Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2016, Az. I ZR 229/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:210716UIZR229.15.0

[X.]UN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

21.
Juli 2016

[X.]ürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

HG[X.] §§ 89b, 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2, §
392 Abs. 1 und 2, § 396
a)
Ein Vertrag ist als [X.] zu qualifizieren, wenn ein Unternehmer einen anderen gegen Zahlung einer Provision damit beauftragt, ständig von ihm [X.], jedoch dem [X.]eauftragten nicht übereignete Ware im eigenen Namen auf Rechnung des Unternehmers zu veräußern, und eine Abtretung der Forderungen aus der Veräuße-rung der Waren an den Unternehmer vereinbart ist.
b)
Dem [X.] steht bei [X.]eendigung des [X.]s in entsprechender Anwendung von §
89b HG[X.] ein Ausgleichsanspruch gegen den [X.] zu, wenn er in dessen [X.] eingebunden ist und ihm bei [X.] den Kundenstamm zu überlassen hat.
c)
Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem
stationären [X.] benötigt der Kommittent für eine Übernahme des Kundenstamms nicht in gleicher Weise wie beim Verkauf hochwertiger Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundenda-ten. [X.]etreibt der [X.] in von dem Kommittenten
angemieteten Räumen ei-nen filialähnlich organisierten Markt und hat der Kommittent über ein von ihm vorinstal-liertes Kassensystem ständigen Zugriff auf Informationen zu allen Verkaufsvorgängen und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des [X.] mitgeteilten perso-nenbezogenen Daten, ist von einer faktischen Kontinuität des Kundenstamms auszuge-hen, wenn der Kommittent nach [X.]eendigung des [X.]urverhältnisses den Markt unter derselben Geschäftsbezeichnung in denselben Geschäftsräumen [X.] kann.
[X.], Urteil vom 21. Juli 2016 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat auf die mündliche [X.] vom 21. Juli 2016 durch [X.]
Dr.
[X.]üscher, [X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Fe[X.]ersen

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 27. Oktober 2015 wird auf Kosten der [X.]n zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.] betreibt bundesweit von ihr angemietete Sonderposten-märkte unter der [X.]ezeichnung "T.

[X.]

". Diese Märkte werden von
selbständigen Marktleitern auf Provisionsbasis geführt.

Die Klägerin war zunächst aufgrund eines Vertrags vom 11.
Oktober 2004 als Marktleiterin für die [X.] in einem [X.] in V.

tätig, den sie bis zum 31.
Januar 2013 betrieb. Aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 15.
November 2012 führte die Klägerin ab dem
14. März 2013 einen [X.] in [X.].

.

1
2
-
3
-
In diesem Vertrag sind folgende Regelungen getroffen:

Präambel

[X.]

hat unter dem Namen "T.

[X.]

" ein Konzept zum [X.]etrieb einer Kette
von Sonderposteneinzelhandelsmärkten einschließlich der dafür erforderlichen Infra-struktur entwickelt und zur Marktgeltung in der [X.]undesrepublik Deutschland gebracht. Das "T.

[X.]

"-System ist ein umfassendes Marketing-
und Vertriebssystem für
den Sonderposten-Einzelhandel. Es besteht insbesondere aus:

-
dem Namen und der Geschäftsbezeichnung "T.

[X.]

";

§ 1 Vertragsgegenstand

1.
[X.]

gewährt dem Unternehmer das Recht, einen T.

[X.]

-Markt in

zu betreiben.

Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorheri-ge schriftliche Zustimmung von [X.]

weder ganz noch teilweise, weder di-
rekt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden.

Der Unternehmer führt den [X.]etrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als [X.]. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von [X.]

, die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen
mit Wirkung für und/oder gegen [X.]

abzugeben und/oder entgegenzuneh-
men.

2.
Während der Dauer des Vertrages ist der Unternehmer berechtigt und verpflich-tet, für diesen Geschäftsbetrieb den Firmennamen von [X.]

4.
Das Geschäftslokal und der Geschäftsbetrieb des Unternehmers werden unter der Firmenbezeichnung "T.

[X.]

" geführt.

§ 4
[X.]etrieb des T.

-[X.]

-Marktes -
Pflichten von [X.]

1.
Vertragliche Hauptpflicht von [X.]

ist die Einräumung der in der Präambel
genannten Rechte für den [X.]etrieb des Unternehmers.
Insbesondere ist [X.]

verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum
Verkauf gelangenden Waren zu liefern.
...
3
-
4
-

§ 5
[X.]etrieb des Marktes -
Pflichten des Unternehmers

3.
Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten [X.] mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz sei-ner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insbe-sondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betrei-ben.

4.

.

nicht auf eigene

§ 6
Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision

2.
Provision

Der Unternehmer erhält von [X.]

eine Verkaufsprovision von 9 % vom Net-
to-Umsatz. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 -
2 % vom [X.] gewährt werden.

...

Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers, die dieser durch den [X.]etrieb des Marktes hat, abgegolten.
Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußba-ren Kosten, wie z.[X.]. Löhne, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der Ge-schäftsfähigkeit, sämtliche Inventurkosten und die [X.]etriebskosten des Marktes. s-werbung und für die Miete trägt [X.]

.
...
5.
Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurech-

der Kassenbestand
täglich
nach Geschäfts-schluß bei einer von [X.]

zu benennenden [X.]ank einzuzahlen.

Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren gelten im Verhältnis zwischen [X.]

und dem Unternehmer oder dessen Gläubigern als Forde-
rungen von [X.]

. Der Unternehmer tritt bereits jetzt alle Forderungen aus
dem Verkauf aller Waren in Höhe des Faktura-Endbetrages (einschließlich Mehrwertsteuer) an [X.]

ab. [X.]

nimmt die Abtretung an.

§ 7
Haftung von [X.]

2.
Der Unternehmer betreibt den [X.]etrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rech-nung und Gefahr. [X.]

haftet daher, soweit nichts anderes vereinbart ist,
-
5
-
nicht für Sach-
und Rechtsmängel gleich welcher Art, insbesondere auch nicht für die Aufrechterhaltung und die Rentabilität des [X.]etriebes, er hat diesbezüg-lich keinerlei Zusagen gemacht.
...

Die [X.] kündigte diesen Vertrag zum 30.
Juni 2014.

Die Klägerin verfolgt im vorliegenden Verfahren gegen die [X.]
-
soweit noch von Interesse
-
einen Anspruch auf [X.].

Das [X.] hat der auf Zahlung eines [X.]etrags in Höhe von stattgegeben. Dagegen haben beide Parteien [X.]erufung eingelegt. Das [X.]eru-fungsgericht hat die [X.] zur Zahlung eines [X.]etrags in Höhe von nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen
([X.], [X.], 536).

