Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. V ZB 109/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB
109/12
vom

11. April 2013

in der Grundbuchsache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 13, 22; [X.] §§ 27, 28
Die Löschung eines durch [X.]ablauf erloschenen Erbbaurechts im Grundbuch kann auf Antrag des Grundstückseigentümers im Wege der [X.] nur dann erfolgen, wenn gleichzeitig ebenfalls auf Antrag des Eigentümers die Entschä-digungsforderung des Erbbauberechtigten für den [X.] an dem [X.] in das Grundbuch eingetragen wird.
[X.], Beschluss vom 11. April 2013 -
V [X.]/12 -
OLG [X.]/Main

[X.] im Taunus

-
Grundbuchamt -

-

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-
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 11. April 2013
durch die [X.] Richterin Dr. Stresemann,
[X.]
[X.] und Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und
die Richterinnen [X.] und Weinland
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 14.
Mai 2012 wird auf Kosten der Beteiligten zu
1 zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000

Gründe:

I.
Die Beteiligte zu
1 ist Eigentümerin des in dem Eingang dieses [X.] bezeichneten Grundstücks. In Abteilung II
unter Nr.
5 des Grund-buchs ist ein Erbbaurecht für die Dauer von 30
Jahren für die Rechtsvorgänge-rin der Beteiligten zu
2 und unter Nr.
7 ein Vorkaufsrecht für den jeweiligen [X.] eingetragen. Die Eintragung des Erbbaurechts in dem Erbbau-grundbuch erfolgte am 6.
März 1972.
Am 30.
November
2005 wurden die am 7.
August 1996 vereinbarte [X.] einer zweimaligen Option des Erbbauberechtigten auf Verlängerung des Erbbaurechts um jeweils 10
Jahre, auszuüben spätestens bis zum 31.
Dezember 2000 und 31.
Dezember 2010, sowie die Verlängerung des [X.] bis zum 6.
März 2002 aufgrund der notariell beurkundeten Erklärung 1
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der Erbbauberechtigten vom 30.
Oktober 2000 über die Ausübung des ersten Optionsrechts eingetragen. Die Eintragung eines dagegen gerichteten Amtswi-[X.]pruchs erfolgte am 11.
August 2010.
Die Beteiligte zu
1 hat die Löschung des Erbbaurechts und des Vorkaufs-rechts beantragt. Diesen Antrag hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 13.
Mai 2011 beanstandet, weil die [X.] nach dem [X.] des Erbbaurechts
ohne die Eintragung der (noch) nicht bezifferten [X.] nicht erfolgen könne und deshalb die Eintragung dieser Forderung noch zu beantragen sei, anderenfalls der Verzicht auf diese Eintra-gung der ausdrücklichen Zustimmung der Erbbauberechtigten in der Form des §
29 [X.] bedürfe. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu
1 ihre [X.] weiter. Die Beteiligte zu
2 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.
Nach Ansicht des [X.] wird das Grundbuch mit [X.]ab-lauf des Erbbaurechts in zweierlei Hinsicht unrichtig, weil einerseits das Erbbau-recht erloschen sei, andererseits die Entschädigungsforderung des Erbbaube-rechtigten (§
27 Abs.
1 [X.]) bestehe, welche an die Stelle des Rechts getreten sei. Deshalb könne im Regelfall die Löschung des Erbbaurechts auf-grund Unrichtigkeitsnachweises ohne Rücksicht auf Bestand und Höhe der [X.] nicht erfolgen, sondern nur mit Bewilligung des Erbbau-berechtigten. Auch die Löschung des Erbbaurechts ohne Rücksicht auf die [X.] auf Antrag des Grundstückseigentümers nach dem [X.] einer einjährigen Frist seit dem Erlöschen des Rechts komme nicht in Be-3
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tracht. Fehle es an der Bewilligung des Berechtigten, könne die [X.] auf Antrag des Eigentümers nur erfolgen, wenn die an die Stelle des erloschenen Erbbaurechts getretene Entschädigungsforderung zeitgleich in das Grundbuch eingetragen werde. Etwas anderes gelte nur dann, wenn eine [X.] ausgeschlossen sei und dies in der Form des §
29 [X.] nachgewiesen werden könne. Das sei hier jedoch nicht der Fall.

