Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2006, Az. VI ZR 115/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]/05 Verkündet am: 21. November 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 254 F; [X.] §§ 9, 17 Zur Frage, wann das Fehlen der erforderlichen Fahrerlaubnis bei der Abwägung nach § 254 BGB, §§ 9, 17 [X.] zu berücksichtigen ist. BGB § 844 Abs. 2 Dg Zum Anspruch eines nichtehelichen Kindes auf Ersatz seines [X.] nach Tötung des alleinverdienenden [X.] (hier: Fixkostenanteil). [X.], Urteil vom 21. November 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG Braunschweig - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], Pauge und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 17. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die vollständige Abweisung ihrer Klage auf Zahlung einer Unterhaltsrente über den 31. Mai 2011 hinaus zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird unter Aufrechterhaltung der Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung einer Unterhaltsrente für die [X.] nach dem 31. Mai 2011 festgestellt, dass die [X.]n als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die durch die Tötung ihres [X.] bei dem Verkehrsunfall vom 17. April 1996 entstehenden [X.] zu 2/5 zu ersetzen, soweit der Vater der Klägerin dieser in der [X.] nach dem 31. Mai 2011 zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet gewesen wäre. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen die Klägerin 15 %, die [X.]n 85 %; von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen die Klägerin 59 %, die [X.]n 41 %; von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 67 %, die [X.]n 33 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die am 4. Mai 1993 als nichteheliches Kind geborene Klägerin begehrt nach dem Tod ihres [X.] bei einem Verkehrsunfall am 17. April 1996 von den [X.]n Ersatz entgangenen Unterhalts und Beerdigungskosten. 2 Der [X.] zu 2 ist Fahrer und Halter des an dem Unfall beteiligten PKW; die [X.] zu 1 ist dessen Haftpflichtversicherer. Der [X.] zu 2 hat, ohne im Besitz einer Fahrererlaubnis zu sein, den außerorts betrunken auf der rechten Fahrbahnseite liegenden Vater der Kläge-rin bei einer Geschwindigkeit von 90 km/h unterhalb der Stoßstange am Kopf erfasst. Der Vater der Klägerin verstarb noch an der Unfallstelle. Die Klägerin ist seine Alleinerbin. 3 Die Klägerin räumt eine Mitverursachung des Unfalls durch ihren Vater ein, die sie mit lediglich 1/4 bewertet. 4 Das [X.] hat der Klage auf Ersatz der Beerdigungskosten wegen überwiegender Mitverursachung des Unfalls durch den Vater der Klägerin ledig-lich zu 1/4 stattgegeben und die Klage auf Ersatz des [X.] ab-gewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Mitverur-sachung des Unfalls durch den Vater der Klägerin geringer gewertet und einen Ersatzanspruch in Höhe von 2/5 für begründet erachtet; es hat deshalb für die Beerdigungskosten und den [X.] der Klägerin in der [X.] auf einen Zahlungsbetrag in Höhe von 10.784,44 • und auf eine bis zur Volljährigkeit der Klägerin zu zahlende Unterhaltsrente von 104,87 •/Monat er-kannt. Im Übrigen ist es bei der Abweisung der Klage geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage in vollem Umfang weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt, der Unfall