Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2008, Az. AnwZ (B) 78/07

[X.][X.] ([X.]) 78/07 vom 15. September 2008 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]GHZ: nein [X.]GHR: ja [X.]RAO § 53 Abs. 10 Sätze 4 und 5 a) Die Vorschrift des § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO ist entsprechend auf den Fall an-zuwenden, dass die mit dem vertretenen Rechtsanwalt vereinbarte Vergütung nicht gezahlt wird und auch nicht aus dem Gebührenaufkommen zu erlangen ist. Das gilt nicht, wenn der Ausfall des Vertreters darauf beruht, dass er verfügbare Sicherheiten nicht verlangt hat, die der Vertretene ihm gestellt hätte. b) Vorschüsse auf die gesetzliche Vergütung nach § 53 Abs. 10 Satz 4 [X.]RAO sind nicht im Festsetzungsverfahren nach § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO, sondern bei der Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Vertretenen oder der [X.]ürgen-haftung zu berücksichtigen (Aufgabe von [X.], [X.]eschl. v. 5. Oktober 1998, [X.] ([X.]) 21/98, NJW-RR 1999, 797). [X.]GH, [X.]eschl. v. 15. September 2008 - [X.] ([X.]) 78/07 - [X.] wegen Festsetzung von Vertreter- und Abwicklervergütung - 2 - Der [X.]undesgerichtshof, [X.], hat durch [X.] Ganter, [X.] Ernemann, [X.] und [X.], den Rechtsanwalt Dr. Wosgien, die Rechtsanwältin [X.] und den Rechtsanwalt Prof. Dr. Stüer nach mündlicher Verhandlung am 15. September 2008 beschlossen: Auf die sofortige [X.]eschwerde der Antragsgegnerin wird der [X.]e-schluss des 1. [X.]s des [X.]s des Landes [X.] vom 29. Juni 2007 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als der [X.]escheid der Antragsgegnerin vom 28. März 2007 geändert worden ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, für den Antragsteller eine [X.] festzusetzen, und zwar 1. für die [X.] vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2004 auf monat-lich 2.500 • und 2. für die [X.] vom 1. Januar 2005 bis zum 30. November 2005 auf monatlich 1.500 • jeweils zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Im Übrigen bleibt der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-rückgewiesen. Die weitergehende sofortige [X.]eschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen und dem Antragsteller die ihm insoweit entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstat-ten. Der Geschäftswert für das [X.]eschwerdeverfahren wird auf 46.500 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] widerrief mit [X.]escheid vom 29. April 2004 die Zu-lassung eines Rechtsanwalts zur Rechtsanwaltschaft wegen [X.] und erklärte diesen [X.]escheid für sofort vollziehbar. Mit Urkunde vom 27. Mai 2004 bestellte sie den Antragsteller von Amts wegen zunächst zu dessen Ver-treter und - nach rechtskräftiger [X.]estätigung ihres Widerrufsbescheids - mit wei-terer Urkunde vom 23. November 2005 zum Abwickler von dessen Kanzlei. Der Antragsteller vereinbarte mit dem Rechtsanwalt am 1. Juni 2004 eine Vertreter-vergütung von monatlich 3.500 • netto. Eine Sicherheit verlangte er nicht. Zur Anrechnung auf die ihm zustehende Vergütung entnahm der Antragsteller aus den laufenden Kanzleieinnahmen während seiner Tätigkeit als Vertreter 12.180 • und seiner Tätigkeit als Abwickler 10.000 •. Die Tätigkeit als Abwickler endete am 22. November 2006. Der Antragsteller beantragte bei der Antragsgegnerin die ihm zustehende Vertreter- und Abwicklervergütung wie folgt festzusetzen: 1 vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2004 monatlich 3.500 • = 24.500 • netto vom 1. Januar bis zum 30. November 2005 monatlich 2.500 • = 27.500 • netto vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. Juni 2006 monatlich 2.500 • = 17.500 • netto vom 1. Juli 2006 bis zum 30. November 2006 monatlich 1.500 • = 7.500 • netto. Mit [X.]escheid vom 28. März 2007 hat die Antragsgegnerin den Antrag auf Festsetzung einer [X.] zurückgewiesen und die [X.] unter Zurückweisung des Antrags im Übrigen wie folgt festgesetzt: 2 vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. Juni 2006 monatlich 1.500 • = 10.500 • netto vom 1. Juli 2006 bis zum 30. November 2006 monatlich 500 • = 2.500 • netto. - 4 - Der [X.] hat den Festsetzungsbescheid der [X.] unter Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Übri-gen teilweise abgeändert und dem Antragsteller neben der von der [X.] zuerkannten Abwicklervergütung eine [X.] zugespro-chen, und zwar 3 vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2004 monatlich 2.500 • = 17.500 • netto, vom 1. Januar 2005 bis 30. November 2005 monatlich 1.500 • = 34.500 • netto. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene sofor-tige [X.]eschwerde der Antragsgegnerin. Sie meint, der Antragsteller könne die Festsetzung einer [X.] nicht verlangen. Der Antragsteller ist ge-genteiliger Ansicht und beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Zwischen den [X.]eteiligten besteht Einigkeit, dass auf die geschuldete Vertreter- und/oder Abwicklervergütung die gesetzliche Umsatzsteuer zu zahlen ist. 4 II. Das Rechtsmittel ist zulässig, hat indes im Ergebnis keinen Erfolg. 5 1. Gegen die Entscheidung des [X.]s ist zwar nach § 223 Abs. 3 Satz 1 [X.]RAO nicht die von dem [X.] zugelassene und von der Antragsgegnerin erhobene "Rechtsbeschwerde", sondern die sofortige [X.]eschwerde statthaft. Dieses statthafte Rechtsmittel hat die Antragsgegnerin aber offensichtlich auch gemeint und, abgesehen von seiner unzutreffenden [X.]ezeichnung, form- und fristgerecht erhoben. 6 2. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg, soweit der [X.] den [X.]escheid der Antragsgegnerin vom 28. März 2007 geändert hat. Dazu war er nach § 223 Abs. 4 i.V.m. § 41 Abs. 3 Satz 2 [X.]RAO nicht berechtigt. Der [X.] - 5 - waltsgerichtshof kann einen [X.]escheid der Rechtsanwaltskammer nicht ändern, sondern ihr nur die Änderung ihres [X.]escheids aufgeben ([X.], [X.]eschl. v. 10. Mai 1971, [X.] ([X.]) 20/70, NJW 1971, 1409, 1411 insoweit in [X.]GHZ 56, 142 nicht abgedruckt; vgl. ferner [X.]GH, [X.]eschl. v. 25. Oktober 1982, [X.] 12/82, NJW 1983, 756, 758). 3. In der Sache hat der [X.] aber die Zurückweisung des Antrags des Antragstellers auf Festsetzung einer [X.] durch die Antragsgegnerin zu Recht beanstandet. Der Antragsteller kann entsprechend § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO Festsetzung einer [X.] verlangen. 8 a) Unmittelbar ist die Vorschrift allerdings nicht anwendbar. Die [X.] hat den Antragsteller zwar von Amts wegen zum Vertreter des in [X.] geratenen Rechtsanwalts bestellt. Das allein löst aber einen Festsetzungsanspruch nach § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO nicht aus. Eine Fest-setzung der Vergütung durch die Kammer kann danach vielmehr erst verlangt werden, wenn sich der vertretene Rechtsanwalt und sein von Amts wegen be-stellter Vertreter nicht über die Höhe der Vergütung oder die nach § 53 Abs. 10 Satz 4 Halbsatz 2 [X.]RAO zu stellende Sicherheit einigen können oder wenn die zu stellende Sicherheit nicht geleistet wird. Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Der Antragsteller hat sich mit dem vertretenen Rechtsanwalt am 1. Juni 2004 auf eine Vergütung geeinigt. Die Stellung von Sicherheiten wurde nicht verlangt und nicht vereinbart. 9 b) Der Antragsteller kann aber in entsprechender Anwendung von § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO die Festsetzung einer [X.] verlangen. 