Dagegen richtet sich die vom [X.]erufungsgericht zugelassene Revision der [X.]n, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als [X.]urverhältnis anzusehen. Auf dieses [X.] sei die für Handelsvertreter geltende Vorschrift des §
89b HG[X.] entspre-chend anzuwenden. Der der Klägerin zustehende Ausgleichsanspruch bestehe in der zugesprochenen Höhe.

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6
-
I[X.] Die gegen diese [X.]eurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Die
Parteien haben einen
[X.] geschlos-sen (dazu II
1). Auf diesen Vertrag ist die Vorschrift des §
89b HG[X.] entspre-chend anzuwenden (dazu [X.]). Der danach der Klägerin zustehende Anspruch auf [X.] besteht in der vom [X.]erufungsgericht zugespro-chenen Höhe (dazu II 3).

1. Das [X.]erufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um ein [X.]urverhältnis im Sinne der §§
383 ff. HG[X.] handelt.

a) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, die [X.] habe die Kläge-rin aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung mit einer ständigen Tätigkeit betraut. Die vertraglichen Vereinbarungen ließen keinen Zweifel daran, dass die Klägerin für Rechnung der [X.]n handeln sollte. Die Klägerin sei bei den [X.] wie ein [X.]är im eigenen Namen
und nicht wie ein Handelsvertreter im Namen der [X.]n aufgetre-ten. Nach §
1 Nr.
1 der Vereinbarung der Parteien sei die Klägerin nicht berech-tigt gewesen, ohne vorherige und für jeden Einzelfall zu erteilende schriftliche Zustimmung der [X.]n Erklärungen mit Wirkung
für und gegen diese abzu-geben. Außerdem sei in §
6 Nr.
5 des Vertrags vereinbart, dass Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als [X.] der [X.]n gälten und dass
die Klägerin bereits jetzt alle Forde-rungen aus dem Verkauf aller Waren an die [X.] abtrete. Eine solche [X.] wäre nicht notwendig, wenn der Warenverkauf ohnehin im Namen der [X.]n erfolgen sollte. Nichts anderes ergebe sich aus der Art und Weise, wie die Parteien den zwischen ihnen geschlossenen [X.] durchgeführt hätten. Zwar würden auf den von der Klägerin erstellten [X.] lediglich die [X.]ezeichnung "T.

[X.]

Sonderposten" und Steuer-
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7
-
nummern der [X.]n genannt, der Name der Klägerin erscheine nicht. [X.] werde in den von der [X.]n verteilten [X.] nur deren Firma und Sitz genannt. Dennoch stelle sich die Situation für den einkaufenden Kunden nicht so dar, dass die [X.] ihr Vertragspartner werde. An der Eingangstür des Marktes habe ein Schild auf die Klägerin als Inhaberin hingewiesen. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei auch
nicht nach den Leitlinien für vertikale [X.]eschränkungen der [X.] (A[X.]l. Nr. [X.] 130/1 vom 19.
Mai 2010) als Handelsvertretervertrag einzuordnen. Diese kartellrechtliche Leitlinie könne keinen Zweifel daran begründen, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen keine Handelsvertretertätigkeit im Sinne von §
84 Abs.
1 HG[X.] und Art.
1 Abs.
2 der Richtlinie 86/653/[X.] zur Koordinierung der Rechtsvor-schriften der Mitgliedst[X.]ten betreffend die selbständigen Handelsvertreter sei. Dies hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

b) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HG[X.] führt der [X.]är die Ge-schäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. §
383 Abs.
1, §
384 Abs.
2 HG[X.]), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§
396 HG[X.]) und im Falle der [X.] die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält. [X.] Rechte aus den von dem [X.]är geschlossenen Ge-schäften geltend machen, müssen die
Ansprüche abgetreten werden (§
392 Abs.
1 HG[X.]). Der [X.]är wird nach der gesetzgeberischen Konzeption immer nur im Einzelfall eingeschaltet; der [X.], der wie ein [X.]är im eigenen Namen und für fremde Rechnung verkauft, ist wie ein Handelsvertreter "ständig betraut" ([X.], Urteil vom 20.
März 2003
-
I
ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056,
1058; [X.], Handbuch des Vertriebsrechts, 4.
Aufl., §
3 Rn.
11; [X.] in [X.]/[X.]oujong/[X.]/Strohn, HG[X.], 3.
Aufl., §
84 Rn.
138; [X.]eckOK.HG[X.]/[X.], §
84 Rn. 74, Stand 1.
August 2016; [X.], [X.], 665, 667). Der 12
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-
Handelsvertreter wird demgegenüber in fremdem Namen und für fremde Rech-nung tätig ([X.] [X.]O § 3 Rn. 13) und ist ständig mit der Vermittlung von Geschäften für den Prinzipal betraut (§
84 Abs.
1 Satz
1
HG[X.]). Anders als für den Handelsvertreter und den [X.]är fehlt für den [X.] eine eigenständige gesetzliche Regelung ([X.] in [X.]/[X.]oujong/[X.]/Strohn
[X.]O §
84 Rn. 138). Grundsätzlich findet für den [X.] das [X.]srecht Anwendung ([X.], NJW-RR 2003, 1056, 1058).

c) Danach ist die Vereinbarung der Parteien als [X.]urver-trag anzusehen (vgl. [X.], NJW-RR 2003, 1056; [X.], Urteil vom 1.
März 2007
-
I
ZR 79/04, NJW-RR 2007, 1177 Rn.
16).

[X.]) So sieht §
4 Abs.
1 Satz
2 der Vereinbarung der Parteien vor, dass die [X.] die abzusetzenden Waren der Klägerin zwar liefert, nicht aber an sie übereignet; diese hat nach §
6 Nr.
5 des Vertrags über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag bei einer
von der [X.]n benannten
[X.]ank einzuzahlen. Nach §
6 Nr.
2 des Vertrags steht der Klägerin für ihre Tätigkeit in dem Vertriebssystem der [X.]n eine Provision zu; eine Ge-bühr für die Einbindung in dieses System hat sie dagegen nicht zu entrichten. Diese [X.]estimmungen stellen deutliche Hinweise dafür dar, dass die Klägerin die ihr gelieferten Waren nach den mit der [X.]n getroffenen Vereinbarungen im Rahmen eines [X.]sverhältnisses
abzusetzen hatte ([X.], NJW-RR 2003, 1056, 1058).

