Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2000, Az. VIII ZB 28/99

[X.]/99vom5. Juli 2000in dem [X.] 2 -Der VII[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 5. Juli 2000 durch die [X.] Richterin [X.] und die Richter [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.]:Die sofortigen Beschwerden vom 9. Juli 1999 und [X.] gegen die [X.]üsse des [X.] [X.] in [X.] 23. Juni 1999 und vom 27. August 1999 werden auf [X.] [X.] zurückgewiesen.[X.]: [X.].Gründe:[X.] Die Beklagte hat gegen das zweite Versäumnisurteil des [X.],mit welchem das sie zur Zahlung von [X.] verpflichtende erste Ver-säumnisurteil aufrechterhalten wurde, am 9. März 1999 Berufung eingelegt.Während des Laufes der bis zum 21. Juni 1999 verlängerten Berufungsbe-gründungsfrist ist das Rechtsmittel nicht begründet worden. Mit [X.]uß vom23. Juni 1999 hat das [X.] die Berufung als unzulässig verwor-fen.Gegen diese ihr am 29. Juni 1999 zugestellte Entscheidung wendet [X.] Beklagte mit der am 9. Juli 1999 beim Berufungsgericht eingegangenensofortigen Beschwerde. Hierzu trägt sie vor, das Gericht habe ihren Anspruch- 3 -auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie vor der Verwerfung der Berufung nichtangehört worden sei. Wäre sie angehört worden, hätte sie unverzüglich einenAntrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung [X.] gestellt.Zugleich mit Einlegung ihrer sofortigen Beschwerde hat die Beklagte [X.] Berufung begründet und gegen die Versäumung der Berufungsbegrün-dungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Unter [X.] eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers hat sie hierzu vor-getragen:Wenige Tage vor dem ihr bekannten Ablauf der Berufungsbegrün-dungsfrist am 21. Juni 1999, nämlich am 16. Juni 1999, habe sie erfahren, daßder mit der Rechtsmittelbegründung beauftragte [X.],Rechtsanwalt [X.]aus [X.], am Vortage das ihm erteilte Mandat nie-dergelegt habe. Eine Anforderung eines Vorschusses auf die Gebühren [X.]habe die Beklagte vor Mandatsniederlegung nicht erhal-ten. Noch am 16. Juni 1999 habe der Geschäftsführer der [X.], Rechtsanwalt [X.]telefonisch zu erreichen, um zu klären, was nunzu tun sei. Er habe deshalb auch mit Rechtsanwalt [X.]aus [X.] - dieser hatte Rechtsanwalt [X.]den Rechtsmittelauftrag erteilt - telefoniert.Rechtsanwalt [X.]habe erklärt, er werde sich mit Rechtsanwalt [X.][X.] setzen; aber auch ihm sei dies nicht gelungen. Ohne Erfolg habeRechtsanwalt [X.]am 18. Juni 1999 noch versucht, einen oberlandesge-richtlich zugelassenen Anwalt in [X.] zu erreichen.Mit [X.]uß vom 27. August 1999 hat das [X.] den [X.] der [X.] auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die [X.] zurückgewiesen. Es hat dabei ausge-- 4 -führt, die Beklagte habe die Frist zur Begründung ihres Rechtsmittels nicht oh-ne ihr Verschulden versäumt. Ihr habe die [X.] vom 16. bis 21. Juni 1999 ein-schließlich zur Verfügung gestanden, nach Niederlegung des Mandats durchden bisherigen [X.]n einen anderen Rechtsanwalt mit [X.] oder zumindest damit zu beauftragen, beim Oberlan-desgericht eine weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu bean-tragen.Gegen diesen am 8. September 1999 zugestellten [X.]uß richtet [X.] am 21. September 1999 beim [X.] eingegangene sofortigeBeschwerde. Zu deren Begründung wiederholt die Beklagte im [X.] Vorbringen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung. Ergänzend weist sie dar-auf hin, daß der 21. Juni 1999, der [X.], ein Montag gewesensei. Deshalb hätten insgesamt nur vier Werktage zur Verfügung gestanden, umeinen beim [X.] zugelassenen Anwalt mit der fristgerechtenRechtsmittelbegründung zu beauftragen. Als juristischer Laie habe der [X.] der [X.] alles ihm Zumutbare unternommen, um die [X.] versäumen.I[X.] Die nach §§ 519 b Abs. 2, 238 Abs. 2 ZPO statthaften und auch sonstzulässigen sofortigen Beschwerden haben in der Sache keinen Erfolg.1) Die Beschwerde gegen die Verwerfung der Berufung als unzulässigmit [X.]uß vom 23. Juni 1999 ist im Ergebnis unbegründet.Zutreffend hat das [X.] angenommen, daß die Berufungs-begründungsfrist mit Ablauf des 21. Juni 1999 verstrichen ist, ohne daß vorherdas Rechtsmittel der [X.] begründet worden sei.- 5 -a) Die vom [X.] bis einschließlich 21. Juni 1999 verlän-gerte Berufungsbegründungsfrist endete mit Ablauf dieses Tages ohne [X.] darauf, daß das Urteil des [X.] vom 17. Februar 1999 wegenVerstoßes gegen § 176 ZPO der [X.] nicht wirksam zugestellt wordenwar. Die Frist zur Begründung einer Berufung nach § 519 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch dann mit der Einlegung der Berufung, wenn das angefochteneUrteil noch nicht (wirksam) zugestellt ist ([X.]