10 aa) Die Vorschrift weist nämlich eine planwidrige Lücke auf. 11 - 6 - (1) Sie ist im Zuge der Überarbeitung der Regelungen über die [X.]estel-lung eines allgemeinen Vertreters eines Rechtsanwalts mit dem Gesetz zur Än-derung des [X.]erufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 13. Dezember 1989 ([X.]G[X.]l. I S. 2135) eingeführt worden. Ziel der seinerzeitigen Überarbeitung war es in erster Linie, den Rechtsanwalt gesetzlich zu der Über-nahme der allgemeinen Vertretung eines anderen Rechtsanwalts zu verpflich-ten, wenn ein Vertreter von Amts wegen bestellt werden muss; das Fehlen [X.] solchen gesetzlichen Verpflichtung hatte sich nämlich als misslich erwiesen (Entwurfsbegründung in [X.]T-Drucks. 11/3253 [X.]). Diese gesetzliche Ver-pflichtung konnte und wollte der Gesetzgeber aber nicht einführen, ohne einen gesetzlichen Anspruch des Vertreters zu begründen und diesen Vergütungsan-spruch rechtlich abzusichern. Der Anspruch wird durch § 53 Abs. 10 Satz 4 [X.]RAO begründet. Seiner Absicherung dient der mit der [X.]ürgenhaftung der Rechtsanwaltskammer verbundene Festsetzungsanspruch des Vertreters nach § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO (Entwurfsbegründung wie vor). 12 (2) Ein Absicherungsbedürfnis hat der Gesetzgeber in dem ursprüngli-chen Entwurf nur für den Fall gesehen, dass sich der Vertreter und der vertre-tene Rechtsanwalt auf die gesetzlich geschuldete angemessene Vergütung nicht einigen können. Deshalb setzte eine Festsetzung nach dem Entwurf [X.], dass es zu einer Einigung nicht kam ([X.]T-Drucks. 11/3253 [X.]). Mit dieser engen Fassung der Vorschrift war der [X.]undesrat nicht einverstanden. Er sah ein Festsetzungsbedürfnis gerade auch für den Fall, dass die vereinbarte [X.] nicht gezahlt wird (Stellungnahme des [X.]undesrates in [X.]T-Drucks. 11/3253 [X.]). Dieses Anliegen befürwortete die [X.]undesregierung in ihrer Ge-genäußerung zu den Vorschlägen des [X.]undesrats ([X.]T-Drucks. 11/3253 [X.] zu Nummer 6). Dem Textvorschlag des [X.]undesrates folgte sie aber nicht, weil er ihrer Meinung nach den Vertreter und den vertretenen Rechtsanwalt nicht hinreichend dazu anhielt, sich um eine Einigung zu bemühen (und so die [X.] - sourcen der Rechtsanwaltskammer zu schonen). Sie schlug stattdessen die später Gesetz geworden Fassung der Vorschrift vor, nach der eine Festsetzung der [X.] nicht nur bei dem Scheitern einer Einigung über die [X.] der Vergütung, sondern unter anderem auch bei dem Ausbleiben der [X.] Sicherheiten beansprucht werden kann. Wie die [X.]undesregierung machte sich auch die Mehrheit des federführenden Rechtsausschusses des [X.]undestags das Anliegen des [X.]undesrates zu Eigen ([X.]eschlussempfehlung in [X.]T-Drucks. 11/5264 S. 34 zu Nummer 22). (3) Das Anliegen des [X.]undesrats, das aufgegriffen werden sollte, findet in der Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift im entscheidenden Punkt keinen Niederschlag. Dem [X.]undesrat ging es vor allem darum, die Möglichkeit einer Festsetzung der Vergütung auch dann zu schaffen, wenn die vereinbarte Vergütung nicht gezahlt wird und auch nicht aus dem Gebührenaufkommen der verwalteten Kanzlei aufgebracht werden kann (Stellungnahme zu dem Entwurf in [X.]T-Drucks. 11/3253 [X.] l. Sp. unten). Dieser Fall wird - anders als der [X.], aber weniger wichtige Fall des Ausbleibens versprochener [X.] - in der Vorschrift nicht erwähnt. Die Vorschrift verfehlt deshalb in einem wesentlichen Aspekt ihr Ziel. 14 [X.]) Diese Lücke lässt sich nach dem Plan des Gesetzes nur durch eine entsprechende Anwendung von § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO schließen. 15 (1) Das eigentliche Anliegen des Gesetzgebers war es, den damals noch zuständigen Landesjustizverwaltungen die Durchsetzung einer Vertreterbestel-lung von Amts wegen zu erleichtern. Sie stießen dabei auf die Schwierigkeit, dass die in Aussicht genommenen Vertreter oft die Übernahme der Vertretung ablehnten und unklar war, unter welchen Voraussetzungen sie dazu berechtigt waren (Entwurfsbegründung in [X.]T-Drucks. 