[X.]) Das [X.]erufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin auf Rechnung der [X.]n tätig werden sollte. Der Umstand, dass die Kläge-rin nach §
1 Nr.
1 und §
7 Nr.
2
des
[X.] den [X.]etrieb des [X.] auf eigene Rechnung und Gefahr zu führen hatte, steht dem 13
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-
nicht entgegen. Die genannten [X.]estimmungen regeln damit lediglich, dass die Klägerin generell für die Aufwendungen für den [X.]etrieb des
[X.]s verantwortlich ist, die gemäß §
6 Nr.
2 mit der ihr zustehenden [X.] abgegolten sind. Die für die vorzunehmende [X.]eurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in §
5 Nr.
4 sowie §
6 Nr.
2 und Nr. 5
des [X.], wonach die Klägerin die [X.] auf Rechnung der [X.]n führt und an ihrem wirtschaftlichen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen [X.]estimmungen unberührt (vgl. [X.], NJW-RR 2003, 1056, 1058). Aus diesem Grund ist die Klägerin nicht als [X.] der [X.]n anzusehen. Ein Franchisenehmer handelt, wenn er als Eigenhändler tätig wird, auf eigene Rechnung, weil er die Ware entgeltlich er-wirbt, den Erlös der Ware behält und dem Franchisegeber für dessen Leistun-gen eine Gebühr zahlt ([X.], NJW-RR 2003, 1056, 1058).
So liegt der Streitfall nicht.

[X.]) Zudem ist die in §
6 Nr.
5 des Vertrags vorgesehene Zession aller Forderungen an die [X.] maßgebliches Indiz für ein [X.]sverhält-nis. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kommittent [X.] aus einem Geschäft, das der
[X.]är abgeschlossen hat, erst nach der Abtretung geltend machen kann (§
392 Abs.
1 HG[X.]).

[X.]) Das [X.]erufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen gehalten
war, die von der [X.]n gelie-ferte Ware in eigenem Namen zu veräußern.

(1) Hierfür spricht zunächst die Regelung in §
1 Nr.
1 des [X.], nach der die Klägerin nicht berechtigt sein sollte, Erklärungen mit Wir-kung für und gegen die [X.] abzugeben und entgegenzunehmen. Zwar schließt diese Regelung an die [X.]estimmung
an, nach der die Klägerin den [X.]e-16
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trieb des [X.]s auf eigene Rechnung betreibt. Sie bezieht sich jedoch nicht allein auf von der Klägerin abzuschließende Arbeitsverträge, [X.] zur Durchführung von Kleinreparaturen, Inventurkosten und [X.]etriebskos-ten, sondern soll ersichtlich allgemein und für von der Klägerin mit den Kunden des [X.] gelten.

(2) Für eine Verpflichtung der Klägerin, gegenüber den Kunden des [X.] im eigenen Namen aufzutreten, sprechen zudem die Rege-lungen in §
6 Nr.
5 des Vertrags. Danach gelten Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Forderungen der [X.]n. Die Vereinbarung einer solchen Fiktion wäre für den Fall eines Han-delns der Klägerin im Namen der [X.]n überflüssig. Dasselbe gilt für die Vereinbarung, dass die Klägerin bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren an die [X.] abtritt.

(3) Dafür, dass die Klägerin nach den Vereinbarungen der Parteien nicht im Namen der [X.]n auftreten sollte, spricht zudem, dass eine wirksame Verpflichtung, die [X.] zu vertreten, nicht allein ein Handeln in deren [X.], sondern eine entsprechende Vollmacht der [X.]n voraussetzen [X.] (§
164 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.]) und sich eine solche
Vollmacht
dem [X.] nicht entnehmen lässt.

ee) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das [X.]erufungs-gericht habe das Vertragsverhältnis der Parteien als Handelsvertretervertrag ansehen müssen. Das [X.]erufungsgericht habe zu Unrecht dem beispielhaft für die generelle Handhabung im Markt der Klägerin vorgelegten Kassenbon keine entscheidende [X.]edeutung beigemessen und maßgeblich auf den Hinweis an der Eingangstür des Marktes abgestellt.

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-
11
-

(1) Der Umstand, ob die Klägerin gegenüber den Kunden des
Sonder-postenmarkts
im eigenen oder im fremden Namen aufgetreten ist, ist für die Frage, welche Rechtsnatur die vertragliche Vereinbarung der Parteien hat, grundsätzlich ohne [X.]edeutung. Maßgeblich ist deren vertragliche [X.]eziehung zueinander. Der [X.]svertrag regelt das Rechtsverhältnis des [X.] zum [X.]är, der Handelsvertretervertrag dasjenige zwischen Handelsvertreter und Prinzipal. Hiervon ist das
Ausführungsgeschäft zu [X.], das
der [X.]är oder Handelsvertreter in Ausführung des [X.]svertrags
mit einem Dritten schließt (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/
[X.]/[X.] [X.]O §
34 Rn. 5).

(2) Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen der Klägerin zu den Kunden des von ihr geleiteten [X.]s lässt nur mittelbar Rück-schlüsse auf die Auslegung und die rechtliche Qualifikation des [X.]
zu. Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung kann der Gestal-tung der im
von der Klägerin geführten [X.] ausgegebenen Kassenbons kein Hinweis darauf entnommen werden, dass die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der [X.]n in deren Namen auftreten sollte. Soweit sich aus dem im Rechtsstreit vorgelegten Kassenbon ergibt, dass er von einem "T.

-[X.]

Sonderposten" ausgegeben ist, entspricht dies
der in §
1 Nr.
2 und Nr.
4 des [X.] vorgesehenen Verpflichtung der Klägerin, für den Geschäftsbetrieb den Firmennamen "T.

[X.]

" zu
führen. Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, handelt es sich bei der Verwendung der Angabe "T.

[X.]

Sonderposten" durch die Klägerin
nicht um den Hinweis auf das Unternehmen der [X.]n, sondern um die Umsetzung der Verpflichtung
der Klägerin, zu dem einheitlichen Markenauftritt aller T.

-[X.]

-Sonderpostenmärkte beizutragen.

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-
12
-
(3) Ohne [X.]edeutung für die Frage, ob das Vertragsverhältnis der [X.] als [X.]ur-
oder Handelsvertretervertrag anzusehen ist, ist das Verständnis der in dem [X.] einkaufenden Kunden. Wie die Revisionserwiderung selbst zugesteht, werden sich die Kunden eines Verbrau-chermarktes wie dem von der Klägerin betriebenen [X.] beim Kauf in der Regel keine Gedanken über die Person ihres Vertragspartners ma-chen, so dass es für sie ohne [X.]edeutung ist, ob der Inhaber des Sonderpos-tenmarktes im eigenen oder im fremden Namen handelt. [X.]ei einem derartigen Geschäft für den, den es angeht, ist die Offenlegung des [X.] nicht erforderlich, das Geschäft kommt mit demjenigen zustande, den es angeht ([X.], Urteil vom 13.
März 1991 -
XII
ZR 53/90, NJW 1991, 2283, 2285). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Hinweis auf die Klägerin als Inhaberin des von ihr betriebenen [X.]es an dessen Eingangstür für die Kunden einen Hinweis auf ihren Vertragspartner darstellt oder nicht.

d) Soweit das [X.]erufungsgericht angenommen
hat, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen sowohl gemäß §
84 Abs.
1 HG[X.] als auch nach Art.
1 Abs.
2 der Richtlinie 86/653/[X.] keine Handelsvertretertätigkeit darstellt (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 10.
Februar 2004 -
[X.]-85/03, [X.]. 2004, [X.] Rn. 21), sind Rechtsfehler nicht erkennbar. Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.].