/[X.], ZPO, 21. Aufl., § 519Rdn. 11).b) Das [X.] hat mit dem angegriffenen [X.]uß vom23. Juni 1999 die Berufung der [X.] wegen Versäumung der Berufungs-begründungsfrist verworfen, ohne der [X.] vorher rechtliches Gehör zugewähren. Das war fehlerhaft. Nach allgemeiner Auffassung folgt unmittelbaraus Art. 103 Abs. 1 GG die Pflicht des Gerichts, in solchen Fällen vor einerEntscheidung die [X.] anzuhören (vgl. nur [X.], [X.]. v. 29. Juni 1993- [X.], NJW 1994, 392 unter II m.w.[X.] Verstoß bleibt indes folgenlos, weil der [X.]uß vom 23. Juni 1999nicht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs beruht. Auch wenn das Be-rufungsgericht die Beklagte angehört hätte, wäre es der [X.] nicht [X.] darzulegen, daß die Frist nicht versäumt sei. Die Beklagte hat in ihrerBeschwerde lediglich geltend gemacht, bei vorheriger Anhörung hätte sie [X.] in den vorigen Stand gegen die versäumte Frist beantragt. [X.] nichts daran, daß die Berufung der [X.] mit dem fruchtlosen [X.] des 21. Juni 1999 unzulässig geworden war. Die [X.], die bei [X.] rechtlichen Gehörs noch vor dem [X.] einen Wiederein-setzungsantrag hätte stellen können, ist dadurch ausreichend geschützt, daß- 6 -der [X.] mit Gewährung der Wiedereinsetzung ohne weitereshinfällig [X.]) Als unbegründet erweist sich auch die sofortige Beschwerde gegendie Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu-mung der Berufungsbegründungsfrist. Die Beklagte hat diese Frist nicht ohneeigenes Verschulden versäumt (§ 233 ZPO).Der Senat folgt der Ansicht des Berufungsgerichts, der [X.] seivorzuwerfen, daß ihr Geschäftsführer es nicht vermocht habe, in der [X.] zwi-schen dem 16. und dem Ablauf des 21. Juni 1999 einen anderen Rechtsanwaltzu beauftragen, der ihre Berufung hätte begründen oder zumindest einen er-neuten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist hätte stellenkönnen.Aus der Tatsache, daß der 21. Juni 1999 ein Montag war, folgt [X.]. Zwar konnte die Beklagte mithin an zwei Tagen vor dem [X.] (Samstag und Sonntag) postulationsfähige Rechtsanwälte nicht errei-chen. Dennoch standen ihr insgesamt vier Werktage zur Verfügung. Dies ge-nügte vorliegend auch deshalb, weil es sich bei der [X.] um einen Voll-kaufmann handelt; von ihrem Geschäftsführer, dem das Datum des [X.] war, kann daher eine ausreichende Gewandtheit im Rechtsverkehrerwartet werden. Dessen Bemühungen, Rechtsanwalt [X.]am Mittwoch, [X.], zu erreichen, und der Anruf bei Rechtsanwalt [X.], der am18. Juni 1999 vergeblich versuchte, den beim [X.] zugelassenenRechtsanwalt Dr. P. zur Übernahme des Mandats zu bewegen, genügtender von ihm zu beachtenden Sorgfaltspflicht [X.] -Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, Rechtsan-walt [X.]habe bei einem weiteren Gespräch am 18. Juni 1999 ihrem [X.] erklärt, man müsse den 21. Juni 1999 verstreichen lassen und"noch einmal von vorne anfangen" ..., und er habe davon gesprochen "..., mankönne dann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen."Die Beklagte hat diesen Wortwechsel, mit dem sie sich von einem eige-nen Verschulden an der Nichteinhaltung der Frist entlasten will, nicht glaubhaftgemacht. Insoweit besteht ein Widerspruch zwischen der eidesstattlichen Ver-sicherung des Geschäftsführers der [X.], in der ein solcher Wortwechselgeschildert wird, und der anwaltlichen Versicherung des späteren Prozeßbe-vollmächtigten der [X.] in der Berufungsinstanz, Rechtsanwalt [X.], [X.] vom 9. Juli 1999. In diesem Schriftsatz, in dem er den Antrag [X.] in den vorigen Stand begründet hat, hat Rechtsanwalt [X.]versichert, Rechtsanwalt [X.]habe ihm auf Rückfrage erklärt, damals [X.] der [X.] gesagt zu haben, "... wenn die Frist versäumtwerde, helfe nur ein Antrag auf Wiedereinsetzung"; von einem Fristablauf am21. Juni 1999 sei ihm, Rechtsanwalt [X.], nichts bekannt gewesen.Für den vom Geschäftsführer der [X.] eidesstattlich versichertenWortwechsel spricht damit keine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Auf [X.] jetzigen [X.]n der [X.] anwaltlich versicherte Er-klärung des Rechtsanwalts [X.]hin, dem er das Datum des Fristablaufsnicht mitgeteilt hatte, durfte der Geschäftsführer der [X.] sein Bemühenum eine fristgerechte Begründung des Rechtsmittels nicht einstellen. Damit,daß nach Fristablauf nur noch ein Antrag auf Wiedereinsetzung helfe, ist nichtausgedrückt, ein solcher Antrag werde ohne Rücksicht auf die Gründe [X.] Erfolg [X.] -Auf die vom Berufungsgericht nicht erörterte Frage, ob mit dem am9. Juli 1999 eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag die zweiwöchige [X.] § 234 Abs. 1 ZPO gewahrt ist, obwohl die Beklagte seit 16. Juni 1999 [X.]hatte, einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt zu finden,kommt es nicht mehr an.[X.] [X.] Dr. LeimertWiechers [X.]