11/3253 [X.]). Deshalb sollten die 16 - 8 - Rechtsanwälte zur Übernahme solcher Vertretungen gesetzlich verpflichtet werden. Das ließ sich wegen des mit der Übernahme einer Vertretung regel-mäßig verbundenen Aufwands, aber auch deswegen, weil die Arbeitskraft der Vertreter ihrer eigenen Kanzlei teilweise entzogen wird, nur rechtfertigen, wenn diese Nachteile durch eine angemessene und vor allem sichere Vergütungsre-gelung ausgeglichen wird. Diese ist deshalb in § 53 Abs. 10 Sätze 4 und 5 [X.]RAO von Anfang an auch vorgesehen gewesen. Dieses Ziel lässt sich nur [X.], wenn der Vertreter eine Festsetzung auch dann beantragen darf, wenn er eine Vergütungsvereinbarung mit dem vertretenen Rechtsanwalt getroffen hat, die vereinbarte (angemessene) Vergütung aber weder gezahlt wird noch durch Entnahmen aus dem Gebührenaufkommen erzielt werden kann. Wäre das nicht möglich, wäre der Vertreter nicht in der gebotenen und auch gewollten Weise abgesichert. (2) Das gilt in besonderem Maße deshalb, weil der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Vorschrift noch ein Nebenziel verfolgt, das - je nach Ausge-staltung - dem eigentlichen Regelungsziel des Gesetzgebers entgegenlaufen kann. Der Gesetzgeber legte besonderen Wert darauf, den Vertreter und den vertretenen Rechtsanwalt zu einer Einigung über die Vergütung zu drängen. Gerade deshalb hat der Gesetzgeber auch nicht die von dem [X.]undesrat ge-wählte (allerdings ohnehin nicht ausreichende) Formulierung übernommen (Ge-genäußerung der [X.]undesregierung in [X.]T-Drucks. 11/3253 [X.] zu Nummer 6 und [X.]eschlussempfehlung des Rechtsausschusses in [X.]T-Drucks. 11/5264 S. 34 zu Nummer 22), sondern eine Formulierung gewählt, von der er sich ei-nen stärkeren Einigungsdruck versprach. Damit sollten die Ressourcen der Rechtsanwaltskammern geschont werden, die nämlich nur für die festgesetzte, nicht für die vereinbarte Vergütung einzustehen haben (Stellungnahme des [X.]undesrats in [X.]T-Drucks. 11/3253 [X.]). [X.]eide Ziele - effektiver Vergütungs-anspruch einerseits und Schonung der Ressourcen der Rechtsanwaltskammer 17 - 9 - durch einvernehmliche Regelungen andererseits - lassen sich aber nur errei-chen, wenn der Vertreter bei einem Ausfall der vereinbarten Vergütung die Festsetzung der Vergütung durch die Kammer beantragen kann. Wäre das nicht möglich, müsste er grundsätzlich auf hohen Sicherheiten bestehen. [X.] diese nämlich von vornherein abgelehnt oder später nicht gestellt, stünde ihm die Festsetzung offen. Das erschwert die von dem Gesetzgeber angestreb-te Einigung über die Vergütung. (3) Darin wird zugleich deutlich, dass die Regelung ohne eine Einbezie-hung des Vergütungsausfalls zu sachwidrigen und auch nicht angestrebten Er-gebnissen führte. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, dass zwar das [X.] versprochener Sicherheiten, nicht aber das Ausbleiben der eigentlich ge-schuldeten Vergütung zu einem Festsetzungsanspruch führen soll. § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO ist deshalb grundsätzlich auch auf den Fall anzuwenden, dass die vereinbarte Vergütung nicht gezahlt wird und auch nicht durch [X.] aus dem Gebührenaufkommen zu erzielen ist. 18 cc) Dieser Fall liegt hier vor. Der von ihm vertretene Rechtsanwalt hat dem Antragsteller die vereinbarte Vergütung nicht gezahlt. Sie ließ sich aus dem nicht hinreichend ergiebigen Gebührenaufkommen auch nicht erwirtschaf-ten. Dass der Antragsteller dem vertretenen Rechtsanwalt während der [X.] an Aufwandsentschädigungen insgesamt 2.961 • zugewandt hat, ändert nichts daran, dass das Gebührenaufkommen der verwalteten Kanzlei die ver-einbarte Vergütung bei weitem nicht deckte. 