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]eru-fungsgerichts, auf [X.]urverträge sei die Vorschrift des §
89b HG[X.] entsprechend anzuwenden.

a) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei gemäß §
5 Nr.
3 des von den Parteien geschlossenen Vertrags verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft zur Förderung des Warenabsatzes einzusetzen. Darüber hinaus 24
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13
-
enthalte die Vereinbarung zahlreiche Vorgaben, wie die Klägerin den Sonder-postenmarkt zu führen habe. Deshalb sei sie nicht anders als ein Handelsver-treter in die [X.] der [X.]n eingebunden. Zwar enthalte der [X.] keine ausdrückliche Verpflichtung
der Klägerin zur Über-lassung des von ihr geworbenen Kundenstamms an die [X.]. Hierzu sei die Klägerin als [X.]in jedoch bereits aufgrund der gesetzlichen [X.] des §
384 Abs.
2 HG[X.] verpflichtet. Im Streitfall treffe die Klägerin zudem die Pflicht, das vorinstallierte Kassensystem zu nutzen, durch das die [X.] ständigen Zugriff auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des [X.]ezahlvor-gangs mitgeteilten personenbezogenen Daten gehabt habe. Damit sei die [X.] Überlassung der aufgrund der [X.]ezahlvorgänge mitgeteilten Kunden-daten verbunden. Es könne offen bleiben, ob für die analoge Anwendung des §
89b HG[X.] spreche, dass aufgrund der Fortführung des [X.]s unter derselben Geschäftsbezeichnung in den von der [X.]n gemieteten Geschäftsräumen eine tatsächliche Kontinuität des Kundenstamms vorliege, die eine ausdrückliche Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms entbehrlich er-scheinen lasse. Die von der Revision gegen diese [X.]eurteilung erhobenen Rü-gen greifen nicht durch.

b) Grundsätzlich kann §
89b HG[X.] auf andere im Vertrieb tätige Personen entsprechend anwendbar sein (vgl. zur entsprechenden Anwendung des §
89b HG[X.] auf [X.] [X.], Urteil vom 29. April 2010 -
I
ZR 3/09, [X.], 1107 Rn. 24 = [X.], 1512 -
JOOP!).

[X.]) Dies gilt insbesondere für Vertragshändler, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung kontrahieren ([X.].HG[X.]/[X.], 5. Aufl., §
84 Rn.
54) und mit dem Hersteller einen [X.]ezugsvertrag mit einer [X.]indung ähnlich einem Handelsvertretervertrag abschließen ([X.].HG[X.]/[X.]
[X.]O Vor §
84 Rn. 295). Die auf Handelsvertreter zugeschnittene [X.]estimmung des §
89b 28
29
-
14
-
HG[X.] ist auf Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und dem Hersteller oder Liefe-ranten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-[X.]eziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler in der Weise in die [X.] des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat, und der [X.] außerdem verpflichtet ist,
dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 1958 -
II
ZR 73/57, [X.]Z 29, 83; Urteil vom 13. Januar 2010 -
VIII ZR 25/08, NJW-RR 2010, 1263 Rn. 15 mwN; [X.], [X.], 1107 Rn. 24

JOOP!; [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2010
-
VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848 Rn.
17; Urteil vom 6.
Oktober 2010
-
VIII ZR 210/07, NJW-RR 2011, 389 Rn. 18;
Urteil vom 5.
Februar 2015
-
VII
ZR 109/13, [X.]Z 204, 166 Rn. 14). Dabei muss sich die Verpflichtung des [X.] zur Übertragung des Kundenstamms nicht ausdrücklich und unmittelbar aus dem schriftlichen Händlervertrag ergeben; sie kann auch aus anderen, dem Vertragshändler auferlegten Pflichten folgen
([X.], Urteil vom 26. Februar 1997 -
VIII
ZR 272/95, [X.]Z 135, 14, 17 mwN; Urteil vom 12.
Januar 2000 -
VIII ZR 19/99, [X.], 1413).

[X.]) Eine bloß faktische Kontinuität des Kundenstamms rechtfertigt, wie der [X.]undesgerichtshof in Auseinandersetzung mit einer im Schrifttum (vgl. die Nachweise im Urteil vom 17. April 1996 -
VIII ZR 5/95, NJW 1996, 2159, 2160) verbreiteten Ansicht entschieden hat, eine entsprechende Anwendung des §
89b HG[X.] im Vertragshändlerverhältnis dagegen nicht ([X.], NJW 1996, 2159, 2160; [X.], Urteil vom 26. November 1997 -
VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390, 391; [X.]Z 204, 166 Rn. 15; vgl. ferner [X.], Urteil vom 16.
Februar 1961 -
VII
ZR 244/59, [X.], 401, 402).
30
-
15
-

[X.]) Deshalb ist bei Franchiseverträgen, die ein im Wesentlichen anony-mes Massengeschäft betreffen, eine entsprechende Anwendung der auf [X.] zugeschnittenen [X.]estimmung des §
89b HG[X.] nicht gerechtfertigt. Insoweit besteht keine hinreichende Ähnlichkeit der Interessenlage ([X.]Z 204, 166 Rn. 17). Der Franchisenehmer, der im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelt, besorgt -
anders als der Handelsvertreter -
mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft. Daran ändert nichts, dass Franchisenehmer im Außenverhältnis gegenüber den Kunden meist nicht unter eigenem Kennzeichen, sondern unter dem des Franchisesys-tems in Erscheinung treten. Ein vom Franchisenehmer [X.], im [X.] anonymer Kundenstamm ist nach Vertragsbeendigung nicht ohne [X.] für den Franchisegeber nutzbar. Die tatsächliche Möglichkeit für den [X.], einen solchen Kundenstamm nach Vertragsende zu nutzen, ist ins-besondere dann eingeschränkt, wenn der Franchisenehmer am selben Standort unter eigenem Kennzeichen weiterhin ein Geschäft betreiben kann und von dieser Möglichkeit Gebrauch macht ([X.]Z 204, 166 Rn.
18).

