Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2014, Az. V ZR 51/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR 51/13
Verkündet am:

27. Juni 2014

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
Czub, die Richterinnen Dr.
Brückner
und
Weinland und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] -
2. Zivilsenat -
vom 25. Januar 2013 auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer und Er[X.]auberechtigter mehrerer
Grundstü-cke, auf welchen sich ein Golfplatz befindet. Dieser
wurde in den Jahren 1992 bis 1994 von der [X.] errichtet, die
zunächst auf der Grundlage eines [X.] vom 22. Juli 1992 tätig
wurde. Am 25. Februar 1994 ersetzten die [X.]-en diesen

e-, in welcher
der Kläger der [X.] eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Golfplatzgelände
bestellte, wo-nach die Errichtung und der Betrieb eines Golfplatzes geduldet wurde. Die [X.] verpflichtete sich schuldrechtlich zur Errichtung und Erhaltung eines
Golfplatzes und zur Zahlung eines jährlichen Nutzungsentgelts. Das [X.]
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verhältnis sollte am 31. Dezember 2043 enden. Gemäß § 8 wurde dem Kläger das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund eingeräumt. Ein wich-tiger Grund sollte insbesondere bei einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei
Jahresbeiträgen vorliegen. Bei einer Beendigung des Vertrags durch Zeitablauf oder durch Kündigung des [X.] sollten die
von der [X.] errichteten Anlagen entschädigungslos auf den Kläger übergehen.
Der Vertrag wurde [X.].
Mit Schreiben vom 21. April 2010 erklärte die Beklagte die fristlose Kün-digung des Nutzungsverhältnisses über den Golfplatz. Die Kündigung wurde mit verschiedenen behaupteten Vertragsverstößen des [X.] begründet. Mit Schreiben vom 25. August 2010 erklärte der Kläger ebenfalls die fristlose Kün-digung und begründete dies unter anderem mit einer behaupteten strafbaren Vollstreckungsvereitelung durch die Beklagte. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 3. September 2010 mit, die Kündigung des [X.] gehe ins Leere, da sie bereits zuvor gekündigt habe. Sie werde den Golfplatz gegen Zahlung der gel-tend gemachten Entschädigungsansprüche räumen.
Der Kläger verlangt von der [X.] die Herausgabe des Grundbesit-zes, auf welchem
sich der Golfplatz befindet und die Bewilligung der Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, ver-folgt der Kläger sein Rechtsschutzziel weiter.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, die Vereinbarung vom 25. Februar 1994 sei kein Pacht-
oder Mietvertrag, sondern diene der näheren Ausgestaltung der Rechte und Pflichten
im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit. Dem Kläger stehe kein Herausgabe-
und Löschungsanspruch zu, da
die Vereinbarung we-der wirksam gekündigt noch einvernehmlich aufgehoben worden sei. Die Kün-digungen der [X.] seien mangels Vorliegens
eines Kündigungsgrundes unwirksam. Gleiches gelte für die Kündigung des [X.]. Ob die Beklagte eine strafbare Vollstreckungsvereitelung zu Lasten des [X.] begangen habe,
