Bundesgerichtshof, Az. 4 StR 526/16 vom 29.03.2017 (Beschluss)

Gegenstand

Strafzumessung bei schwerem Kindesmissbrauch: Verletzung des Doppelverwertungsverbots bei strafschärfender Berücksichtigung eines Qualifikationsmerkmals

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Mai 2016 im Strafausspruch in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe sowie im [X.] aufgehoben.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe

Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt, wobei drei Monate dieser Gesamtfreiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die auf die Sachrüge und eine nicht ausgeführte Verfahrensrüge gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch teilweise Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 10. Januar 2017 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Das [X.] hat bei der Strafzumessung gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. In diesen Fällen ist der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB zu [X.] in Höhe von jeweils drei Jahren verurteilt worden. Das [X.] hat minder schwere Fälle gemäß § 176a Abs. 4 - 2. Alt. - StGB verneint. Bei dieser Abwägung und bei der konkreten Strafzumessung hat es zu Lasten des Angeklagten u.a. berücksichtigt, dass es bei den Taten zu einem Eindringen in den Körper der geschädigten Nebenklägerin gekommen ist. Damit hat es die Verwirklichung der Qualifikation in § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB strafschärfend verwertet und das in § 46 Abs. 3 StGB normierte Doppelverwertungsverbot verletzt ([X.], Beschluss vom 6. Mai 2014 - 4 StR 88/14, [X.]R StPO § 354 Abs. 1a Anwendungsbereich 10).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bemessung der gegen den Beschwerdeführer in den Fällen [X.] und 4 erkannten Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht. Soweit das [X.] hingegen den Zeitablauf nach der Tatbegehung gewürdigt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 17. November 2016 - 3 [X.], [X.], 103, 104), schließt der Senat ein bestimmendes Gewicht dieser Erwägungen zu Lasten des Angeklagten aus.

Die Aufhebung der beiden [X.] zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Der Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht. Der neu zuständige Tatrichter kann ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen treffen.