III.
Die nach §
78 Abs.
1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige (§
78 Abs.
3
[X.], §
71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Auffassung des [X.] bestätigt, dass die beantragte Löschung nur aufgrund einer Bewilligung der Beteiligten zu
2 oder mit der gleichzeitigen Eintragung der Entschädigungsforderung in das Grundbuch erfolgen kann.
1. Mit dem Ablauf
der [X.], für die das Erbbaurecht bestellt wurde, [X.] es. Der Grundstückseigentümer hat dem Erbbauberechtigten eine [X.] für das Bauwerk zu leisten (§
27 Abs.
1 Satz
1
[X.]). Die Entschädigungsforderung haftet auf dem Grundstück anstelle des Erbbaurechts und mit dessen Rang (§
28 [X.]). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Entschädigungsanspruch nach §
27 Abs.
1 Satz
2 [X.] ausgeschlossen wurde.
2. Ausgehend von dieser gesetzlichen Regelung nimmt das Beschwer-degericht zu Recht an, dass das Grundbuch wegen des Erlöschens des [X.] mit Ablauf des 6.
März 2002 unrichtig geworden ist. Die [X.] Eintragung des Rechts stimmt nicht mehr mit der materiellen Rechtslage überein. Wie diese Unrichtigkeit zu beseitigen ist, ist

mit Ausnahme des nach 5
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der unangegriffenen Feststellung des [X.] nicht gegebenen Falls, dass der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen wurde (siehe dazu [X.], [X.]R
1995, 1420, 1421; [X.]/[X.], Immobilienrecht, §
27 [X.] Rn.
4)

in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
a) Allgemeiner Meinung entspricht es, dass ohne Rücksicht auf die [X.] das Erbbaurecht nicht im Wege der Grundbuchberichti-gung nach § 22 [X.], sondern auf Bewilligung des Berechtigten gelöscht wer-den kann (siehe nur [X.], aaO; [X.]/[X.], 12.
Aufl., §
27 Erb-bauVO Rn.
1; [X.]/von [X.], 5.
Aufl., §
29 [X.] Rn.
3; NK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
27 [X.] Rn.
3; [X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., §
27 Rn.
1; [X.], [X.]
2007, 750, 753 für die Bewilligung der Realgläubiger an dem Erbbaurecht).
b) Fehlt es an der Bewilligung, wird vertreten, dass das Erbbaurecht auf Berichtigungsantrag des Grundstückseigentümers (§§
13, 22 [X.]) ohne [X.] auf die Entschädigungsforderung nach Fristablauf im Grundbuch des be-lasteten Grundstücks gelöscht werden kann ([X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
29 [X.] Rn.
4 [an[X.] jedoch §
28 [X.] Rn.
1]; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
28 [X.] Anm.
1; Soergel/Stürner, [X.], 13.
Aufl., §
29 [X.] Rn.
1). Begründet wird dies