könne dahinstehen, da auch eine solche kein Kündigungsgrund wäre. Zwar be-rechtige die Begehung von Straftaten gegen den Vertragspartner diesen grund-sätzlich zur Kündigung. Im vorliegenden Fall gelte dies jedoch nicht, da der Kläger erst ab einem Zahlungsrückstand in Höhe von zwei Jahresbeiträgen zur Kündigung berechtigt sei. Dann könne die Vereitelung der Vollstreckung niedri-gerer
Beträge kein Kündigungsgrund sein, ansonsten läge ein Wertungswider-spruch vor. Die wechselseitigen Kündigungserklärungen könnten auch nicht in einen Aufhebungsvertrag umgedeutet werden.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Kläger von der [X.] die Räumung der [X.] nicht nach §
546 Abs. 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 [X.] verlangen kann, weil es sich bei der [X.] vom 25. Februar 1994 nicht um einen
Miet-
oder Pachtvertrag
ge-mäß
§§ 535 ff. bzw. §§ 581 ff. [X.], sondern allein um einen Vertrag über die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 [X.] gehandelt habe.
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a) Der [X.], das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Dienstbarkeit nach dem beiderseitigen [X.]vortrag lediglich der [X.] eines in der [X.] vereinbarten Pachtverhältnisses habe dienen sollen, bleibt ohne Erfolg. Die Rüge, das Berufungsgericht habe sich über den übereinstimmenden [X.]vortrag zur Rechtsnatur des Vertrags hin-weggesetzt, ist angesichts der das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 1, § 314 ZPO
bindenden Feststellungen
zum Vorbringen des [X.], es habe sich um eine Dienstbarkeitsvereinbarung gehandelt, sachlich nicht richtig und ginge -
selbst wenn sie zuträfe -
ins Leere, weil das Gericht bei der rechtlichen
Quali-fizierung des tatsächlich Vereinbarten nicht an die Rechtsauffassungen der [X.] gebunden ist.
Dass in dem Verlauf des Rechtsstreits nicht nur der Kläger, sondern auch die
Beklagte den [X.]
als Pachtvertrag bezeichnet haben, ändert -
ebenso wie beispielweise die falsche Bezeichnung des Er[X.]auzinses als (Erb-)Pacht statt als Preis (vgl. Senat, Urteil vom 15.
März 2013 -
V [X.], NJW-RR 2013, 1319 Rn. 27) -
daran nichts.
b)
Die Qualifizierung der Vereinbarung vom 25. Februar 1994 als Dienst-barkeitsvereinbarung ist nicht zu beanstanden.
aa) Die Abreden der [X.]en über die Verpflichtung zum Bau und zur Unterhaltung eines Golfplatzes, die
Zahlung eines jährlichen Entgelts, die Über-eignung der Bauwerke und Anlagen bei Ende der vereinbarten 50jährigen [X.] durch die Beklagte und über das außerordentliche Kündigungsrecht des [X.] konnten allerdings nicht Inhalt oder Belastung des dinglichen Rechts nach § 1090 [X.], sondern nur Gegenstand schuldrechtlicher Vereinba-rungen sein. Im Zusammenhang mit der Bestellung einer Dienstbarkeit kommen verschiedene rechtliche Gestaltungen für solche Abreden in Betracht:
(1) Die [X.]en können einen Miet-
oder Pachtvertrag
schließen, in dem sie
das Entgelt, die Vertragszeit
und die Kündigungsrechte vereinbaren, und 7
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sich außerdem auf die Bestellung einer beschränkten persönlichen [X.] verständigen. Eine Vereinbarung, bei der zwei Nutzungsrechte (ein [X.] und ein dingliches) gleichen oder ähnlichen Inhalts nebeneinander entstehen, ist zwar nicht ausgeschlossen, aber ein Ausnahmefall, der einer zweifelsfreien, in der Regel ausdrücklichen Abrede bedarf (Senat, Urteil vom 20. März 1963 -