c) Der [X.]undesgerichtshof hat bisher die Frage offen gelassen, ob §
89b HG[X.] auf das zwischen einem [X.] und einem Kommittenten bestehende Rechtsverhältnis entsprechend anzuwenden sein kann ([X.], [X.], 401; Urteil vom 1.
Juni 1964 -
VII ZR 235/62, [X.][X.] 1964, 823; Urteil vom 12.
März 2003 -
VIII
ZR 221/02, NJW-RR 2003, 894, 895). Vom Schrifttum wird diese Frage
bejaht (Sonnenschein/[X.], HG[X.], 2. Aufl., §
89b Rn.
10; [X.].HG[X.]/[X.]
[X.]O §
89b Rn.
43; [X.] in [X.]aumbach/[X.], HG[X.], 36.
Aufl., §
84 Rn. 19; Thume in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], HG[X.], 4. Aufl., § 84 Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.]oujong/[X.]/Strohn
[X.]O §
84 Rn. 138; [X.]usche in Oetker, HG[X.], 4.
Aufl., § 89b Rn. 68; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.] [X.]O § 16 Rn.
6; MünchKomm.HG[X.]/von
Hoyningen-Huene, 31
32
-
16
-
4.
Aufl., § 89b Rn. 25). [X.]egründet wird diese Auffassung im Wesentlichen [X.], dass die analoge Anwendung des §
89b HG[X.] beim [X.] noch eher geboten sei als beim Vertragshändler (Sonnenschein/[X.] [X.]O §
89b Rn. 10; [X.] in [X.]aumbach/[X.] [X.]O § 84 Rn. 19).

d) Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des §
89b HG[X.]
gegeben.

[X.]) Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist die Klägerin
-
ebenso wie ein Handelsvertreter -
in die [X.] der [X.]n eingebunden. Die Revision nimmt dies hin.

[X.]) Die Klägerin wurde zudem als [X.]in für Rechnung der [X.]n tätig. Insofern sind ihre Interessen denjenigen eines Handelsver-treters eher vergleichbar,
als dies die Interessen von Vertragshändlern und Franchisenehmern sind, die mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft besorgen.

[X.]) Außerdem bestand auf Seiten der Klägerin eine Verpflichtung, der [X.]n ihren Kundenstamm zu überlassen. Gegen diese Annahme des [X.]e-rufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

(1) Die
Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms ergibt sich aus §
384 Abs.
2 HG[X.]. Danach hat der [X.]är dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der [X.] unverzüglich Anzeige zu machen (§
384 Abs.
2 Halbsatz
1 HG[X.]), wobei zu der Ausführungsanzeige die [X.]enennung des Namens des Dritten ge-hört, an den der [X.]är die [X.]sware veräußert hat (vgl. [X.].HG[X.]/Koller
[X.]O §
384 Rn.
65 ff.). Weiter ist der [X.]är verpflich-33
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36
37
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17
-
tet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erhalten hat (§
384 Abs.
2 Halbsatz
2 HG[X.]). Da es Aufgabe des [X.] ist, ähnlich wie ein Handelsvertreter für den Unternehmer einen Kundenstamm zu werben, liegt in dem Kundenstamm dasjenige, was er bei der Geschäftsbesor-gung erlangt hat. [X.]eim [X.] fällt damit wie beim [X.] bei Vertragsende schon kraft der gesetzlichen Ausge-staltung
des Vertragsverhältnisses dem Lieferanten zu, ohne dass es einer be-sonderen vertraglichen Verpflichtung zu seiner Überlassung bedarf (vgl. [X.], [X.][X.] 1964, 823).

(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass die in §
384 Abs.
2 HG[X.] normierte Pflicht zur Namhaftmachung des Dritten, mit dem der [X.] kontrahiert hat, modifiziert oder a[X.]edungen werden kann (Münch-Komm.HG[X.]/Häuser, 3. Aufl., §
384 Rn.
42; [X.] in [X.]aumbach/[X.] [X.]O §
384 Rn.
7; differenzierend [X.].HG[X.]/Koller
[X.]O §
384 Rn.
66),
und dass dies im Streitfall geschehen sei. Die Namhaftmachung der Person des Kunden ge-hört zur Verpflichtung des [X.]ärs zur Ausführungsanzeige (§
384 Abs.
2 Halbsatz
1 HG[X.]). Die Verpflichtung des [X.]ärs zur Übertragung des Kundenstamms ist
hiervon unabhängig und ergibt sich aus §
384 Abs.
2 Halbsatz
2 HG[X.]; hiernach hat er den Kundenstamm als dasjenige, was er durch die Geschäftsführung erlangt hat, an den Kommittenten herauszugeben.

(3) Die Revision zeigt keine Umstände auf, die im Streitfall die Annahme rechtfertigen würden, dass die Parteien die Pflicht zur Übertragung des [X.] a[X.]edungen hätten. Insbesondere kann der Umstand, dass der [X.]etrieb eines [X.]s ein anonymes Massengeschäft ist, nicht den Schluss auf eine
konkludente A[X.]edingung der Pflicht des [X.]sagen-ten zur Überlassung des Kundenstamms nach Vertragsende rechtfertigen.
38
39
-
18
-

(4) Da eine gesetzliche Verpflichtung zur Herausgabe des [X.] und damit zur Herausgabe des Kundenstamms
besteht und diese Pflicht im Streitfall in dem von der [X.]n verwendeten Vertrag nicht a[X.]edungen ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms für eine analoge Anwendung des §
89b HG[X.] bei [X.]urverträgen ebenso wie bei Vertragshändlern überhaupt erforderlich ist oder ob für derartige Vertragsverhältnisse diese Voraussetzung zu modifizieren ist (vgl. hierzu [X.].HG[X.]/[X.]
[X.]O §
89b Rn.
36 ff.).

[X.]) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, tatsächlich sei keine Über-tragung eines individualisierbaren Kundenstamms erfolgt. Dabei kann zuguns-ten der [X.]n davon ausgegangen werden, dass
die Klägerin der [X.]n nicht
die Namen und Anschriften aller im [X.] einkaufenden Kunden übermittelt hat. Dies ist
im Streitfall für eine analoge Anwendung des §
89b HG[X.] nicht erforderlich. Es reicht aus, dass die [X.] während der Tä-tigkeit der Klägerin alle Daten erhalten hat, die die [X.] für eine Übernahme des von der Klägerin geworbenen Kundenstamms benötigt.

(1) Allerdings ist Voraussetzung für die analoge Anwendung des §
89b HG[X.] auf Vertragshändler nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]undesge-richtshofs die Verpflichtung des [X.], dem Hersteller oder Lieferan-ten seinen Kundenstamm durch Übermittlung der Kundendaten so zu übertra-gen, dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann ([X.]Z 29, 83, 87 ff.; [X.], Urteil vom 17. April 1996 -
VIII ZR 5/95, [X.], 1555 unter II 1; Urteil
vom 12. Januar 2000 -
VIII
ZR 19/99, [X.], 877 unter II 1 a, jeweils mwN; Urteil vom 28.
Juni 2006 -
VIII
ZR 350/04, NJW-RR 2006, 1692 Rn. 11 mwN).