wenn überhaupt

damit, dass das [X.] des Erbbaurechts und das Entstehen der Entschädigungsforderung nichts gemein hätten.
c) Nach anderer Ansicht ist gemäß §§
23, 24 [X.] diese Löschung erst nach dem Ablauf eines Jahres nach dem Erlöschen des Erbbaurechts möglich ([X.], [X.] 1995, 1420, 1421; [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
24 Rn.
16; Meikel/[X.], [X.], 10.
Aufl., [X.].
C Rn.
277; [X.]/von [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §§
23, 24 Rn.
41; [X.], Praktische Fra-gen des Erbbaurechts, 6.
Aufl., Rn.
605
ff.; [X.]., Rpfleger
2004, 21, 23
f.). Zur 8
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Begründung wird zum Teil angeführt, dass es sich bei der Entschädigungsfor-derung um einen Rückstand des Erbbaurechts handele; teilweise wird auf eine wegen der [X.]swirkung (§
28 [X.]) vergleichbare Interessenlage wie bei echten Rückständen im Sinne der §§
23, 24 [X.] abgestellt.
d) Schließlich wird
auch von dem Beschwerdegericht
vertreten, dass auf Antrag des Grundstückseigentümers die Löschung des Erbbaurechts durch Berichtigung des Grundbuchs (§§
13, 22 [X.]) dann erfolgen kann, wenn gleichzeitig ebenfalls auf Antrag des Eigentümers die Entschädigungsforderung in das Grundbuch eingetragen wird ([X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
27 [X.] Rn.
3 und §
28 [X.] Rn.
13; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], [X.] [2009], §
27 [X.] Rn.
2; Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, 3.
Aufl., Rn.
249; von [X.]/[X.], Handbuch des Erbbaurechts, Rn.
5.206 und Rn.
5.239; [X.], NotBZ
2002, 389, 393; [X.]., [X.]
2007, 753, 757
f.; [X.], aaO,
für die Realgläubiger an dem Erbbaurecht). Nur so könne der Erbbauberechtigte vor einem gutgläubigen [X.] Erwerb des Grundstücks geschützt wer-den.
3. Die letztgenannte Ansicht ist richtig.
a) Dass die Löschung des Erbbaurechts ohne Rücksicht auf die [X.] möglich ist, wenn der Erbbauberechtigte sie
bewilligt (und, bei belasteten Erbbaurechten, die Gläubiger zustimmen [§ 876 [X.]]),
bedarf keiner weiteren Begründung. Nach dem das [X.] [X.] formellen Konsensprinzip erfolgt eine Eintragung, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird (§
19 [X.]; zu -
hier nicht gege-benen
-
Ausnahmen siehe §
20 [X.]). Die Betroffenheit des Erbbauberechtig-ten ergibt sich daraus, dass die Löschung des Erbbaurechts ihn rechtlich beein-trächtigt, weil die Entschädigungsforderung ranggleich an die Stelle des Erb-11
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baurechts
tritt (§
28 [X.]) und deshalb der Berechtigte eine Berichti-gungsbewilligung (§
894 [X.]) nur Zug um Zug gegen Befriedigung oder Siche-rung des Anspruchs auf Entschädigung abgeben muss ([X.]/[X.], 12.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1).
b) Die Löschung des Erbbaurechts im Wege der [X.] (§
22 [X.]) auf Antrag des Grundstückseigentümers (§
13 [X.]) ohne [X.] auf das Bestehen der Entschädigungsforderung ist nicht möglich. Zwar ist das Grundbuch allein durch Fristablauf unrichtig geworden. Auch kann die Un-richtigkeit durch die Vorlage des [X.] nachgewiesen werden. Aber das Erbbaurecht und die Entschädigungsforderung sind nicht zwei vonei-nander unabhängige Rechte, sondern hängen voneinander ab. Die
Entschädi-gungsforderung
entsteht bereits mit der Entstehung
des Erbbaurechts als be-dingtes Recht. Ihre
Fälligkeit ist bis zum Erlöschen des Erbbaurechts [X.]. An die Stelle des erloschenen Rechts tritt ranggleich die
Entschädi-gungsforderung,
für die
nicht nur der Grundstückseigentümer persönlich haftet, sondern auch das Grundstück (§
28 [X.]). [X.] und [X.] der Forderung führen zusammen dazu, dass mit der Löschung des durch [X.]ablauf erloschenen Erbbaurechts zwar das Grundbuch insoweit richtig wird, aber im Hinblick auf die Entschädigungsforderung eine neue Grundbuchunrich-tigkeit entsteht. Denn die Forderung ruht, ebenso wie bisher das Erbbaurecht, als Belastung auf dem Grundstück.
c) Die Löschung des Erbbaurechts auf Berichtigungsantrag des [X.] nach dem Ablauf eines Jahres nach dem Erlöschen des Rechts gemäß §§
23, 24 [X.] ist zunächst aus den vorstehend unter b) ge-nannten Gründen ebenfalls nicht möglich. Hinzu kommt, dass es sich bei der Entschädigungsforderung nicht um Rückstände im Sinne dieser Vorschriften handelt, weil sie erst mit dem Erlöschen des Erbbaurechts fällig wird.
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d) Fehlt es -
wie hier
-
an der Bewilligung
des Erbbauberechtigten, kann das Grundbuch nur dann gemäß §§
13, 22 [X.] berichtigt werden, wenn zu-gleich mit der Löschung des Erbbaurechts die Entschädigungsforderung einge-tragen wird.
aa) Die Entschädigungsforderung ist als ein dingliches Sicherungsmittel eigener Art ([X.]/[X.], 12.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; [X.]/
[X.], [X.], 13.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], Immobilienrecht,
§
28 [X.] Rn.
2; [X.], [X.] 13.
Aufl., §
28 [X.]VO Rn.
1 -
Sicherungshypothek kraft Gesetzes;
[X.], [X.] 2007, 750, 752; [X.]/von [X.], 5.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; Pa-landt/Bassenge, [X.], 71.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], [X.] [2009], §
28 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., §
28 Rn.
5
reallastähnliches Recht) eintragungsfähig (aA [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
28 [X.] Anm.
1).
Für die Eintragung sind die Vorschriften über Reallasten (§§
873
ff. [X.], §
857 Abs.
6, §
830 ZPO) entsprechend anwendbar ([X.]/[X.], 12.
Aufl., §
28 Rn.
2). Wie bei dem Erbbaurecht erfolgt die Eintragung in [X.] des Grundbuchs. Steht die Höhe der Entschädigungsforderung noch nicht fest, kann sie ohne Nennung eines bestimmten Geldbetrags eingetragen werden ([X.], [X.] 2007, 750, 753; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; NK-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
28 [X.] Rn.
1; Meikel/[X.], aaO; [X.], [X.] 2007, 753, 757; aA [X.]-[X.], aaO; von [X.]/[X.], Handbuch des Erbbaurechts, Rn.
5.240). Denn wie für die Eintragung einer Reallast (dazu Senat, Beschluss vom 13.
Juli 1995 -
V
ZB 43/94, [X.]Z 130, 342, 345) genügt es auch hier, dass die Höhe der Forderung bestimmbar ist; der Umfang der Belastung des Grundstücks muss aus der Eintragung selbst oder in Verbindung mit der Eintragungsbewilligung 16
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ersichtlich sein. Ausreichend -
aber auch erforderlich
-
ist deshalb die [X.] als Entschädigungsforderung

