Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.06.2011, Az. 3 StR 485/10

3. Strafsenat | REWIS RS 2011, 5420

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Gegenstand

Bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: Bewusste Gebrauchsbereitschaft; Zulässigkeit mehrerer Protokollberichtigungsverfahren


Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. Juli 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte verurteilt worden ist in den Fällen

- [X.] bis 7. der Urteilsgründe wegen sechs Fällen des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,

- II. 17. bis 25. der Urteilsgründe wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge,

- II. 26. der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,

- II. 30. der Urteilsgründe wegen Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigten in Tateinheit mit Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

1

Das [X.] hat den Angeklagten wegen

- bandenmäßigen [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle [X.] bis 7. der Urteilsgründe),

- bewaffneten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall [X.] 26. der Urteilsgründe),

- [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle [X.] 14. bis 25. der Urteilsgründe),

- [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle [X.] 8. bis 10. der Urteilsgründe),

- zweier Fälle des [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (Fälle [X.] 11. und 12. der Urteilsgründe),

- Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle [X.] 27. bis 29. der Urteilsgründe),

- zweier Fälle des [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle [X.] 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie

- Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (Fall [X.] 30. der Urteilsgründe)

zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu seinen Lasten 10.000 € für verfallen erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg.

I.

2

1. [X.] in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in den Fällen [X.] bis 7. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008 zusammen mit seiner Ehefrau, seinem [X.] und zwei weiteren Personen insgesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den gewinnbringenden Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 bestehenden Plantage in H.   fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief sich auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage in [X.]       waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am 28. April 2009 noch nicht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage in [X.].        fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbrachte; weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation noch nicht abgeernteter Pflanzen wurden dort sichergestellt. Wie das [X.] weiter feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag - ca. 13 kg - 6 kg am 13. April 2009 an den Zeugen W.      verkauft (vgl. Fall [X.] 30. der Urteilsgründe); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den [X.].   veräußert.

4

b) Ungeachtet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten ca. 13 kg Marihuana nicht mit einer Sicherstellung von 3 kg hiervon in Einklang gebracht werden kann, erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass die dem Zeugen [X.]am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ernten herrührte.

5

Zwar geht das [X.] im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des [X.]ndeltreibens zu bewerten sind (vgl. [X.], Beschluss vom 20. April 2005 - 3 [X.], [X.], 650; [X.], BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen [X.]festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des [X.]ndeltreibens zur Tateinheit (vgl. [X.], Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; [X.] aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen [X.]e des [X.]ndeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 [X.], [X.], 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, [X.], 250; [X.] aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).

6

c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat schon wegen der aufgezeigten Widersprüche nicht möglich. Der neue Tatrichter wird deshalb insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Verwendung zu treffen haben.

7

2. Auch der Schuldspruch wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den Fällen [X.] 17. bis 25. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

a) Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwischen Ende Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den [X.].   . Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätigte oder durch den Zeugen R.    tätigen ließ. Die Veräußerung geschah "in Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.

9

b) Die Zahl der Einfuhren lässt das [X.] offen. Hierzu nähere Feststellungen zu treffen wäre es indes gehalten gewesen, denn allein der Umstand, dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun [X.]en verkauft hat, trägt noch nicht die Annahme des [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen. [X.] sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden [X.]iterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des [X.]ndeltreibens vielmehr auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des [X.]ndeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit ([X.], Beschluss vom 4. April 2006 - 3 [X.], [X.], 102; [X.] aaO vor §§ 29 ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen nicht nahe.

3. Im Fall [X.] 26. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Annahme der Qualifikation des bewaffneten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

a) Danach führte der Angeklagte am 3. November 2008 in seinem Pkw 995 g Marihuana zum gewinnbringenden [X.]iterverkauf und 336 Cannabispflanzen für seine Plantage in [X.]aus [X.] nach [X.] ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fach des Pkw einen ohne weiteres erreichbaren Schlagring mit.

b) Bewaffnetes [X.]ndeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe oder den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der [X.]ise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann ([X.], Urteil vom 15. November 2007 - 4 [X.], [X.]St 52, 89; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8). Ausreichend, aber auch erforderlich ist das aktuelle Bewusstsein des [X.] ([X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; [X.] aaO § 30a Rn. 128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes nichts festgestellt. Vielmehr lassen die weiteren Darlegungen darauf schließen, dass sich das [X.]
außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe den Schlagring als Geschenk für den Lieferanten in die [X.] mitgenommen, ihn dann aber vergessen und auf der Rückfahrt nicht mehr an ihn gedacht.

c) Nicht tragfähig ist die Erwägung des [X.]s, der Angeklagte sei sich jedenfalls bei seiner Anfahrt aus [X.] zum Zwecke des Erwerbs der Betäubungsmittel der Zugriffsmöglichkeit auf den Schlagring bewusst gewesen. [X.]ndelt der Täter in mehreren [X.]en, so reicht es zwar aus, wenn er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem [X.] verwirklicht ([X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8). Ein dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz vorgelagertes [X.]ndeln des [X.] ist Teilakt des [X.]ndeltreibens jedoch erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versuchsstadium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht ([X.] aaO § 30a Rn. 152). Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der Absicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben, setzt der Täter aber grundsätzlich noch nicht zu einem konkretisier-baren Umsatzgeschäft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist ([X.] aaO § 29 Rn. 351, 541; vgl. auch [X.], Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, [X.], 507). Solche besonderen Umstände des Einzelfalles hat das [X.] indes nicht festgestellt.