40
41
42
-
19
-
(2) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass das Erfor-dernis der Verpflichtung des
[X.] zur Übertragung des Kunden-stamms im [X.]ereich langlebiger Wirtschaftsgüter, insbesondere im [X.]ereich des Automobilhandels,
entwickelt worden ist und dass bei Verkäufen derartiger Gü-ter üblicherweise die Kundendaten vollständig erfasst werden. Der Hersteller oder Lieferant ist bei derartigen Wirtschaftsgütern auf komplette Kundendaten angewiesen, um sich den Kundenstamm nach Vertragsende sofort und ohne weiteres nutzbar machen zu können. Zudem ist beim Automobilhandel der [X.] [X.]esitzer der Verkaufsräume und muss diese nicht nach [X.]eendi-gung des Vertragshändlervertrags verlassen. Der Lieferant ist bei einer solchen Sachlage auf eine Weitergabe der Kundendaten angewiesen, um die vom Händler aufgebauten Kundenbeziehungen weiter nutzen zu
können. Im [X.] hat die Klägerin demgegenüber einen filialähnlich organisierten Sonderpos-tenmarkt in von der [X.]n angemieteten Räumen betrieben. Diese Fall-konstellation weist eher Ähnlichkeit mit dem [X.]etrieb von Tankstellen durch Handelsvertreter auf, bei dem es für die Nutzbarkeit des Kundenstamms maß-geblich auf die Übergabe der Tankstelle ankommt (vgl. [X.], Urteile vom 6.
August 1997 -
VIII ZR 92/96 und [X.], [X.], 66 und [X.], 71). Ähnlich liegt es im Streitfall. Das
[X.]erufungsgericht hat festgestellt, dass der bisher von der Klägerin geleitete [X.] unter derselben Geschäftsbezeichnung in den von der [X.]n gemieteten Geschäftsräumen
weitergeführt wird. [X.]ei einer derartigen Sachlage ist von einer faktischen Konti-nuität des Kundenstamms auszugehen.

(3) Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem stationären Son-derpostenmarkt benötigt der Hersteller oder Lieferant zudem für eine Übernah-me des Kundenstamms nicht in gleicher Weise wie beim Verkauf hochwertiger Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundendaten. Vielmehr sind in einem derartigen Fall in erster Linie Informationen über den Verkaufsvorgang 43
44
-
20
-
an sich erheblich, um es dem Unternehmer zu ermöglichen abzuschätzen, [X.] Art von Waren am jeweiligen Standort in welchen Mengen nachgefragt wird. Welche Informationen die [X.] über die Klägerin beziehen wollte, hat sie selbst festgelegt, indem sie die Klägerin verpflichtete, das vorinstallierte Kassensystem der [X.]n zu nutzen. Dadurch hatte die [X.] ständigen Zugriff auf Informationen zu allen
Verkaufsvorgängen
und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des [X.] mitgeteilten personenbezogenen Daten.

(4) Vergeblich macht die Revision demgegenüber geltend, die [X.] habe sich zu diesem vom [X.]erufungsgericht als entscheidungserheblich ange-sehenen Umstand im [X.]erufungsverfahren nicht äußern können. Die Revision legt nicht dar, welchen Vortrag sie hierzu gehalten hätte, wenn ihr dazu Gele-genheit gegeben worden wäre.

3. Das [X.]erufungsgericht hat die Höhe des der Klägerin nach § 89b HG[X.] zustehenden Anspruchs auf [X.] zutreffend bemessen. Die dagegen von der Revision erhobenen [X.] haben keinen Erfolg.

a) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, Grundlage für die [X.]erech-nung des Ausgleichsanspruchs seien alle im letzten Vertragsjahr gezahlten Provisionen. [X.]erücksichtigt werden könnten dabei nur die mit Stammkunden erzielten Umsätze, deren Anteil gemäß §
287 Abs.
2 ZPO auf 60% zu schätzen sei. Von diesem Stammkundenumsatz sei ein Abschlag von 10% vorzunehmen, weil bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nur Provisionen für die Vermittlungs-
und Abschlusstätigkeit zugrunde gelegt werden könnten, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde, verwaltende Tätigkeiten. Zudem sei unter [X.]illigkeitsgesichtspunkten ein Abzug von 20% im Hinblick auf in erheb-lichem Umfang ersparte [X.]etriebs-
und Personalkosten der
Klägerin vorzuneh-45
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-
21
-
men. Ein weiterer Abzug von 20% sei unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der
Marke der [X.]n vorzunehmen. Der Umstand, dass die Klägerin ledig-lich in der [X.] von März 2013 bis Juni 2014 den
[X.] in [X.].

geleitet habe, rechtfertige keinen weiteren [X.]illigkeitsabzug, weil die Klägerin vorher über einen längeren [X.]raum als Marktleiterin in V.

tätig gewesen
sei. Ein Ausgleichsanspruch stehe der Klägerin für vier Jahre zu, wobei es [X.] sei, für jedes Jahr eine Abwanderungsquote von jeweils 20% zu be-rücksichtigen. Der dabei ermittelte [X.]etrag sei mit einem Zinssatz von 2% abzu-zinsen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Ausgleichsan-ermittelte
[X.] überschreite die Höchstgrenze nach §
89b Abs.
2 HG[X.] nicht. Mit ihren gegen diese [X.]eurteilung gerichteten [X.] kann die Revision nicht durchdrin-gen.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom [X.]erufungsgericht angenommene [X.]erechnungsgrundlage.

[X.]) Die Revision macht geltend, der [X.]erechnung des [X.]s
seien nicht alle im [X.]asisjahr verdienten Provisionen zugrunde zu legen. [X.]emessungsgrundlage seien nur Abschluss-
und Vermittlungsprovisionen, [X.] für verwaltende Tätigkeiten seien nicht ausgleichsrelevant. Zudem knüpften [X.] nicht an den Abschluss von Geschäften an, sondern an die Umsetzung längerer Öffnungszeiten. Damit zeigt die Revision keine Rechtsfehler des [X.]erufungsgerichts auf.

48
49
-
22
-

[X.]) Zutreffend ist das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen, dass für die [X.]erechnung des Ausgleichsanspruchs nach §
89b Abs.
1 Satz
1 HG[X.] die zu-letzt erzielte [X.] maßgebend ist. Dem liegt die nach der Rechtspre-chung des [X.]undesgerichtshofs (Urteil vom 29.
März 1990 -
I
ZR 2/89, [X.], 1496 unter 3 c) gemäß §
287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der [X.]n nach [X.]eendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die [X.] hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HG[X.]), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Klägerin infolge der [X.]eendigung des Vertrags-verhältnisses erleidet ([X.], Urteil vom 19.
Januar 2011 -
VIII
ZR 149/09, [X.] 2012, 78 Rn. 14).

