Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2003, Az. 5 StR 556/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFIM [X.] DES VOLKESURTEILvom 7. Mai 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom7. Mai 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in [X.],[X.],[X.],[X.] Dr. Raum,[X.] [X.] beisitzende [X.],Oberstaatsanwältin beim [X.] Vertreterin der [X.],Rechtsanwaltals Verteidiger,[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht erkannt:Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] Hamburg vom 26. Juni 2002 im [X.].Die weitergehende Revision wird verworfen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des [X.].[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die [X.] vom [X.] vertretene [X.] Revision der Staatsanwaltschaft, die sich [X.] und die ausgeführte Sachrüge stützt, bleibt zum Schuld-spruch ohne Erfolg, führt jedoch mit der Sachrüge zur Aufhebung des ge-samten Strafausspruchs.1. Die auf § 338 Nr. 3 StPO und auf Verletzung des § 261 StPO ge-stützten Verfahrensrügen sind mangels vollständigen Sachvortrags unzuläs-sig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).- 4 -a) Die Staatsanwaltschaft stützt ihre Besorgnis der Befangenheit [X.] und ihre Beanstandung, das [X.] habe das Urteil aufeine unzulässige Zusage und nicht auf den Inbegriff der Hauptverhandlunggestützt, den Inhalt von Vorbesprechungen zudem unzulässigerweise nicht indie Hauptverhandlung eingeführt, auf [X.], die ihren Aus-gang in zwei Haftprüfungen vor der [X.] nahmen, ohne den Inhaltder mündlichen Verhandlungen [X.] etwa durch Vorlage der hierüber aufzu-nehmenden Niederschriften (§ 118a Abs. 3 Satz 3 StPO) [X.] und die als Er-gebnis der zweiten Haftprüfung ergangene Entscheidung vollständig mitzu-teilen. Zur Beurteilung der von der Staatsanwaltschaft erhobenen [X.] ist die vollständige Kenntnis dieser Verfahrenstatsachen [X.] im übrigenauch die Kenntnis von Verlauf und Ergebnis des anschließend durch-geführten Beschwerdeverfahrens, die ebenfalls nicht mitgeteilt werden (vgl.[X.]St 40, 218, 240) [X.] unerläßlich.b) Die Verfahrensrügen geben dem Senat [X.] ohne daß allerdings we-gen der unvollständigen Revisionsbegründung hier eine abschließende Be-urteilung dieses Verfahrens möglich wäre [X.] Anlaß zu folgenden [X.]) Es ist einem [X.] nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfah-rens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der [X.] aufzunehmen; er darf dabei bereits [X.] auch für den Fall eines ausste-henden Geständnisses [X.] stets freilich nicht etwa verbindliche Prognosen ü-ber Straferwartungen abgeben, wie sie bei Beurteilung sachlicher Zuständig-keiten oder bei Haftentscheidungen ohnehin gang und gäbe sind (vgl. [X.], 46). Der [X.] darf solche Vorgespräche indes nicht etwa gezielt an [X.] als einer hierbei stets umfassend und beizeiten zu infor-mierenden Verfahrensbeteiligten vorbei durchführen (vgl.[X.]St 37, 298; 38, 102; 42, 46; 43, 195; 45, 312).- 5 -(2) Legt ein Angeklagter in einem Strafverfahren außerhalb des in[X.]St 43, 195 beschriebenen förmlichen Vorlaufes vor oder auch in [X.] ein Geständnis im Vertrauen auf eine gerichtliche Zusagezur Strafobergrenze ab, die gegen den erklärten Widerspruch der Staatsan-waltschaft oder gar ohne deren Kenntnis erteilt wurde, so besteht von [X.] kein Vertrauenstatbestand für den Angeklagten, daß die [X.] notwendigunverbindliche [X.] Zusage eingehalten oder aber das Geständnis unverwertetbleiben werde (vgl. [X.], [X.]