V [X.], NJW 1963, 1247; Senat, Urteil
vom 20. [X.] 1974 -
V [X.], NJW 1974, 2123 f.; [X.]Komm-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
1018 Rn. 6, 8; vgl. auch [X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§ 1090-1093 Rn. 2; § 1093 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., vor §
1018 [X.]). [X.] fehlt es im vorliegenden Fall. Der [X.] enthält nach seinem Wortlaut nur die Bestellung einer Dienstbarkeit mit einem be-stimmten Inhalt sowie diese ergänzende schuldrechtliche Verpflichtungen der [X.]en.
(2) Die Bestellung einer beschränkten
persönlichen
Dienstbarkeit nach §
1090 [X.] kann aber auch lediglich als eine dingliche Sicherheit für das durch einen Miet-
oder Pachtvertrag begründete schuldrechtliche Nutzungsrecht ver-einbart werden (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 -
V [X.], NJW-RR 2011, 882 Rn. 16, 18 f.). Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der [X.]en ergeben sich in diesem Fall aus
dem schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis, das dingliche Recht wird im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander regelmä-ßig nicht ausgeübt ([X.], Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 105; Stiegele, [X.], S. 59 ff.). Wann und in wel-chem Umfang der Nutzungsberechtigte auf das ihm eingeräumte dingliche Nut-zungsrecht zurückgreifen kann, ergibt sich aus der [X.], die
zu-gleich der Rechtsgrund für die Bestellung der Dienstbarkeit ist. Bedeutung [X.] die Sicherheit regelmäßig dann, wenn das schuldrechtliche Vertragsver-hältnis aufgrund eines Erwerbs des Grundstücks im Zwangsversteigerungs-
oder Insolvenzverfahren auf einen [X.] übergeht und dieser von seinem 11
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Sonderkündigungsrecht nach § 57a [X.] bzw. § 111 [X.] Gebrauch macht. In diesem Fall kann sich der [X.] gegenüber dem Erwerber auf das dingliche Nutzungsrecht aus der Dienstbarkeit berufen (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 -
V [X.], NJW-RR 2011, 882 Rn. 19 mwN; vgl. insgesamt [X.]/[X.], [X.] [2009], § 1093 Rn. 12 f.; Schöner/Stöber, Grundbuch-recht, 15. Aufl., Rn. 1276; [X.], [X.], 377; [X.], [X.], 52; [X.]/[X.], [X.], 873).
(3) Der Zweck eines Vertrages
über die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (Dienstbarkeitsvereinbarung) besteht in der Regel jedoch darin, dem Berechtigten das Nutzungsrecht aus dem dinglichen Recht nach § 1090 Abs. 1 Fall 1 [X.] zu verschaffen. Das ist der Normalfall, von dem das Gesetz in §§ 1090 ff. [X.] ausgeht (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974 -
V [X.], NJW 1974, 2123 f.; [X.]Komm-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
1018 Rn. 4). In diesem Fall ist der
Vertrag der
Rechtsgrund für die Bestellung des
dinglichen
Rechts.
In der
Dienstbarkeitsvereinbarung können weitere Vereinbarungen ge-troffen werden. Dies
gilt insbesondere für die Abrede über eine Gegenleistung des Berechtigten (Senat, Urteil vom
20. September 1974 -
V [X.], NJW 1974, 2123), die auch als ein laufendes,
nach bestimmten Zeitabschnitten zu entrichtenden Entgelt vereinbart werden kann (Senat, Urteil vom 10. Mai 1968

