Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2016, Az. 2 StR 342/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:141216U2STR342.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 342/15
vom
14. Dezember
2016
in der Strafsache
gegen

wegen Betrugs

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2
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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. Dezember
2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

die [X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Dr. [X.],

Oberst[X.]tsanwältin beim [X.]

in der Verhandlung,
St[X.]tsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31. März 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

K.

wegen Be-
trugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. [X.] richtet sich die auf Verfahrensbeanstandungen und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das Rechtsmittel hat jedoch mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

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I.
Nach den Feststellungen gründete der Angeklagte entsprechend eines gemeinsam mit seinem inzwischen verstorbenen Vater K.

K.

ge-
fassten [X.] verschiedene Firmen, um Versicherungsnehmer und Bausparer durch entsprechend geschulte gutgläubige Vertriebsmitarbeiter dazu zu veran-lassen, ihre
Kapitallebensversicherungen, Rentenversicherungen oder [X.] als Kunden akquirierten Versicherungsnehmern und Bausparern wurde dabei wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass die eingezahlten Gelder vollständig in hochpreisige Immobilien investiert und ihnen der vereinnahmte Rückkaufswert einschließlich einer durch diese Immobiliengeschäfte erwirtschafteten hohen Rendite nach Ende einer vertraglich vereinbarten Laufzeit zurückgezahlt würde. Im Vertrauen auf diese Angaben erwarben im verfahrensgegenständlichen [X.]-raum von März 2009 bis Ende 2010 insgesamt zehn Personen Vermögensan-lagen. Der Angeklagte, der für Finanzen
und Zahlungsflüsse zuständig war, Kontovollmacht besaß, die Verträge zeichnete und in alle wesentlichen Ge-schäftsentscheidungen eingebunden war, vereinnahmte im verfahrensgegen-ständlichen [X.]raum gemeinsam mit seinem mittlerweile verstorbenen Vater
K.

K.

und den nicht revidierenden Mitangeklagten mit Hilfe dieses
provisionsbasierten Vertriebssystems Kundengelder in Höhe von insgesamt mehr als 600.000
Euro, die er vorgefasster Absicht gemäß im Wesentlichen zur Deckung der Vertriebskosten des Firmengeflechts, insbesondere zur [X.] zugesagter Provisionen und Gehälter, zur Finanzierung des Call-Centers sowie sonstiger Geschäftskosten, für den eigenen Lebensbedarf sowie zur Auszahlung und Ruhigstellung anderer Kunden verwendete. Investitionen in Immobilien erfolgten tatplangemäß lediglich in geringem Umfang und dienten 3
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dazu, Kunden und Vertriebsmitarbeiter über die tatsächliche Verwendung der vereinnahmten Gelder zu täuschen.
Das [X.] hat die Taten zum Nachteil der Geschädigten als [X.] Organisationsdelikt zusammengefasst und den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt.

II.
Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge einer Verlet-zung des §
338 Nr.
1 [X.] Erfolg.
1. Dieser Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
a) Mit Verfügung vom 5.
Februar 2015 bestimmte der Vorsitzende [X.] zur Hauptverhandlung auf
Donnerstag, den 5.
März 2015 mit Fortsetzung am 10., 16., 19., 25. sowie am 26.
März 2015. Der aufgrund der [X.]liste für den 5. März 2015 zur Mitwirkung berufene Hauptschöffe S.

teil-
te der [X.] am 10.
Februar 2015 mit, 25.

. Auf fernmündliche Bitte der Mitarbeiterin der [X.], eine Buchungsbestätigung vorzulegen, teilte der Schöffe mit, dass er sich im eigenen [X.], . Daraufhin entband der Vorsitzende den Hauptschöffen vom [X.]dienst und veran-lasste die Ladung der [X.]

, die an der Hauptverhandlung teil-
nahm.

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b) Eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung gemäß §
222a [X.] erfolgte bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht. Am ersten Hauptverhandlungstag stellte der Angeklagte nach erfolgter Belehrung gemäß §
243 Abs.
5 Satz
1 [X.] den Antrag, die Hauptverhandlung gemäß §
222a Abs.
2 [X.] für die Dauer von einer Woche zu unterbrechen, um der Verteidigung Gelegenheit zur Prüfung der
Gerichtsbesetzung und zur Einsichtnahme
in die entsprechenden Unterlagen zu geben. Nach Beratung wies die [X.] den Unterbre-chungsantrag mit der Begründung zurück, sie sei ordnungsgemäß besetzt, die Hauptschöffen
seien
wegen Ortsabwesenheit verhindert, weswegen nach [X.] ihrer Verhinderung die rangnächsten und in der Sitzung anwesenden Hilfsschöffen geladen worden seien.
c) Die Revision rügt, dass die [X.] in der Person der
Hilfs-schöffin Sa.

nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei,
weil die Entbin-
dungsentscheidung des Vorsitzenden
hinsichtlich
des Hauptschöffen S.

auf unzureichender Tatsachengrundlage erfolgt und dadurch das
grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen [X.] ver-letzt
worden sei.
d) Im Hinblick auf diese
Verfahrensrüge hielt der Vorsitzende am 27.
Juli 2015 in einem Aktenvermerk fest, dass sich der Schöffe S.

in der
[X.] vom 20. bis zum 28.
März 2015 rund 350
km entfernt in Z.