sei für den [X.]n zu 2 kein unabwendba-res Ereignis gewesen. Die Klägerin müsse sich jedoch nach §§ 254 Abs. 1 BGB, § 9 [X.] entgegenhalten lassen, dass ihr Vater den Unfall mitverschuldet habe. Bei der erforderlichen Abwägung sei zu Lasten des [X.]n zu 2 zu berücksichtigen, dass dieser statt der von ihm eingeräumten 90 km/h bei Be-achtung des Sichtfahrgebots nur 70 km/h hätte fahren dürfen (§ 3 Abs. 1 Satz 4 StVO); dann hätte er den Unfall mit einer Vollbremsung vermeiden können. Zu berücksichtigen sei zu Lasten der [X.]n auch die Betriebsgefahr des PKW. Dagegen sei der Umstand, dass dem [X.]n zu 2 zum [X.]punkt des Unfalls die Fahrerlaubnis entzogen gewesen sei, bei der Abwägung nicht zu berück-sichtigen. Das begründe zwar ein Fehlverhalten des [X.]n zu 2, habe aber den Schaden nicht beeinflusst. Der charakterliche Mangel einer vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr, der zur Entziehung der Fahrerlaubnis geführt habe, habe sich nicht ausgewirkt, denn der [X.] zu 2 habe im [X.]punkt des [X.] keinen Alkohol im Blut aufgewiesen. Die Verletzung des Sichtfahrgebots bei Dunkelheit sei auch bei Inhabern der Fahrerlaubnis häufig zu beobachten; deshalb könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Fahrer mit [X.] die Verkehrslage gemeistert hätte. Die Klägerin müsse sich dagegen als Verursachungsanteil zurechnen lassen, dass ihr Vater mindestens mit bewuss-ter Fahrlässigkeit trotz einer Blutalkoholkonzentration von 2,56 g Promille am Straßenverkehr teilgenommen habe (§ 2 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 69a Abs. 1 Nr. 1 StVZO, § 24 [X.]). Ferner habe er vorsätzlich § 25 Abs. 1 Satz 1 und 2 - 5 - StVO missachtet, weil er nicht den neben der Straße verlaufenden Gehweg be-nutzt habe. Schließlich habe er vorsätzlich gegen § 25 Abs. 1 Satz 3 StVO ver-stoßen, weil er sich nicht am äußersten rechten Fahrbahnrand, sondern ca. 1 m vom Fahrbahnrand entfernt aufgehalten habe. Die Abwägung dieser beidersei-tigen Beiträge führe dazu, dass die [X.]n als Gesamtschuldner 2/5 des Schadens zu tragen hätten. Für die Bemessung des der Klägerin entstandenen [X.] seien entsprechend dem Vortrag der Klägerin die Fixkosten des Haushalts in Höhe von 40 % des Nettogehalts des Getöteten herauszurechnen; sodann [X.] die auf die Klägerin entfallenden anteiligen Fixkosten der Ersatzforderung zuzuschlagen. Die Fixkosten seien bei einem Elternteil mit einem Kind im [X.] 2:1 aufzuteilen. Die Mutter der Klägerin sei als nicht verheiratete Le-benspartnerin gegenüber dem Vater der Klägerin nicht unterhaltsberechtigt ge-wesen; die Klägerin könne deshalb lediglich den auf sie selbst entfallenden [X.] an den Fixkosten, nicht auch den auf ihre Mutter entfallenden Fixkostenan-teil geltend machen. 7 Soweit die Klägerin die auf diese Weise zu berechnende monatliche [X.] über den 1. Mai (richtig: 31. Mai) 2011 hinaus begehre, sei diese Forderung nicht berechtigt. Die Schadensersatzrente eines Kindes sei regel-mäßig auf die Vollendung des 18. Lebensjahres begrenzt. Ohne konkrete [X.] könne nicht davon ausgegangen werden, dass über diesen [X.]-punkt hinaus [X.] bestehe. Weitere Ansprüche könnten nur durch ein Feststellungsurteil abgesichert werden. Ein solches habe die Klägerin jedoch nicht beantragt. 8 - 6 - I[X.] 9 Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem wesent-lichen Punkt nicht stand. 