[X.], [X.], 775).
Ebenso kann in dem [X.] -
wie hier -
vereinbart werden, dass der Grundstückseigentümer berechtigt sein soll, bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen das Nutzungsrecht durch außerordent-liche Kündigung zu beenden. Zwar sind weder die Dienstbarkeit als dingliches Recht (Senat, Urteil vom 20. September 1974 -
V [X.], NJW 1974, 2123, 2124) noch der Vertrag über deren Bestellung, weil dieser kein Dauerschuld-verhältnis begründet (Senat, Urteil vom 13. November 1998 -
V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376, 377), der Kündigung zugänglich. Möglich ist es aber, den Fort-12
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bestand der Dienstbarkeit mit einem Recht des Grundstückseigentümers zu verbinden, den [X.] einseitig (durch Kündigungserklärung) zu beenden
(vgl. Senat, Urteil vom 20. September 1974

V [X.], aaO; [X.], MittRhNotK 1998, 131; [X.], Das dingliche Wohnrecht im Verhältnis zum Mietrecht, S. 100). Die Kündigung kann dabei als auflösende Bedingung
der Dienstbarkeit (Senat, Urteil vom 20. September 1974 -
V [X.], aaO) oder -
wie hier -
als Voraussetzung eines schuldrecht-lichen Anspruchs des Grundstückseigentümers vereinbart werden, von dem Berechtigten die Zustimmung zur Aufhebung der Dienstbarkeit zu verlangen
(vgl. [X.], aaO).
[X.]) Ob die [X.]en einen Miet-
oder Pachtvertrag mit einer Sicherungs-dienstbarkeit oder aber einen mit weiteren Vereinbarungen verbundenen [X.] über die Bestellung einer Dienstbarkeit abgeschlossen haben, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Vertragsinhalt
(jurisPK-[X.]/[X.], 6. Aufl.,
§ 1018 Rn. 53; [X.], [X.] im Verhältnis zum Mietrecht, S.
94 ff.). Die Feststellung des Inhalts der Vereinba-rungen durch das Berufungsgericht nach §§ 133, 157 [X.] kann, da es sich um Individualabreden handelt, von dem Revisionsgericht nur eingeschränkt über-prüft werden, nämlich darauf, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten [X.]n, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beach-tet und die der Auslegung zu Grunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfeh-ler
ermittelt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 8. November 2013 -
V [X.], NJW 2014, 100 Rn. 9).
Das Ergebnis
der tatrichterlichen Auslegung, wo-nach die Dienstbarkeit nicht
der Absicherung eines Miet-
oder Pachtvertrags
dient, sondern sie vielmehr im Mittelpunkt der zwischen den [X.]en getroffe-nen Vereinbarung steht
und durch die schuldrechtlichen Nutzungsregeln ledig-lich ergänzt werden soll, ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das
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spricht dem Wortlaut der Vereinbarung. Die Revision
zeigt auch keine Verlet-zung der vorgenannten Auslegungsgrundsätze auf.
2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht
jedoch die Begründet-heit der Klage auch aus allen anderen in Betracht kommenden Anspruchs-grundlagen.
a) Dem
Kläger stünden -
im Falle der Wirksamkeit der von ihm erklärten außerordentlichen Kündigung -
Ansprüche
auf Zustimmung zur Löschung des dinglichen Rechts nach § 8 der Dienstbarkeitsvereinbarung und auf Herausga-be der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 [X.] i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 Er[X.]auRG
zu.
aa) Das Berufungsgericht geht noch zutreffend davon aus, dass die [X.] sich auf das Recht zum Besitz aus der Dienstbarkeit gegenüber dem Kläger nicht mehr berufen könnte, wenn der Kläger nach wirksamer Kündigung der Dienstbarkeitsvereinbarung von ihr die Zustimmung zur
Löschung des ding-lichen Rechts verlangen könnte.
[X.]) Die Kündigungserklärung des [X.] vom 25. August 2010 war nicht aus den von dem Berufungsgericht genannten Gründen unwirksam.
(1) Zwar kann das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Es darf [X.] den festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres Gewicht bei-messen, als es der Tatrichter für richtig gehalten hat ([X.], Urteil vom 17. De-zember 2008 -
VIII ZR 159/07, [X.], 355 Rn. 24; Urteil vom 3. Juli 1986 -
I [X.], NJW 1987, 57). Diese Bindung entfällt aber
dann, wenn sich die tatrichterliche Entscheidung als ein Verstoß gegen das [X.]verbot (Art. 3 15
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Abs. 1 GG) darstellt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 27. März 2003 -
V [X.], [X.]Z 154, 288, 296 f.).
[X.]lich ist eine fehlerhafte Rechtsanwendung, die unter keinem denk-baren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und bei der sich deshalb der [X.] aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung der [X.] keinen subjektiven Schuldvorwurf. [X.] ist hier vielmehr objektiv in dem Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im [X.] zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig un-angemessen ist (Senat, Urteil vom 7. Oktober 2004 -
V [X.], [X.], 153). Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objektiv willkürlich dar.
(2) Gemäß § 8 der Vereinbarung kann der Kläger den [X.] der vertraglich festgelegten Dauer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes frist-los kündigen. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des [X.] (Senat, Urteil vom 21. Februar 2014 -
V [X.], NJW 2014, 1447 Rn. 23). Das Berufungsgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass eine vor-sätzliche Straftat eines Vertragsteils, welche sich gegen die [X.] des
anderen
Vertragsteils richtet, diesen
grundsätzlich zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2011

