 4-2500 § 75 [X.] 8 Rd[X.] 30-31). Abweichungen bei den [X.] hat der [X.] bisher allein bei Notfallbehandlungen außerhalb der [X.]ereitschaftsdienstzeiten als rechtmäßig beurteilt ([X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] 6 [X.] 8/13 [X.]). Auf die Vergütung ambulanter Operationen kann diese Rechtsprechung indes nicht übertragen werden, weil hier - wie oben dargelegt - unterschiedliche Vergütungssysteme maßgebend sind. Während die Notfallbehandlungen sowohl von [X.] als auch von Krankenhäusern als Leistungen der vertragsärztlichen Versorgung erbracht und abgerechnet werden (vgl [X.][X.] Urteil vom 12.12.2012 - [X.] 6 [X.] 3/12 R - [X.] 4-2500 § 75 [X.] 13 Rd[X.] 22, 27 mwN; zu den aufgrund einer Kooperationsvereinbarung in den Notdienst einbezogenen Krankenhäusern vgl § 75 [X.] 1b Satz 3 [X.][X.] V), vollzieht sich die Leistungserbringung und Vergütung ambulanter Operationen durch Krankenhäuser auf der einen und durch Vertragsärzte auf der anderen Seite - wie oben dargelegt - in unterschiedlichen Systemen. Soweit ambulante Operationen durch Krankenhäuser erbracht werden, handelt es sich um Krankenhausbehandlung iS des § 39 [X.][X.] V, die nach § 115b [X.] 2 Satz 4 [X.][X.] V unmittelbar durch die Krankenkassen vergütet wird, während Vertragsärzte ambulante Operationen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung und damit auf der Grundlage der dafür geltenden Regelungen zur Honorarverteilung abrechnen.

b) Nach Auffassung des [X.]s spricht einiges dafür, dass die Vertragspartner der dreiseitigen Verträge nach § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.][X.] V (also die maßgebenden Verbände auf [X.]undesebene) auf der Grundlage des Satzes 1 [X.] 2 eine unbudgetierte Vergütung vertragsärztlicher Leistungen nicht wirksam vereinbaren konnten (für die Zeit vor Einführung des § 87a [X.][X.] V mit dem GKV-W[X.] vgl [X.] [X.]erlin Urteil vom 19.1.2011 - [X.] [X.] 977/06 - [X.]). Nach § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.][X.] V obliegt es den [X.]n, Vereinbarungen zur Vergütung vertragsärztlicher Leistungen außerhalb des [X.] zu treffen (zu Vorgaben des [X.] vgl [X.][X.] Urteil vom 27.6.2012 - [X.] 6 [X.] 28/11 R - [X.][X.]E 111, 114 = [X.] 4-2500 § 87 [X.] 26, Rd[X.] 39). Der den Vertragspartnern nach § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.][X.] V eröffnete Weg zur Vereinbarung einheitlicher Punktwerte wird durch die Regelung zum gemeinsamen [X.]udget nach § 115b [X.] 5 [X.][X.] V aF vorgezeichnet. Auch das spricht gegen deren Kompetenz, auf der Grundlage des § 115b [X.] 1 Satz 1 [X.] 2 [X.][X.] V Vorgaben zur außerbudgetären Vergütung zu vereinbaren und damit den Gestaltungsspielraum der nach § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.][X.] V dafür zuständigen [X.] zu beschneiden.

Für die Entscheidung kommt es darauf im Ergebnis nicht an, weil für den hier maßgebenden Zeitraum eine unbudgetierte Vergütung aller Leistungen des ambulanten [X.] nicht wirksam vereinbart worden ist. Zwar hatte § 7 [X.] 1 AOP-Vertrag (Vergütung) in der Fassung des [X.]eschlusses des erweiterten [X.]undesschiedsamts vom 17.8.2006 ([X.] 2006, [X.]) vorgesehen, dass ambulante Operationen "nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen vergütet" werden. Den Punktwert sollten die [X.] festlegen. Mit (rechtskräftigem) Urteil des [X.] [X.]erlin vom 19.1.2011 ([X.] [X.] 977/06) ist diese Regelung indes mit der [X.]egründung aufgehoben worden, dass die Vergütung mit festen [X.] außerhalb der pauschalierten Gesamtvergütung gegen § 85 [X.] 2 Satz 7 [X.][X.] V aF verstoße. Das erweiterte [X.]undesschiedsamt ist zur Neubescheidung unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt worden. In Umsetzung dieses Urteils hat das erweiterte [X.]undesschiedsamt am 24.9.2012 (abgedruckt im Rundschreiben des [X.] vom 8.10.2012, [X.], 628 f) für das [X.] eine geänderte Fassung des § 7 [X.] 1 AOP-Vertrag beschlossen, in der die Vorgabe einer außerbudgetären Vergütung nach einem festen Punktwert nicht mehr enthalten ist. Stattdessen wird nur noch die Vergütung "auf der Grundlage des E[X.]M" vorgegeben und § 7 [X.] 1 Satz 2 AOP-Vertrag stellt klar: "Unberührt davon bleiben die gesamtvertraglichen Vereinbarungen für das [X.]."

Auch für das [X.] ist eine unbudgetierte Vergütung der von Vertragsärzten erbrachten ambulanten Operationen nicht vereinbart worden: § 7 [X.] 1 Satz 1 AOP-Vertrag in der am 1.1.2010 in [X.] getretenen Fassung (abgedruckt in: Das Krankenhaus 2010, 219) bestimmt zwar, dass die im Katalog nach § 3 aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen und sonstigen stationsersetzenden Eingriffe sowie die nach den §§ 4, 5 und 6 erbrachten Leistungen des Krankenhauses und der Vertragsärzte mit den Preisen für den Regelfall der für den Standort des Krankenhauses geltenden regionalen [X.] nach § 87a [X.] 2 [X.][X.] V bzw den diesen zugrunde liegenden [X.] und den Punktzahlen des [X.] außerhalb der [X.] vergütet werden. § 7 [X.] 1 Satz 2 AOP-Vertrag setzt diese Regelung jedoch bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren vor dem [X.] [X.]erlin ([X.] [X.] 977/06) aus. Das [X.] [X.]erlin hat die Regelung zur unbudgetierten Vergütung ambulanter Operationen aus dem [X.]eschlusses des erweiterten [X.]undesschiedsamts vom 17.8.2006, wie oben dargelegt, mit Urteil vom 19.1.2011 aufgehoben.

3. [X.] beruht auf § 197a [X.]G iVm § 154 [X.] 2 VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 [X.] 2, § 162 [X.] 3 VwGO).