10 1. Allerdings ist die Abwägung der Verursachungsbeiträge des [X.]n zu 2 und des [X.] der Klägerin aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Entscheidung über die Haftungsverteilung im Rahmen der § 254 BGB, § 9 [X.] ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist im [X.] nur darauf zu überprüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und ob der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1988 - [X.] ZR 283/87 - [X.], 1238, 1239; vom 5. März 2002 - [X.] ZR 398/00 - VersR 2002, 613, 615 f.; vom 25. März 2003 - [X.] ZR 161/02 - VersR 2003, 783, 785 f.; vom 13. Dezember 2005 - [X.] ZR 68/04 - [X.], 369, 371 - jeweils m. w. N.). Insoweit lässt das Berufungsurteil keinen durchgreiflichen Fehler er-kennen. 11 a) Der [X.] zu 2 hat der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den [X.] dadurch erlitten hat und künftig erleidet, dass der ihr zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Vater bei dem Verkehrsunfall getötet worden ist (§§ 823 Abs. 1, 844 BGB; § 7 Abs. 1 [X.] a. F.; Art. 229 §§ 5, 8 Abs. 1 EGBGB). 12 aa) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.], dass der [X.] zu 2 entgegen dem von ihm einzuhaltenden Sichtfahrgebot (§ 3 Abs. 1 Satz 4 StVO) nicht nur 70 km/h, sondern - wie von ihm selbst eingeräumt - 90 km/h gefahren ist und dadurch den Unfall schuldhaft verursacht hat. Hierbei 13 - 7 - ist - von der Revision nicht angegriffen - auch die Betriebsgefahr des PKW des [X.]n zu 2 zu berücksichtigen. 14 [X.]) Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf Seiten des [X.]n zu 2 das Fehlen der erforderlichen Fahrerlaubnis nicht bei der Abwägung berücksichtigt hat. 15 In die Abwägung nach § 254 BGB, § 9 StGB sind alle, aber auch nur die-jenigen unstreitigen oder erwiesenen Faktoren einzubeziehen, die eingetreten sind, zur Entstehung des Schadens beigetragen haben und einem der Beteilig-ten zuzurechnen sind (vgl. Senat, Urteile vom 15. November 1960 - [X.] ZR 30/60 - VersR 1961, 249, 250; vom 23. November 1965 - [X.] ZR 158/64 - [X.], 164, 165; vom 24. Juni 1975 - [X.] ZR 159/74 - [X.], 1121, 1122; vom 7. Juni 1988 - [X.] ZR 203/87 - [X.], 842; vom 10. Januar 1995 - [X.] ZR 247/94 - [X.], 357 f.); einzelne Verursachungsbeiträge dürfen bei der Abwägung jedoch dann nicht summiert werden, wenn sie sich nur in demselben unfallursächlichen Umstand ausgewirkt haben (Senat, Urteil vom 1. Juni 1976 - [X.] ZR 162/74 - [X.], 987, 989 m. w. N.; vgl. auch Senat, [X.] 54, 283, 284 f.). Nach diesen Grundsätzen wäre die Tatsache, dass der [X.] zu 2 ohne Fahrerlaubnis gefahren ist, nur dann zu berücksichtigen gewesen, wenn feststünde, dass sich dieser Umstand in dem Unfall tatsächlich ausgewirkt hat. Das aber hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler verneint. Die Revision räumt zwar ein, dass eine lediglich abstrakte Gefahrerhö-hung (wie etwa im Falle des Verbots des Führens eines Kfz wegen absoluter Fahruntüchtigkeit infolge [X.], vgl. dazu Senat, Urteil vom 10. Januar 1995 - [X.] ZR 247/94 - aaO) im Rahmen der Abwägung der beider-seitigen Verursachungs- und [X.] nur von Bedeutung sein 16 - 8 - kann, wenn sie sich bei dem Unfall ausgewirkt hat. Sie meint aber, hier habe der [X.] zu 2 auch das Gebot des Fahrens mit angepasster Geschwindig-keit verletzt und dies sei nur möglich gewesen, weil er entgegen § 21 [X.] das Kfz ohne die erforderliche Fahrerlaubnis geführt habe. Dem ist nicht zu folgen. 