oder, falls bei der Bestellung des Erbbau-rechts Vereinbarungen über die Höhe und die Art der Zahlung getroffen wurden (§
27 Abs.
1 Satz
2 [X.]), die Bezugnahme auf den Erbbaurechtsvertrag ([X.]/[X.], aaO).
bb) Ohne die Eintragung der Entschädigungsforderung in das Grundbuch ist zudem die Haftung des Grundstücks nicht in gleichem Ausmaß wie vorher mit der Eintragung des Erbbaurechts gesichert ([X.]/[X.], [X.] [2009], §
28 [X.] Rn.
1). Das hat zur
Folge, dass der ehemalige Erbbauberech-tigte der Gefahr eines gutgläubigen [X.] Erwerbs des Grundstücks [X.] wird.
Zum anderen kommt
im Erbbaurechtsgesetz an anderer Stelle der
Wille des Gesetzgebers
zum Ausdruck, erloschene Erbbaurechte zwar im Grundbuch zu löschen, aber gleichzeitig ein fortbestehendes Recht des ehema-ligen Erbbauberechtigten durch Eintragung in das Grundbuch zu sichern. Ist nämlich dem Erbbauberechtigten als vertragsmäßiger Inhalt ein Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts eingeräumt (§
2 Nr.
6 [X.]), erlischt das Vorrecht bei fehlender abweichender Vereinbarung drei Jahre nach Ablauf der [X.], für die das Erbbaurecht bestellt war (§
31 Abs.
2 [X.]). Wird das Erbbaurecht vor dem Ablauf dieser
Frist gelöscht, ist zur Erhaltung des [X.] eine Vormerkung mit dem bisherigen Rang des Erbbaurechts von Amts wegen in das Grundbuch einzutragen (§
31 Abs.
4 Satz
3 [X.]). Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass in diesen Fällen das Grundbuch -
wie
sonst auch
-
die tatsächliche materielle Rechtslage wiedergeben und nicht mit [X.] auf die Rechte des Berechtigten ein erloschenes Erbbaurecht solange ausweisen soll, bis die Rechte ihrerseits erloschen sind (vgl. [X.], [X.] 2007, 753, 758).

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IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf §
131 Abs.
4 i.V.m. §
30 Abs.
2 Satz
1 KostO.

Stresemann

[X.]

Schmidt-Räntsch

Brückner

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2011 -
SW-3852-15 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 14.05.2012 -
20 W 340/11 -

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