19 c) [X.] steht auch nicht entge-gen, dass er mit dem vertretenen Rechtsanwalt die Stellung von Sicherheiten nicht verabredet hat. Dem Vertreter steht allerdings dann ein Festsetzungsan-spruch nach § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO nicht zu, wenn sein Vergütungsausfall 20 - 10 - darauf beruht, dass er Sicherheiten nicht verlangt, die der vertretene Rechts-anwalt stellen kann und zu stellen bereit ist. Denn die Rechtsanwaltskammer soll nach dem Sinngehalt des § 53 Abs. 10 Satz 5 und 7 [X.]RAO in derartigen Fällen nur dann als [X.]ürge haften, wenn der Vertreter alles ihm Zumutbare un-ternimmt, den Vertretenen selbst in Anspruch nehmen zu können und die Rechtsanwaltskammer von einer Haftung als [X.]ürge freizustellen. Dieser [X.] muss auch bei einer erweiterten Auslegung der Vorschrift gelten. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller von Amts wegen zum Vertreter des Rechtsanwalts bestellt, weil sie dessen Zulassung wegen [X.] widerrufen und diesen Widerruf für sofort vollziehbar erklärt hatte. Es ist [X.] nichts dafür ersichtlich, dass der vertretene Rechtsanwalt Sicherheiten [X.], die er hätte stellen können, und dass das auch geschehen wäre. 4. Die [X.] des Antragstellers ist auch in der von dem [X.] erkannten Höhe festzusetzen. Der [X.] hat sich hierbei von den in der Rechtsprechung des [X.]s entwickelten Maßstäben ([X.]eschl. v. 30. November 1992, [X.] ([X.]) 37/92, NJW-RR 1993, 1335, 1336; [X.]eschl. v. 30. November 1992, [X.] ([X.]) 27/92, NJW 1993, 1334 f.) leiten [X.]. Seine Feststellungen macht sich der [X.] zu Eigen. Konkrete Anhalts-punkte, die zu einer anderen [X.]eurteilung Anlass geben, sind dem [X.]eschwerde-vorbringen nicht zu entnehmen. 21 5. Zu Recht hat der [X.] im vorliegenden Verfahren auch die festgestellten Entnahmen des Antragstellers aus dem Gebührenaufkommen der verwalteten Kanzlei nicht berücksichtigt. 22 a) Diese Vorschüsse sind nach Ansicht des [X.]s nicht bei der Festsetzung der Vergütung, sondern erst bei der Durchsetzung der [X.]ür-genhaftung zu berücksichtigen. Das hat der [X.] allerdings in einem obiter 23 - 11 - dictum anders gesehen ([X.]eschl. v. 5. Oktober 1998, [X.] ([X.]) 21/98, NJW-RR 1999, 797). Daran hält der [X.] nicht fest. - 12 - b) Die Festsetzung nach § 53 Abs. 10 Satz 5 [X.]RAO hat den Zweck, den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Vertreters nach § 53 Abs. 10 Satz 4 [X.]RAO und damit auch den Umfang der [X.]ürgenhaftung der [X.] der Höhe nach festzulegen. Die Festsetzung verschafft dem Vertreter aber keinen Titel. Vielmehr muss er seinen gesetzlichen Anspruch gegen den Vertretenen, aber auch die [X.]ürgenhaftung der Rechtsanwaltskammer notfalls vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen ([X.], [X.]GHZ 156, 362, 368). Im Festsetzungsverfahren können auch andere Einwände, die die [X.] als [X.]ürgin erheben könnte, nicht berücksichtigt werden ([X.], [X.]GHZ 156, 362, 368; [X.]eschl. v. 5. Oktober 1998, [X.] ([X.]) 21/98, NJW-RR 1999, 797 für Aufwendungsersatz bzw. übertriebene Aufwendungen). Dieser begrenzten Funktion des [X.] entspricht es, entnommene Vorschüsse erst bei der Abrechnung, aber nicht schon bei der Festsetzung der gesetzlichen Vergütung nach § 53 Abs. 10 Satz 4 [X.]RAO zu berücksichtigen. Dem entspricht letztlich auch das Vorgehen der Antragsgegnerin selbst. Sie hat die Entnahmen 24 - 13 - des Antragstellers als Abwickler auf die Abwicklervergütung nicht angerechnet und ihre Geltendmachung der Abrechnung vorbehalten. Ganter Ernemann Schmidt-Räntsch [X.] Wosgien Hauger Stüer Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 29.06.2007 - 1 AGH 9/07 -