17 Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass für den Unfall die überhöhte Ge-schwindigkeit unfallursächlich war. Diese wurde zwar durch das Fahren ohne die erforderliche Fahrerlaubnis ermöglicht, doch vermag die Revision nicht dar-zutun, dass das Fahren ohne Fahrerlaubnis darüber hinaus ein zusätzliches Gefahrenmoment dargestellt hat, das sich bei dem Unfall ausgewirkt hat (vgl. Senat, Urteile vom 1. März 1966 - [X.] ZR 207/64 - [X.], 585, 586 und vom 10. Januar 1995 - [X.] ZR 247/94 - aaO, 357). Dass der [X.] nach dem Entzug der Fahrerlaubnis wegen Trunken-heit das Fahrzeug gar nicht erst führen durfte, ist insoweit ohne Belang. [X.] ist vielmehr, ob sich eine Fahruntüchtigkeit als Gefahrenmoment in dem Unfall niedergeschlagen hat (Senat, Urteile vom 19. Januar 1962 - [X.] ZR 78/61 - [X.], 374, 375; vom 10. Januar 1995 - [X.] ZR 247/95 - aaO, m. w. N.). In die Abwägung für die Haftungsverteilung nach § 9 [X.], § 254 BGB dürfen wie bei § 17 [X.] nur diejenigen Tatbeiträge eingebracht werden, die sich tatsächlich auf die Schädigung ausgewirkt haben. Die für die Abwä-gung maßgebenden Umstände müssen nach Grund und Gewicht feststehen, d. h. unstreitig, zugestanden oder nach § 286 ZPO bewiesen sein. Nur [X.] oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung auf-grund geschaffener Gefährdungslage haben deswegen außer Betracht zu blei-ben. 18 Für einen Beitrag des Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu dem [X.] spricht im hier zu entscheidenden Fall auch nicht ein Anscheinsbe-19 - 9 [X.]. Zwar kann bei einem Fahrfehler des Schädigers zugunsten des Geschä-digten grundsätzlich ein Anscheinsbeweis für den Ursachenbeitrag einer feh-lenden Fahrerlaubnis sprechen (vgl. Senat, Urteile vom 24. Januar 1956 - [X.] ZR 123/55 - aaO; vom 19. Januar 1962 - [X.] ZR 78/61 - [X.], 374, 375; vom 7. Dezember 1962 - [X.] ZR 86/62 - VersR 1963, 367 f.; vom 20. Dezember 1963 - [X.] ZR 270/62 - [X.], 486, 488; vom 20. Oktober 1964 - [X.] ZR 160/63 - [X.], 81, 82; vom 1. März 1966 - [X.] ZR 207/64 - [X.], 585, 586; vom 24. Februar 1976 - [X.] ZR 61/75 - [X.], 729, 730; vgl. noch [X.], [X.] 18, 311, 318 f.; Urteile vom 30. Oktober 1985 - [X.] - [X.], 141, 142 und vom 21. Januar 1987 - [X.] - [X.], 1006, 1007). Davon kann im Streitfall nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jedoch nicht ausgegangen werden. Dem [X.]n war zwar wegen Trunkenheit im Straßenverkehr die Fahrerlaubnis entzogen, er ist aber im [X.]punkt des Unfalls nüchtern gefahren und es sind darüber hinaus keine gefahrerhöhenden Umstände ersichtlich, die sich zusätzlich zu dem Verstoß gegen das Sichtfahrgebot unfallursächlich ausgewirkt haben könnten. Dafür, dass seine überhöhte Geschwindigkeit mit der fehlenden Fahrerlaubnis in [X.] stünde, spricht kein Satz der Lebenserfahrung. Soweit die Revi-sion meint, das Fahren ohne Fahrerlaubnis habe sich tatsächlich in der vom [X.]n gefahrenen, überhöhten Geschwindigkeit ausgewirkt, ist eine [X.] Berücksichtigung dieses Umstands in der Abwägung nicht möglich (vgl. Senat, Urteil vom 1. Juni 1976 - [X.] ZR 162/74 - aaO). b) Den hiernach zu berücksichtigenden Beiträgen des [X.]n zu 2 zu dem Unfallgeschehen (Verstoß gegen das Sichtfahrgebot; Betriebsgefahr) hat das Berufungsgericht die Beiträge des [X.] der Klägerin gegenübergestellt (§§ 254 Abs. 1 BGB, § 9 [X.], § 25 Abs. 1 StVO). Dieser hat sich unter [X.] gegen §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 69a Abs. 1 Nr. 1 StVZO a. F., § 24 [X.] a. F. (nunmehr: §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 75 Nr. 1 FeV) mit einer Blutalkoholkonzentration 20 - 10 - von 2,56 g Promille bei Nacht als Fußgänger auf der Fahrbahn - ca. 1 m vom (für den [X.]n zu 2) rechten Fahrbahnrand entfernt - anstatt auf dem neben der Straße verlaufenden Gehweg (§ 25 Abs. 1 StVO) aufgehalten. 21 c) Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-den, wenn das Berufungsgericht den [X.]n als Gesamtschuldnern einen Haftungsanteil von 2/5, dem Vater der Klägerin aber einen Anteil von 3/5 zuge-messen hat. 2. Die Ausführungen des [X.] zur Höhe des von den [X.] zu ersetzenden [X.] lassen ebenfalls keinen Rechtsfeh-ler erkennen. 22 a) Die fixen Haushaltskosten schätzt das Berufungsgericht für den [X.], in dem die Klägerin vor dem Unfall ihres allein verdienen-den [X.] lebte, auf 40 % vom hypothetischen Einkommen des [X.] der Klägerin. Das beanstandet die Revision nicht. Rechtsfehler sind hierzu nicht ersichtlich (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 1988 - [X.] ZR 116/87 - [X.], 954). 23 b) Die Aufteilung dieser fixen Kosten auf die Überlebenden des [X.] (die Klägerin und deren Mutter) im Verhältnis 1:2 hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 1988 - [X.] ZR 116/87 - aaO). Im Regelfall wird die für eine sachgerechte Verteilung gebotene Betrachtung, in welchem Maße die Haushaltsmitglieder an den hinter den fixen Kosten stehenden Leistungen teilhaben, zu einer höheren Quote für den hinterbliebenen Elternteil im Vergleich zum Kind führen. Bei den fixen Kos-ten handelt es sich um Aufwendungen, die der Unterhaltsverpflichtete dem [X.] nach Maßgabe seines Lebensbedarfs schuldet. Das [X.] kann jedoch, anstatt die Leistungen im Einzelnen auf die [X.] - 11 - fänger zu verteilen, nach § 287 ZPO schätzen und dabei einen Mittelwert be-rücksichtigen. Der erkennende Senat hat deshalb eine Verteilung von 2:1 bei einem Elternteil mit Kind nicht beanstandet und dabei dem Erfahrungssatz Rechnung getragen, dass der Unterhaltsbedarf eines Elternteils im Allgemeinen höher ist als der eines Kindes (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 1988 - [X.] ZR 116/87 - aaO). Dementsprechend beanstandet die Revision nicht, dass das Berufungsgericht die Schätzung im Tatsächlichen fehlerhaft durchgeführt habe. Sie ist jedoch der Ansicht, diese Aufteilung sei bei nichtehelichen Le-[X.]en nicht angebracht, weil der überlebende Elternteil in einem solchen Fall keinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen den allein verdie-nenden Partner habe, also auch die auf ihn entfallenden Fixkosten nach Tötung des [X.] nicht erstattet verlangen könne. Es ist hier nicht abschließend zu entscheiden, ob dieser Ausgangspunkt der Revision vollständig mit der Rechtslage übereinstimmt (vgl. § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB i. d. F. des Art. 1 Nr. 16 Geseetz vom 19. August 1969; [X.], 1243 und das nach Zulassung der Revision ergangene Urteil des Bundesge-richtshofs, Urteil vom 5. Juli 2006 - [X.] - NJW 2006, 2687, 2691 f.; [X.]