[X.]) Das [X.]erufungsgericht hat der [X.]erechnung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin die vollständigen im [X.]asisjahr verdienten Provisionen lediglich im Ausgangspunkt zugrunde gelegt. Zutreffend ist das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und [X.] zu
berücksichtigen sind, die der Handelsvertreter für seine ("wer-bende") Vermittlungs-
und Abschlusstätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten ([X.], [X.] 2012, 78 Rn. 16 mwN). Das [X.]erufungsgericht hat für verwaltende Tätigkeiten einen pauschalen Abzug von 10% vorgenommen. Gegen die Höhe dieses Abzugs hat die [X.] keine Einwendungen erhoben.

[X.]) Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht auch die Provisionen für längere
Öffnungszeiten berücksichtigt. Grundsätzlich trägt der einen [X.] geltend machende Kläger die Darlegungs-
und [X.]eweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür, dass der [X.]erechnung des Ausgleichs-anspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werben-50
51
52
-
23
-
de Tätigkeit entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2002 -
VIII ZR 158/01, [X.], 499 mwN; Urteil vom 11.
November 2009 -
VIII
ZR 249/08, [X.] 2010, 154 Rn. 18). Es kann nicht bezweifelt werden, dass verlängerte Öffnungszeiten nicht der Verwaltung, sondern dem Abschluss von Geschäften dienen.

c) Rechtsfehlerfrei hat das [X.]erufungsgericht den für den [X.] entsprechend §
89b HG[X.] maßgeblichen Stammkundenumsatz auf 60% geschätzt.

[X.]) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, es könne nicht davon aus-gegangen werden, dass der von der Klägerin betriebene [X.] keine Stammkunden habe. Dies stehe im Widerspruch zum eigenen Vortrag der [X.]n zur [X.]edeutung ihrer Marke und des von ihr entwickelten Marketing-
und Vertriebskonzepts, das zum Ziel habe, Kunden langfristig zu binden und sie zum regelmäßigen [X.]esuch ihrer Sonderpostenmärkte zu bewegen. Es sei [X.] davon auszugehen, dass Kunden, die die Märkte der [X.]n [X.] einmal im Monat aufsuchten, Stammkunden seien. Der Anteil dieser Kun-den könne angesichts des von der Klägerin vorgelegten [X.]oaching-[X.]riefs der [X.]n auf 60% geschätzt werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

[X.]) Grundsätzlich hat der Handelsvertreter darzulegen und zu beweisen, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen in der [X.] vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit [X.] entfiel ([X.], [X.], 499). Der [X.]undesgerichtshof hat dem Handelsvertreter im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, im anonymen Massengeschäft den [X.]umsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und [X.]eweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach §
287 Abs.
2 ZPO zugelassen 53
54
55
-
24
-
und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat ([X.], Urteil vom 12.
September 2007 -
VIII
ZR 194/06, [X.], 1480 Rn. 25).

[X.]) Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast durch Vorlage des von der [X.]e-klagten erstellten [X.]oaching-[X.]riefs genügt. Aus diesem [X.]rief ergibt sich, dass 79% aller Kunden der T.

-[X.]

-Sonderpostenmärkte wenigstens ein-
mal im Monat dort einkaufen. Der Umstand, dass dieser Prozentsatz nicht not-wendigerweise dem Anteil der Stammkunden am Umsatz entspricht und dass dies nicht ohne weiteres auf den von der Klägerin betriebenen [X.] übertragen werden kann, hat das [X.]erufungsgericht durch einen erhebli-chen Abschlag von knapp 20% berücksichtigt und ist von einem durch [X.] generierten Umsatz von 60% ausgegangen. Dies ist im Hinblick darauf, dass
die Daten zur Kaufhäufigkeit in dem [X.]oaching-[X.]rief von der [X.]n selbst stammen und nicht für die [X.]ewerbung der T.

-[X.]

-Sonder-
postenmärkte in der Öffentlichkeit, sondern für die Leiter der Sonderposten-märkte zur Steigerung der Kaufmotivation
der Stammkunden bestimmt sind, nicht zu beanstanden. Es kann bei einem derartigen, zu Motivations-
und Schu-lungszwecken eingesetzten
Material erwartet werden, dass es auf einer zutref-fenden Grundlage beruht. Es obliegt der [X.]n, die sich darauf beruft, die von ihr selbst beauftragte [X.]efragung beruhe auf einer angesichts von lediglich 909 [X.]efragten nicht repräsentativen Umfrage, näher darzulegen und zu bewei-sen, dass der Anteil derjenigen Kunden, die mindestens einmal im Monat bei ihr einkaufen, nicht 79% beträgt, wie dort ausgewiesen, sondern geringer ist und dass der von diesen Kunden generierte Umsatz weniger als 60% beträgt. Dass die [X.] in den Tatsacheninstanzen hierzu ausreichenden Vortrag gehalten hätte, zeigt die Revision nicht auf.

[X.]) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Schätzung des [X.]eru-fungsgerichts sei deshalb fehlerhaft, weil es nicht alle schätzungsrelevanten 56
57
-
25
-
Umstände berücksichtigt habe. Das [X.], auf dessen Ausführungen das [X.]erufungsgericht [X.]ezug genommen hat, hat ausgeführt, dass die Klägerin ei-nen neu eröffneten [X.] in [X.].

geleitet hat, so dass ihr im
Grundsatz sämtliche Stammkunden zuzurechnen seien. Soweit die Revision geltend macht, die [X.] betreibe mehrere Sonderpostenmärkte in [X.].

, so
dass davon auszugehen sei, dass nicht alle Kunden der Klägerin Neukunden gewesen seien, verweist sie insoweit nicht auf von der [X.]n in den Tatsa-cheninstanzen gehaltenen Vortrag. Damit handelt es sich um neues [X.] in der Revisionsinstanz, mit der die [X.] gemäß §
559 ZPO ausgeschlossen ist.

ee) Es trifft entgegen der Rüge der Revision nicht zu, dass das [X.]eru-fungsgericht den Umsatzanteil der Stammkunden mit dem von ihm geschätzten Stammkundenanteil gleichgesetzt habe. Das
[X.] hat in seinem Urteil, auf das das [X.]erufungsgericht [X.]ezug genommen hat, ausgeführt, die [X.]ezeich-nung eines Kunden als Stammkunden erfordere nicht ein gleichbleibendes [X.]. Es sei anzunehmen, dass es Stammkunden gebe, die sich nicht nur für
das Kernsortiment des [X.]s interessierten, die aber dennoch einen [X.] aufsuchten, um nach Kaufgelegenheiten Ausschau zu halten. Das [X.]erufungsgericht hat von dem in dem [X.]oaching-[X.]rief ausgewie-senen Anteil der Kunden von 79%, der
mindestens einmal im Monat in den Sonderpostenmärkten der [X.]n einkauft und die deshalb als Stammkun-den anzusehen sind, einen erheblichen Abschlag vorgenommen und den von diesen Kunden generierten Umsatz auf 60% geschätzt.

d) Vergeblich rügt die Revision, das [X.]erufungsgericht habe wegen der besonders hohen Verwaltungskosten der Klägerin und den insofern nach [X.] ersparten Kosten nicht lediglich einen Abzug in Höhe von 20% vornehmen dürfen, es habe nicht begründet, warum es keinen höheren Abzug 58
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26
-
vorgenommen habe. Ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Aus-wertungen habe der [X.]etriebskostenanteil rund 74% betragen.