IV
ZR 105/11, [X.], 304 Rn. 24; [X.]Komm-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
314 Rn. 12 mwN).
Unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar ist jedoch die Auf-fassung des Berufungsgerichts, auch eine solche Straftat berechtige den ande-ren Vertragsteil dann nicht zu einer außerordentlichen Kündigung, wenn der durch die strafbare Handlung (hier der durch eine Vollstreckungsvereitelung nach § 288 StGB beiseite geschaffte Geldbetrag) angerichtete Schaden hinter 20
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der Summe [X.], die den Gläubiger nach dem Vertrag zu einer außer-ordentlichen Vertragskündigung wegen Zahlungsverzugs berechtige. Der Un-rechtsgehalt einer Vermögenstraftat gegen den Gläubiger wiegt
weit schwerer als ein Verzug des Schuldners mit fälligen Zahlungen.
Eine solche Tat zerstört das für eine Vertragsfortführung notwendige Vertrauen in den Vertragspartner (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2011 -
IV
ZR 105/11, [X.], 304 Rn.
24). Das gilt selbstverständlich auch dann, wenn die Schadenssumme noch unterhalb von zwei Jahresbeiträgen liegt, die den anderen Vertragsteil (zusätz-lich) zu einer außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs berechtig-te.
cc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Zwar könnte ein [X.] trotz des -
mangels gegenteiliger Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellenden -
Vorliegens einer Vollstreckungsvereitelung möglicherweise ausgeschlossen sein, wenn diese lediglich eine
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wenn auch völlig
unangemes-sene
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Reaktion auf vorangegangenes pflichtwidriges Verhalten des [X.] war (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 1981 -
VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264
f.). Eine diesbezügliche Abwägung hat das Berufungsgericht aber
nicht vorgenommen und auch insoweit keine Feststellungen getroffen.
b) Aber selbst wenn die außerordentliche Kündigung des [X.]
nicht wirksam gewesen sein sollte, kann dieser von der [X.] auf Grund einer einverständlichen Aufhebung der Dienstbarkeitsvereinbarung die
Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 [X.] sowie die
Herausgabe der zum Golfplatz gehörenden Flächen nach § 985 [X.] verlan-gen. In diesem Fall könnte die Beklagte allerdings den Ansprüchen des [X.] ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 [X.] wegen der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche (u.a. auf Ersatz ihrer Verwendungen und -
soweit sie zu einer außerordentlichen Kündigung wegen vorangegangener Vertrags-23
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verletzungen des [X.] berechtigt war -
auch ihres entgangenen Gewinns) entgegenhalten (dazu unten III.2).
aa) Mit
der Aufhebung des [X.]s entfällt der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Dienstbarkeit ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
1018 Rn. 4). Haben die [X.]en die Rechtsfolgen der Aufhebung nicht vertraglich geregelt, sondern den gesetzlichen Vorschriften über die Her-ausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung überlassen (vgl. Senat, Urteil vom 7.
Oktober 1994 -
V [X.], [X.]Z 127, 168, 173), kann der [X.] die Dienstbarkeit nach §
812 Abs. 1 Satz 2 [X.] kondizieren (NK-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 1018 Rn. 101; [X.]/[X.], [X.] [2007], § 812 Rn.
95; [X.]/[X.], [X.] [2009], § 1018 Rn. 14).
Der Grundstückseigen-tümer kann mit der Bewilligung der Löschung des dinglichen Rechts zugleich auch die Herausgabe des Besitzes nach § 985 [X.] verlangen.
[X.]) Das Berufungsgericht verneint rechtsfehlerhaft das Zustandekom-men einer Aufhebungsvereinbarung.
(1) Nicht zu beanstanden
ist auch hier
der Ausgangspunkt des [X.], dass sich eine solche Vereinbarung nicht schon aus den wech-selseitigen
Kündigungen
der [X.]en ergibt. Durch den Willen beider [X.]en, kein Aufhebungsvertrag zustande (Bub/[X.]/Grapetin, Handbuch der Ge-schäfts-
und Wohnraummiete, 4. Aufl., [X.]
IV Rn. 533; [X.]-RGRK/[X.], 12. Aufl., §
564 Rn. 20).
Richtig ist auch, dass eine Kündigungserklärung aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht nach § 140 [X.] in ein Angebot auf [X.] eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 1980 -
VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44; [X.], Urteil vom 7. Dezember 1983 -
VIII ZR 206/82, [X.], 171 f.; [X.], Urteil vom 11. Ja-25
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nuar 1984 -
VIII ZR 255/82, [X.]Z 89, 296, 303; [X.], Urteil vom 10. Februar 1999 -
IV ZR 56/98, [X.], 576).
(2) Das Berufungsgericht verneint jedoch zu Unrecht die Möglichkeit [X.] Umdeutung im Hinblick darauf, dass sich die [X.]en über die [X.] der Vertragsaufhebung nicht haben verständigen können.
(a) Zwar ist die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 140 [X.] vorlie-gen, grundsätzlich Sache des Tatrichters und ebenso wie die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen in der Revision nur eingeschränkt überprüfbar ([X.], Urteil vom 24. September 1980 -
VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44). Das Ergebnis des Berufungsgerichts ist jedoch in diesem Zusammen-hang zu beanstanden, weil es auf fehlerhafter Gesetzesanwendung beruht. Das Berufungsgericht meint, eine einvernehmliche Vertragsaufhebung könne schon deshalb nicht zustande gekommen sein, weil die Beklagte vor Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche zur Räumung der Grundstücke nicht bereit gewesen sei. Dem liegt eine fehlerhafte Anwendung der [X.] in § 154
Abs. 1 Satz 1 [X.] zugrunde, nach der ein Vertrag im Zweifel nicht [X.] ist, solange die [X.]en sich nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die auch nur nach der Erklärung einer [X.] eine Einigung getroffen wer-den sollte.
(aa) Richtig
ist allerdings, dass von dem Abschluss eines stillschweigend vereinbarten Aufhebungsvertrags grundsätzlich nicht ausgegangen werden kann, wenn Fragen offen blieben, die die Vertragsparteien bei einer vorzeitigen einvernehmlichen Vertragsbeendigung vernünftigerweise regeln (KG, [X.], 946, 947; Bub/[X.]/Grapetin, Handbuch der Geschäfts-
und Wohn-raummiete, 4. Aufl., [X.]
IV Rn. 536).
([X.]) Zu weit geht es jedoch, das Zustandekommen einer [X.] aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt stets abzulehnen, wenn die 28
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[X.]en über rechtlich oder wirtschaftlich wesentliche Aspekte keine Einigung erzielt haben (so jedoch: [X.]/[X.], [X.] [2011], §
542 Rn. 142). §
154 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist eine [X.], die unanwendbar ist, wenn nach dem Willen der [X.]en -
ungeachtet der offenen Punkte -
im Übrigen ein [X.] zustande kommen soll (Senat, Urteil vom 20. Juni 1997 -
V [X.], NJW 1997, 2671; [X.], Urteil vom 2. April 1964 -
KZR 10/62, [X.]Z 41, 271, 275). Die von dem Berufungsgericht unter Berufung auf § 154 Abs. 1 Satz 1 [X.] vermisste Verständigung über die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung ist [X.] nicht erforderlich, wenn die [X.]en sich zwar über die Wirksamkeit ihrer jeweils erklärten Kündigungen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen streiten, aber beide darin einig sind, dass der Vertrag nicht mehr weiter [X.] werden, sondern aufgehoben sein soll (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juni 1973 -
VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463). In diesem Fall stehen einer Umdeu-tung der Kündigungserklärung als Angebot eines Aufhebungsvertrags und der Antwort des anderen Teils als
dessen Annahme keine grundsätzlichen Beden-ken entgegen (vgl. KG, [X.], 462, 463). Die gegenteilige Ansicht des Be-rufungsgerichts, die beide [X.]en an einem von ihnen übereinstimmend nicht mehr gewollten Vertrag solange festhielte, wie sie sich nicht über alle im Rah-men einer Vertragsaufhebung zu regelnden Punkte verständigt haben, wider-spricht der aus der Privatautonomie folgenden Vertragsbeendigungsfreiheit (vgl.
zu dieser: [X.], Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, [X.], 3.
Aufl., [X.]; [X.]Komm-[X.]/[X.], 6. Aufl., vor § 145 Rn. 28).
(b) Der Senat kann auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen selbst beurteilen,
ob die wechselseitigen Kündigungs-erklärungen in einen Aufhebungsvertrag umzudeuten sind (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 1990 -
V [X.], NJW 1991, 1180; [X.], Urteil vom 10.
Februar 1999 -
IV ZR 56/98, [X.], 576). Das ist zu bejahen.