/[X.], Neubearbeitung 2000, § 1615 l BGB, Rn. 51 ff.). Jedenfalls ist es - entgegen der Ansicht der Revision - auch unter Beachtung des Gleich-stellungsgebots des Art. 6 Abs. 5 GG weder erforderlich, dem [X.] eines nichtehelichen Kindes nach § 844 Abs. 2 BGB, § 10 Abs. 2 [X.] Anteile der auf den betreuenden Elternteil entfallenden fixen Haushaltskosten hinzuzurechnen, noch den (fiktiven) Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den verstorbenen Elternteil um diese Anteile zu erhöhen. Auch ein eheliches Kind kann den dem überlebenden Elternteil zustehenden Anteil an diesen Kosten nicht seinem Schadensersatzanspruch hinzurechnen, der Anspruch erwächst vielmehr jedem Berechtigten getrennt (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1971 - [X.] ZR 241/69 - [X.], 176 f.). Soweit in einer nichtehelichen [X.] - 12 - [X.] dem hinterbliebenen Elternteil auch bei [X.] Auslegung des § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB ein (fiktiver) [X.] gegen den getöteten Alleinverdiener nicht zusteht, folgt das in verfas-sungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus dem Fehlen einer ehelichen Bindung und einer deshalb fehlenden nachehelichen Solidarität (vgl. [X.], Ur-teil vom 5. Juli 2006 - [X.] - aaO, 2690). Hiernach lässt die Berechnung des Unterhaltsanspruchs durch das [X.] keinen Rechtsfehler erkennen. 26 3. Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsge-richt einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres [X.] für die [X.] nach Vollendung des 18. Lebensjahres abgewiesen hat. 27 Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Zuerkennung einer Rente über den 31. Mai 2011 hinaus (das Datum "1. Mai 2011" statt 31. Mai ist ein offenbares Schreibversehen, § 319 Abs. 1 ZPO) im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung abgelehnt, weil es sich nicht in der Lage sah, mit hin-reichender Wahrscheinlichkeit einen weiteren Unterhaltsbedarf für die [X.] ab 1. Juni 2011 schon jetzt festzustellen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 1983 - [X.] ZR 187/81 - [X.], 688, 689, insoweit nicht in [X.] 87, 121 ff.). 28 Der [X.] der Klägerin auf eine monatliche, zeitlich [X.] Rente umfasst jedoch die Feststellung des [X.] und enthält [X.] zugleich einen Antrag auf Feststellung dieses [X.] für die [X.] nach Vollendung des 18. Lebensjahres der Klägerin als wesensgleiches Weni-ger (vgl. Senatsurteil vom 31. Januar 1984 - [X.] ZR 150/82 - [X.], 389, 390; ebenso [X.], [X.] 118, 70, 82; Urteil vom 10. Mai 1993 - [X.] - NJW-RR 1993, 1187, 1188; vom 24. Oktober 1994 - [X.] - NJW 1995, 188, 189). Die Klägerin hat durch ihr Schweigen auf den entsprechenden [X.] - 13 [X.] des [X.] nicht auf diese Feststellung verzichtet. Das [X.] hätte vielmehr von Amts wegen über dieses vom Leistungsantrag umfasste Begehren der Klägerin entscheiden müssen. 30 4. Soweit nach allem das angefochtene Urteil aufzuheben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO), liegen die Voraussetzungen für eine eigene Entscheidung des [X.] vor (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht erforderlich. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. 31 [X.] [X.] [X.] Pauge [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 4 O 2730/99 - [X.], Entscheidung vom 17.05.2005 - 6 U 44/00 -