[X.]) In die [X.]erechnung des Ausgleichsanspruchs ist nicht nur der [X.] einzubeziehen, der dem Handelsvertreter nach Abzug seiner ge-samten [X.]etriebs-
und Personalkosten als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, auf das es in §
89b HG[X.] an-kommt, ist nicht auf die Nettoeinnahme des Handelsvertreters abzustellen, die
sich aus der [X.] nach Abzug der Kosten ergibt, sondern auf des-sen [X.]ruttoprovision ([X.]Z 29, 83, 92). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälernde [X.]etriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, zu einer Kürzung seines [X.]s unter [X.]illigkeitsgesichtspunkten führen ([X.], Urteil vom 12.
Februar 2003 -
VIII
ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821, 825 mwN). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der [X.]illigkeitserwägungen nicht auf den Reinverdienst des
[X.]s etwa in der Weise abzustellen, dass alle [X.]etriebskosten abzuset-zen wären ([X.], NJW-RR 2003, 821, 825 f. mwN).

[X.]) Hiervon ist das [X.]erufungsgericht ausgegangen. Es hat insbesondere berücksichtigt, dass ein [X.]illigkeitsabzug nicht dazu führen darf, dass der [X.] lediglich auf einen Ausgleich seines Reingewinns verwiesen wird. Es hat deshalb bei seiner Entscheidung, den Ausgleichsanspruch der Klä-gerin ausnahmsweise zugunsten der [X.]n unter [X.]illigkeitsgesichtspunkten zu kürzen, berücksichtigt, dass für die Führung eines [X.]s mit der erforderlichen Lagerhaltung sowie der Regalpflege und angesichts der [X.] Öffnungszeiten ein beträchtlicher Personalaufwand erforderlich ist, den die Klägerin zu übernehmen
hatte. Es hat umgekehrt ebenso berücksichtigt, dass die Klägerin nicht die vollen Kosten der Ladenmiete zu tragen hatte, sondern nur die Nebenkosten. Die Revision legt nicht dar, dass das [X.]erufungsgericht 60
61
-
27
-
maßgebliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen
hätte. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

e) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]eru-fungsgerichts, der Prognosezeitraum sei auf vier Jahre zu bemessen.

[X.]) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, ein Prognosezeitraum von vier Jahren und eine Abwanderungsquote von 20% seien angemessen.
[X.]) Dagegen erhebt die Revision keine erheblichen [X.].
(1) Maßgeblich für die [X.]emessung des Ausgleichsanspruchs ist, inwie-weit der Unternehmer aus den Geschäftsverbindungen mit den vom [X.] geworbenen Kunden auch nach [X.]eendigung des Vertragsverhältnis-ses erhebliche Vorteile hat und inwieweit der Anspruchsberechtigte infolge der [X.]eendigung des Vertragsverhältnisses Provisionseinnahmen verliert, die er bei dessen Fortsetzung aus Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden er-zielt hätte. Dabei ist die Entwicklung der vom Handelsvertreter hergestellten Geschäftsbeziehungen in den [X.]lick zu nehmen und festzustellen, wie lange und in welchem Umfang die Geschäfte zwischen Unternehmer und Neukunden vo-raussichtlich fortgesetzt werden. Zu berücksichtigen
sind die [X.]esonderheiten der jeweiligen [X.]ranche, die Marktgegebenheiten, Wettbewerbsbedingungen, Kundenfluktuation und die Art der Tätigkeit ([X.], Urteil vom 15.
Oktober 1992
-
I
ZR 173/91, NJW-RR 1993, 221). Für die Annahme einer Geschäftsverbin-dung mit Vorteilen
für den Unternehmer
ist die [X.]spanne maßgebend, [X.] derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kann. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser [X.]raum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zweck-bestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anschaf-62
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-
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fung erwarten, so kann von einer -
für den Geschäftsherrn in absehbarer [X.] -
weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung nicht gesprochen werden. [X.] steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit Vorteilen für den Un-ternehmer aber nicht von vornherein entgegen, dass Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjähri-gen [X.]spanne in [X.]etracht kommen ([X.], Urteil vom 25.
Oktober 1984
-
I
ZR 104/82, NJW 1985, 859 mwN).
(2) Im Ergebnis hält nach diesen Maßstäben die von dem [X.]erufungsge-richt vorgenommene [X.]emessung des [X.] und der [X.] einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin hat [X.], dass in den Sonderpostenmärkten unter anderem Lebensmittel, Ge-tränke, Süßwaren, Waschmittel, Seifen,
Kosmetika sowie Gebrauchsgüter
überwiegend für [X.] wie Gartenmöbel, Werkzeuge, Pflanzen, Textilwaren und Haushaltsgeräte verkauft werden. Dabei handelt es sich um Waren mit unterschiedlicher Lebensdauer, so dass das [X.]erufungsgericht bei seiner Annahme, der Prognosezeitraum betrage vier Jahre, ersichtlich sowohl lang-
als auch kurzlebige Waren berücksichtigt hat. Das ist nicht zu beanstan-den. Soweit die Revision demgegenüber auf den pauschalen Vortrag der [X.]e-klagten verweist, der Prognosezeitraum betrage im Regelfall zwei bis drei [X.], eine längere Dauer sei nur bei langlebigen Gütern gerechtfertigt, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des [X.]erufungsgerichts auf, sondern ersetzt die tat-richterliche Würdigung des [X.]erufungsgerichts in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene.
f) Gegen die weiteren Überlegungen des [X.]erufungsgerichts zur [X.]emes-sung des Ausgleichsanspruchs erhebt die Revision keine [X.]. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
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-

g) Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich für die [X.] vor [X.] aus §
353 Satz
1, §
352 Abs.
1 Satz
1 HG[X.], für die [X.] danach aus §
286 Abs.
1, §
288 Abs.
2, §
291 [X.]G[X.].
II[X.] Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

[X.]üscher
Koch
Löffler

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.04.2015 -
13 [X.]/14 -

[X.], Entscheidung vom 27.10.2015 -
13 U 40/15 -

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