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Eine
Kündigungserklärung kann in ein Angebot zur Vertragsaufhebung umgedeutet werden, wenn der Erklärung des Kündigenden zu entnehmen ist, dass er mit einer Stellungnahme des Erklärungsgegners rechnet oder wenn eine Umdeutung den beiderseitigen Interessen entspricht ([X.],
Urteil vom 24.
September 1980 -
VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44).
Beides ist hier der Fall.
(aa) Die Kündigung des [X.] vom 25. August 2010 nahm auf die vor-angegangene Kündigung der [X.] vom 21. April 2010 und die dort [X.] Räumung und Herausgabe des Grundstücks Bezug. Die Beklagte wurde aufgefordert, die Räumung zu bestätigen;
der Kläger rechnete also mit einer Stellungnahme der [X.]. Mit Antwortschreiben vom 3. September 2010 teilte die Beklagte mit, die Kündigung des [X.] gehe ins Leere, da sie bereits wirksam gekündigt habe. Den Golfplatz werde sie Zug um Zug gegen Erfüllung von Entschädigungsansprüchen räumen. Beide [X.]en sahen [X.] das Nutzungsverhältnis als beendet an; die Beklagte machte die Heraus-gabe und Räumung allein in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts von der Erfüllung der von ihr geltend gemachten Gegenansprüche abhängig.
([X.]) Das entspricht auch dem Prozessverhalten der [X.]en, die über-einstimmend davon ausgegangen
sind, dass der Vertrag beendet ist. Die [X.] hat sich gegen die von dem Kläger erhobene Räumungsklage mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verteidigt und vorgetragen, an der Nutzung der Golfanlage nicht mehr interessiert zu sein. Sie hat auch nicht mehr die vereinbarten Zahlungen geleistet. Sind sich die [X.]en über den In-halt bzw. das Zustandekommen eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrags einig, so ist das von dem Gericht der Entscheidung grundsätzlich zugrunde zu legen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 -
V [X.], juris Rn. 5; [X.], Urteil vom 14. März 2013 -
VII ZR 142/12, [X.], 364 Rn. 14; [X.], Urteil vom 18. Juni 2007 -
II ZR 89/06, [X.], 1662 Rn. 13).
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III.
Die Sache ist jedoch im Hinblick auf die von der [X.] geltend ge-machten Gegenansprüche nicht entscheidungsreif.
1. Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage der
vorstehenden Rechtsausführungen zunächst zu prüfen haben, ob die von dem Kläger erklärte außerordentliche Kündigung wirksam war;
denn in diesem Fall stünden
ihm die sich aus
§§ 8, 11 der Dienstbarkeitsvereinbarung für den Fall einer Vertragsbe-endigung ergebenden Ansprüche zu, nach denen der Kläger
von der [X.] die Löschung der Dienstbarkeit und die entschädigungslose Übereignung und Übertragung der von ihr auf dem Golfplatz errichteten Anlagen verlangen kann.
Dazu wäre zunächst festzustellen, ob die Straftat nach § 288 StGB, auf deren Vorliegen der Kläger seine Kündigung im Wesentlichen stützt, tatsächlich vorlag. Ist das zu bejahen, wäre zu prüfen, ob die von der [X.] behaupte-ten vorangegangenen Vertragsverstöße des [X.] vorgelegen haben, und so-dann unter Würdigung aller Umstände abzuwägen, ob ein vertragswidriges [X.] des [X.] bei Berücksichtigung der gravierenden Rechtsfolgen einer
außerordentlichen Kündigung für die Beklagte (dem entschädigungslosen [X.] sämtlicher Investitionen) der
Geltendmachung des Kündigungsrechts we-gen einer strafbaren
Vereitelung von Vollstreckungsmaßnahmen zur [X.] entgegensteht
(siehe oben [X.])cc)).
2. Anders wäre
es, wenn der Kläger nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Zwar stünde ihm auch in diesem Fall ein Anspruch auf Herausgabe des Grundbesitzes und auf Löschung der Dienstbarkeit zu.
Der [X.]
könnten
dann jedoch Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen und auf Schadensersatz zustehen.