(V.

) aufgehalten habe;
die [X.]sreise vor Ferienbeginn habe der Her-
richtung

des Ferienhauses gedient, das
ab dem 28.
März 2015 an Gäste habe vermietet werden solle. Außerdem habe am 21.
März 2015 die jährliche Eigen-tümerversammlung in der Ferienanlage stattgefunden.
2. Die auch im Sinne von §
338 Nr.
1 Buchst.
c [X.] zulässige Verfah-rensrüge
hat Erfolg. Das erkennende Gericht war in der Person der [X.]
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Sa.

vorschriftswidrig besetzt
(§
338 Nr.
1 [X.]). Die Entbindung des
Hauptschöffen S.

auf der Grundlage eines unzureichend ermittel-
ten Sachverhalts deutet auf eine grundsätzliche Verkennung des grundrechts-gleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen [X.] (Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG) hin und erweist sich deshalb als unvertretbar.
a) Die auf der Grundlage des §
77 Abs.
1 [X.] in Verbindung mit §
54 Abs.
1 [X.]
erfolgte Entscheidung über die Entbindung des Hauptschöffen
S.

ist angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des
§
54 Abs.
3 Satz
1 [X.], §
336 Satz
2 Alt.
1 [X.] vom Revisionsgericht nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur darauf hin zu überprüfen, ob sie sich unter Be-rücksichtigung des Grundgedankens des §
54 [X.] als unvertretbar und damit als objektiv willkürlich erweist ([X.], Beschluss vom 5.
August 2015 -
5
StR 276/15, [X.], 714; Urteil vom 22. November 2013 -
3
StR 162/13, [X.]St 59, 75; Senat, Urteil vom 3. März 1982 -
2
StR 32/82, [X.]St 31, 3, 5). Willkür in diesem Sinne liegt freilich nicht erst bei einer bewussten Fehlentscheidung, sondern bereits dann vor, wenn die mit der Entbindung des [X.] verbunde-ne Bestimmung des gesetzlichen [X.]s grob fehlerhaft ist (Senat, [X.]O, [X.]St 31, 3, 5) und sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen [X.]s ent-fernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE
23, 288, 320; Senat, Urteil vom 27. Oktober 1972 -
2
StR 105/70, [X.]St 25, 66, 71; KK-[X.]/[X.], 7.
Aufl.,
§
338 Rn.
19).
b) Ob ein Schöffe
auf seinen Antrag hin von der Dienstleistung
entbun-den werden kann, weil die Dienstleistung unzumutbar ist (vgl. §
54 Abs.
1 Satz
2 [X.]), kann
nur unter Berücksichtigung aller Umstände
des Einzelfalls
entschieden werden.

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[X.]) Zur Wahrung des Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen [X.]
ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen. Bedeutung und Gewicht des
[X.]amts verlangen, dass der Schöffe berufliche und private Interessen zurückstellt, wenn und soweit ihm dies möglich und zumutbar ist ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 1976 -
3 [X.], NJW 1977, 443).
Insoweit bestehen nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-