. vom 23. Oktober 2001 [X.] 5 [X.]/01).Hier bestand angesichts des offenen Dissenses mit der Staatsanwaltschaftkein Anlaß für das Gericht, in der Hauptverhandlung eine Entscheidung übereine bei Geständnis nicht zu überschreitende Strafobergrenze (vgl. [X.]St43, 195, 206 ff.) zu [X.]) Durch die unfaire Nichtbeteiligung von Verfahrensbeteiligten anVorbesprechungen zur Verfahrenserledigung oder durch die unzutreffendeTäuschung eines Verfahrensbeteiligten über die Verbindlichkeit einer derartunwirksamen Zusage kann ein Ablehnungsgrund gegen den beteiligten[X.] wegen Besorgnis der Befangenheit begründet werden.(4) Der Umstand, daß die Behandlung der Ablehnungsanträge [X.] nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO im vorlie-genden Fall für sich auf den ersten Blick verfahrensrechtlich offensichtlichbedenklich erscheint, ändert nach den Grundsätzen von [X.]St 23, 265 ander umfassenden, hier nicht ausreichend beachteten Vortragspflicht zur Sa-che nichts.2. Zur Sachrüge hat die Revision der Staatsanwaltschaft teilweise Er-folg.a) Der Schuldspruch ist frei von durchgreifenden [X.]. [X.] im [X.] der Urteilsgründe vermag der Senat dem Gesamt-zusammenhang der Urteilsgründe eben noch ausreichend deutlich zu [X.] -nehmen (vollendetes Handeltreiben mit mindestens 450 Gramm [X.] mit mindestens 10% Wirkstoff), ebenso im [X.] der [X.] tatsächlichen Voraussetzungen eines täterschaftlichen Handeltreibensdes [X.]) Hingegen hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Prüfung nichtstand.Zutreffend beanstandet die Staatsanwaltschaft die strafmildernde Be-rücksichtigung des Umstandes, —daß in beiden Fällen das betreffende Betäu-bungsmittel nicht in den Verkehr [X.] ([X.]). Der Verbleib [X.] vom Angeklagten als minderwertig erachteten, nach seinen Angabennicht von ihm weiterverkauften [X.] im [X.] der Urteilsgründeals auch des in seinem Auftrag zum Zweck späteren gewinnbringendenWeiterverkaufs vergrabenen, bei einem Ausgrabungsversuch nicht aufgefun-denen [X.] im [X.] der Urteilsgründe ist ungeklärt geblieben.Das Rauschgift ist in beiden Fällen nicht sichergestellt worden; eine [X.] der Allgemeinheit ist damit nicht ausgeschlossen worden.Es ist auch nicht ersichtlich, daß die gemeingefährliche Verbreitung desRauschgifts durch Zutun des Angeklagten verhindert worden wäre oder daßsich der Angeklagte hierum auch nur bemüht hätte. Danach ist für einenStrafmilderungsgrund von erwähnenswertem Gewicht insoweit nichts ersicht-lich.Die Strafen sind auffallend milde bemessen; dies ergibt sich zum ei-nen im Blick auf die gewichtigen Strafschärfungsgründe, namentlich aufgrundder gehandelten Rauschgiftart, der Vorbelastungen des Angeklagten [X.], zum anderen im Blick darauf, daß das Ges-tändnis des Angeklagten bei der gegebenen Beweislage zwar einen gewich-tigen, indes bei der Kargheit der Aufdeckung maßgeblicher [X.] nicht überragend bedeutsamen Strafmilderungsgrund schaffen [X.] -Bei dieser Sachlage vermag der Senat ein Beruhen der Strafen auf demnicht tragfähigen Strafmilderungsgrund hier nicht auszuschließen.Dies zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs auf die zumNachteil des Angeklagten erhobene Sachrüge der Staatsanwaltschaft [X.]. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem beanstan-deten [X.] nicht. Das neue Tatgericht wird die Strafzumessungauf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen vorzunehmen ha-ben; es darf diese hierfür lediglich durch weitere, ihnen nicht [X.] Feststellungen ergänzen.[X.] Häger BasdorfRaum Brause