4. Auch der Schuldspruch wegen Erwerbs einer Schusswaffe zwecks Überlassung an einen Nichtberechtigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a [X.]) in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b [X.]) im Fall [X.] 30. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen.

a) Danach bat der Angeklagte Anfang April 2009 den [X.].  , ihm eine Schusswaffe zu besorgen. [X.].    erwarb hierauf eine Pistole [X.], einen Revolver [X.]. 22 Single Action und einen [X.] und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten. Die Pistole verkaufte der Angeklagte an den Zeugen W.    weiter, als dieser am 13. April 2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle [X.] bis 7. der Urteilsgründe) mit der Bahn nach [X.]use bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in einem Hohlraum in der Decke seiner Wohnung.

b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] setzt voraus, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Waffe die Absicht hat, sie an einen Nichtberechtigten weiterzugeben ([X.]/[X.], § 52 [X.] Rn. 15). Dies ist hinsichtlich der Pistole [X.] nicht festgestellt und kann nach dem dargelegten Geschehensablauf auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Danach käme insoweit - tateinheitlich zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b [X.] - lediglich Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 [X.] in Betracht ([X.]/[X.] aaO Rn. 83 f., 145).

Desweiteren handelt es sich bei den Revolvern nicht um halbautomatische Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b [X.], denn diese werden nach Abgabe eines Schusses nicht selbsttätig, sondern nur durch Einsatz [X.] erneut schussbereit. Anlage 1 zum [X.] Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies auch für den Typ Double Action wie den [X.] klar. In Betracht kommt damit insoweit nur Erwerb einer Schusswaffe tateinheitlich in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a [X.]; vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 147, 159 mwN).

c) In Anbetracht der ausgesprochenen - im Verhältnis zum Strafrahmen des § 52 Abs. 1 [X.] erheblichen - Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten kann das Urteil auf den [X.] beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte es hinsichtlich der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 [X.] und hinsichtlich der Revolver tateinheitlich hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a [X.] angewandt.

[X.]

Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.]. [X.] Erörterung bedarf lediglich die Rüge des Beschwerdeführers, ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 [X.] weder das letzte Wort gewährt worden noch sei er befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe.

1. Der Rüge liegt folgendes [X.] zugrunde:

a) In der [X.]uptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme zunächst im allseitigen Einverständnis geschlossen. Nach den Schlussanträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe; "er erklärte sich". Nach Unterbrechung trat die [X.] nochmals in die Beweisaufnahme ein. Sie beschloss eine Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 [X.] und gab einen rechtlichen Hinweis zu zwei der später abgeurteilten Taten. Im [X.] daran wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist in dem am 24. August 2010 fertiggestellten - vom Beschwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen - [X.]uptverhandlungsprotokoll vermerkt: "[X.], die Verteidigerin und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Nach Beratung verkündete die [X.] sodann das Urteil.

b) Nach Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstliche Äußerungen dahingehend ab, der Angeklagte sei nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er nochmals das letzte Wort habe. Er habe jedoch ebenso wie die Staatsanwältin und die Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gemacht, weshalb im Protokoll missverständlich festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge wiederholt hätten. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigten der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Beschwerdeführers insoweit wie folgt:

"Die Beweisaufnahme wurde wieder geschlossen. [X.] und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut das letzte Wort. Er machte keine weiteren Ausführungen."

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Allerdings sieht sich der Senat anders als der [X.] nicht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme nochmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind auch diesbezügliche Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entsprechend den Begriff "letztes Wort" verwendet hat ([X.], Urteil vom 20. März 1959 - 4 StR 416/58, [X.]St 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedoch hinreichend deutlich machen, dass das Gericht den Angeklagten befragt und ihm Gelegenheit gegeben hat, sich als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der vom [X.] hier gewählten Formulierung kann der Senat dies nicht ableiten.

b) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des [X.]s, das [X.] könne jedenfalls im [X.] anhand der dienstlichen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberichtigte) Protokoll insoweit widersprüchlich sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe "sich erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten Wortes berührende Widersprüchlichkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn nach der neueren Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, [X.], 675; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 [X.], NJW 2010, 2068), der sich der Senat anschließt, ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand dienstlicher Erklärungen im [X.]ge des [X.]es darauf zu überprüfen, ob die für die [X.]uptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten beobachtet worden sind. Diese können nach § 274 Satz 1 [X.] allein durch das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 [X.] nur den Nachweis der Fälschung zu. Insbesondere angesichts der nunmehr durch die Entscheidung des [X.] (Beschluss vom 23. April 2007 - [X.], [X.]St 51, 298) bestätigten Möglichkeit, auch noch nach Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen, selbst wenn dieser dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird, besteht grundsätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten [X.] über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des [X.] (aaO Rn. 61 ff.) genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das [X.]verfahren nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren Sachverhalts ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, [X.], 675).

c) Indes ergibt sich aus dem nunmehr berichtigten Protokoll, dass der vom Beschwerdeführer behauptete [X.] nicht vorgelegen hat.