5). Berufliche Hinderungsgründe sind in aller Regel nicht geeignet, eine Verhinderung des [X.] von der Dienstleistung zu begründen, weil dieser sich in der [X.] seiner beruflichen Aufgaben häufig wird vertreten lassen können und handelt, denen durch die Möglichkeit einer Unterbrechung der Hauptverhand-lung (§
229 [X.]) angemessen Rechnung getragen werden kann ([X.], [X.]O).
Beide Möglichkeiten bestehen im Falle der Verhinderung infolge [X.]s nicht oder jedenfalls nur selten ([X.], [X.]O). Aus diesen Gründen rechtfertigen beruf-liche Gründe nur ausnahmsweise die Annahme, dass dem [X.] die [X.] nicht zumutbar ist, während ein [X.] in der Regel die Unzumutbarkeit der [X.]dienstleistung begründet.
[X.]) Über die Anerkennung der Unzumutbarkeit der [X.]dienstleis-tung aus beruflichen Gründen oder wegen [X.]s hat der zur Entscheidung berufene [X.] unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere
unter Berücksichtigung der Belange des [X.], des [X.] und der voraussichtlichen Dauer des
Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Senat, Urteil vom 4. Februar 2015 -
2
StR 76/14, [X.], 350; [X.], Beschluss vom 21. Juni 1978 -
3 [X.], [X.]St 28, 61, 66).
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cc) Zu Erkundigungen hinsichtlich des angegebenen [X.] ist der Vorsitzende nicht verpflichtet, wenn er die Angaben des [X.] für glaubhaft hält ([X.], Urteil vom 22.
Juni 1982 -
1 [X.], [X.], 476).
[X.]) Die vom Vorsitzenden zu treffende Ermessensentscheidung ist ak-tenkundig zu machen (§
54
Abs. 3 Satz 2 [X.]). Dabei sind -
zumindest in ge-drängter Form
-
diejenigen Umstände zu dokumentieren, welche
die Annahme der Unzumutbarkeit der [X.]dienstleistung tragen. Nur durch eine ausrei-chende Dokumentation der tragenden Erwägungen zum [X.]punkt
der Ent-scheidung über die Entbindung ist dem Rechtsmittelgericht in Fällen, in denen die Unzumutbarkeit der [X.]dienstleistung nicht auf der Hand liegt, eine Überprüfung der [X.] am Maßstab der Willkür möglich.
c) Gemessen hieran ist
die Entscheidung des Vorsitzenden, deren [X.] nicht aktenkundig gemacht worden sind, nicht nachvollziehbar. Es [X.] bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung auf einer zureichenden Tatsa-chengrundlage erfolgt ist. Dies deutet auf eine Verkennung des grundrechts-gleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen [X.] hin.
[X.]) Auf der Grundlage der Mitteilung des [X.] S.

, dass
er sich ab dem 25.
März 2015 in [X.] in [X.] in seinem eigenen Ferienhaus befinde, wewerden müsse, sah der Vorsitzende die Dienstleistung als für den [X.] un-zumutbar an. Dabei blieb -
ausweislich des insoweit maßgeblichen Akteninhalts zum [X.]punkt der Antragstellung des [X.] bzw.
zum [X.]punkt der Zu-rückweisung des
Besetzungseinwands, der einer späteren Ergänzung nach erhobener Besetzungsrüge durch eine dienstliche Erklärung des Vorsitzenden nicht mehr zugänglich ist (vgl. für die insoweit vergleichbare Rechtslage bei Er-gänzung des Präsidiumsbeschlusses [X.], Urteil vom 9.
April 2009 -
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StR 17
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376/08, [X.]St 53, 268, 276 f.)
-
bereits die Dauer der Ortsabwesenheit des [X.] unklar.
[X.]) Der auf Nachfrage der Mitarbeiterin der [X.] [X.] fernmündliche Hinweis des [X.], er werde sein Ferienhaus in [X.] für die kommende Saison instand setzen, hätte den Vorsitzenden zu
einer näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem [X.] eine kurzfristige Unterbrechung des [X.]s,
eine Verschiebung der Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus
an eine andere Person zuzumuten war.
Vor dem Hintergrund des unzureichend aufgeklärten [X.] erschließt sich -
in Ermangelung einer insoweit gänzlich fehlenden Dokumenta-tion der Ermessenserwägungen des Vorsitzenden
-
nicht, ob dieser überhaupt, wie von Gesetzes wegen geboten, geprüft hat, ob dem [X.] eine Verschie-bung der ersichtlich zum Ende der für den
26.
März 2015 vorgesehenen Hauptverhandlung oder eine Unterbrechung seines [X.]s zuzumuten war, oder der kurzen Abwesen-heit des [X.] ab dem fünften
von insgesamt sechs
Hauptverhandlungsta-gen auf andere Weise, etwa durch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung (§
229 [X.]) hätte Rechnung getragen werden können. Dass und aus welchen Gründen eine solche Verschiebung der [X.] ausscheiden sollte, versteht sich vorliegend
auch unter Berücksichtigung des weiten [X.] des Vorsitzenden
nicht von selbst. [X.] der Ladungsverfügung des Vorsitzenden waren Zeugen bis zum 16.
März 2015 geladen. Eine Verlegung der [X.], die hier -
wie nicht selten in komplexen, in ihrer Entwicklung nur schwer prognostizierbaren Hauptverhandlungen -

,
erscheint nach Akten-lage jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.
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Die Entbindung des [X.] vom der Dienstleistung auf dieser ersicht-lich unzureichenden Tatsachengrundlage erscheint nicht mehr verständlich und deutet -
auch eingedenk der Belastungen des Vorsitzenden bei der [X.] umfangreicher Hauptverhandlungen mit zahlreichen Verfahrensbeteiligten (vgl. [X.], [X.], 714)
-
auf eine grundsätzlich unrichtige
Anschauung vom Schutzbereich des Grundrechts des Art.
101 Abs. 1 Satz
2 GG hin.
Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.

VRi[X.] Prof. Dr. Fischer

[X.]

[X.]
ist krankheitsbedingt an der
Unterschrift gehindert.

[X.]

[X.]

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