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a) Die Beklagte ist -
entgegen der Auffassung der Revision
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nicht gemäß § 570 [X.]
gehindert, sich wegen dieser Gegenansprüche auf ein [X.] nach § 273 Abs. 1 [X.] zu berufen. § 570 [X.], der
die Geltendma-chung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Rückgabeanspruch des Vermieters bzw. Verpächters ausschließt, ist hier nicht unmittelbar anwendbar, da die [X.]en keinen Miet-
oder Pachtvertrag, sondern allein eine Vereinba-rung über die Bestellung einer Dienstbarkeit geschlossen
haben. Das schließt es zwar nicht aus, auf diese
Vereinbarung
einzelne Regelungen des Pacht-
bzw. Mietrechts entsprechend anzuwenden (vgl. Senat, Urteil vom 25. [X.] 2009 -
V [X.], [X.], 3644
Rn. 8 ff.); eine
analoge
Anwendung von
§ 570 [X.]
kommt jedoch
nicht in Betracht.
aa) § 570 [X.] ist eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die
auf dem Gedanken beruht, dass mögliche Gegenansprüche des Mieters bzw. Pächters regelmäßig außer Verhältnis zum Wert der Miet-
bzw. Pachtsache stehen und ein Zurückbehaltungsrecht schikanös eingesetzt werden könnte (vgl. Senat, Urteil vom 9. März 1960 -
V [X.], [X.] 1960, 428; [X.] in [X.], Mietrecht, 11. Aufl., § 570 [X.] Rn. 1 mwN).
[X.]) Bereits der Umstand, dass es sich bei § 570 [X.] um eine Ausnah-mevorschrift handelt, spricht gegen eine analoge Anwendung auf die hier vor-liegende Dienstbarkeitsvereinbarung. Hinzu kommt, dass es an einer vergleich-baren Interessenlage fehlt.
Die Beklagte
ist
gemäß §§ 5, 6 der Nutzungsverein-barung verpflichtet, die Golfanlage auf eigene Kosten zu errichten und zu erhal-ten sowie sämtliche öffentliche Lasten und Erschließungsbeiträge zu tragen.
Aufgrund der dadurch erforderlichen Investitionen bestand von Anfang an die Möglichkeit, dass es bei einer (von der [X.] nicht zu vertretenden) [X.] Vertragsbeendigung zu hohen
Ansprüchen wegen ihrer Verwendungen auf die Sache und möglichweise auch auf Schadensersatz kommen würde. Die Interessenlage war deswegen eine andere, als jene, welche der Gesetzgeber 40
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bei der Schaffung von §
570 [X.] vor Augen hatte. Eine Analogie kommt [X.] insgesamt nicht in Betracht.
b) Bei einer einverständlichen Vertragsaufhebung könnte die Beklagte Gegenansprüche wegen ihrer Verwendungen geltend machen. Ob ihr weiter-gehende Schadensersatzansprüche zustehen, hinge davon ab, ob die Beklagte ihrerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Sind sich die [X.]en nur darin
einig,
dass der [X.] beendet sein soll, [X.] sie sich aber über ihre gegenseitigen Ansprüche nicht verständigen, be-stimmen sich ihre
Ansprüche nach einer Vertragsaufhebung danach, welche Rechte die jeweilige [X.] im Zeitpunkt der einverständlichen Vertragsaufhe-bung geltend machen konnte (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 1962

VII
ZR
239/60, juris Rn. 18; Urteil vom 4. Juni 1973 -
VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463).

Stresemann

Czub

Brückner

Weinland

Kazele
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.04.2012 -
4 O 715/11 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.01.2013 -
2 U 103/12 -

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