[X.] ist allerdings der Berichtigungsbeschluss des [X.]s vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Beschwerdeführers ist er nicht in einem Verfahren ergangen, das den im Beschluss des [X.] (aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom [X.] am 21. März 2011 - nach Rückgabe der Sache durch den Senat - beschlossene gleichlautende Protokollberichtigung, die unberücksichtigt ließ, dass der Beschwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widersprochen hatte. Indes hat das [X.] schließlich am 17. Mai 2011, wiederum mit demselben Wortlaut, einen weiteren Berichtigungsbeschluss gefasst, der nach Überprüfung durch den Senat auf einem den genannten Vorgaben entsprechenden Verfahren beruht.

Angesichts der sich aus den dienstlichen Äußerungen vom 5. November 2010 ergebenden sicheren Erinnerung der [X.] bedurfte es der vom Beschwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Richters und des [X.] der Staatsanwaltschaft nicht mehr. Insbesondere hat der Beschwerdeführer auch in seinem erneuten Widerspruch vom 11. Mai 2011 nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu den [X.] der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher ist (vgl. [X.] - [X.] - aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären müssen, auf welchen tatsächlichen Vorgängen der von ihm für richtig gehaltene Vermerk, er sei bei seinem Antrag geblieben, beruht.

d) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit der Wiederholung eines zunächst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung gebliebenen [X.] teilt der Senat nicht. Der von der Rechtsprechung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, eine solche Vorgehensweise verstoße gegen das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (OLG [X.]mm, Beschluss vom 10. März 2009 - 5 Ss 506/08, [X.], 349; Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 3 RVs 49/10, [X.], 272; [X.], [X.], 53. Aufl., § 271 Rn. 26a), kann sich der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht anschließen. Rechtsfehlerhaft und damit nach den Maßstäben der genannten Entscheidung des [X.] unbeachtlich waren die Berichtigungsbeschlüsse des [X.]s vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem solchen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maßnahme führt für sich allein weder zu einer unangemessenen Benachteiligung des Beschuldigten noch zu einer unzumutbaren Erschwerung seiner Möglichkeiten, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Regelung der Anhörungsrüge. Dafür, dass das Tatgericht bei einer Protokollberichtigung, die einer Verfahrensrüge nachträglich die tatsächliche Grundlage entzieht, abweichend auf insgesamt nur einen "Versuch" beschränkt bleiben sollte, findet sich keine überzeugende Begründung. Die Schranken für eine erfolgreiche revisionsrechtliche Verfahrensrüge erhöhen sich nicht dadurch, dass nicht schon das erste, sondern erst ein weiteres Protokollberichtigungsverfahren zur Rügeverkümmerung führt.

Zwar hat auch der [X.] in einem Einzelfall von der Rücksendung der Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, [X.], 675). Dies betraf jedoch nicht wie hier die Wiederholung eines wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs wirkungslosen [X.], sondern die abweichende Fallgestaltung, dass das Tatgericht bereits von der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zur Protokollberichtigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In einer solchen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die nochmalige Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen [X.] missverstehen könnte, das Protokoll doch noch zu seinem Nachteil zu ändern.

I[X.]

Für die neue [X.]uptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das [X.] die festgestellte Aufklärungshilfe des Angeklagten in der [X.]ise strafmildernd berücksichtigt, dass es die Untergrenze des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB und dessen Obergrenze nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen, denn diese Vorschrift gestattet es nicht, dem Täter günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Gesamtvergleich der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles [X.], StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das [X.] hätte deshalb im Einzelfall entscheiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, [X.], 523).

Soweit die Einzelstrafen nicht ohnehin in [X.]gfall kommen, schließt der Senat allerdings aus, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht.

[X.]                                 Pfister                                 Schäfer

                       Mayer                               [X.]

Meta

3 StR 485/10

28.06.2011

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Beschluss

Sachgebiet: StR

vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 8. Juli 2010, Az: 4 KLs 100/09 - 960 Js 70010/08, Urteil

§ 258 Abs 2 StPO, § 258 Abs 3 StPO, § 274 StPO, § 30a Abs 2 Nr 2 BtMG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.06.2011, Az. 3 StR 485/10 (REWIS RS 2011, 5420)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 5420

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