Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2015, Az. XI ZR 434/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

28. Juli 2015

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 134, § 307 Abs. 1 Satz 1 Bl, [X.], § 675u
Die unterschiedslos auf sämtliche Buchungen bezogene Bestimmung in dem Preis-
und Leistungsverzeichnis einer Bank
"Preis pro Posten 0,32 [X.]"
ist sowohl nach §
134 [X.] i.V.m. §
675e Abs.
1 und 4, §
675u [X.] nichtig als auch nach §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] auch gegenüber Unternehmern [X.], weil sie zu deren Nachteil von §
675u [X.] abweicht.

[X.], Urteil vom 28. Juli 2015 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Juli 2015 durch [X.] [X.], [X.]
Grüneberg und [X.] sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
September 2014 aufge-hoben.
Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 27.
November 2012 wird [X.].
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.

Von
Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetrete-nem Recht der A.

mbH und der S.

GmbH (im Folgenden: Zedenten) auf Rückzahlung von [X.] Kontoführungsgebühren in Anspruch.
Der Kläger, [X.], und die Zedenten sind auf dem Gebiet der Vermittlung und Verwaltung von Versicherungsverträgen tätig und übernehmen dabei auch das Beitragsinkasso im Auftrag des jeweiligen [X.]. Sie verwalten ca. 25.000 Versicherungsverträge mit einem monatli-chen Beitragsinkasso von ca. 550.000

Seit Ende der 1990er Jahre unterhielten der Kläger und die Zedenten bei der [X.] mehrere Geschäftsgirokonten. In den von der [X.] den [X.] Geschäftsbeziehungen zugrunde gelegten Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen heißt es in Nr.
17 unter anderem wie folgt:
"(1) Entgelt-Berechtigung
Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen, Gebühren und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im [X.] oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im [X.] des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäfts-

(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte

lmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im [X.], ergänzend im Preis-
und Leistungsverzeichnis ausgewiese-nen Entgelte, und zwar in der jeweils geltenden Fassung. ..."

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2
3
-
4
-
In den -
im hier maßgeblichen [X.]raum geltenden -
Preis-
und Leis-tungsverzeichnissen der [X.] ist für Geschäftsgirokonten bestimmt, dass der "Preis pro Posten" 0,32

Zu Beginn der Geschäftsbeziehung hatten die Parteien vereinbart, dass bei einer Rückbelastung von Lastschriften, die im [X.] eingezogen werden, lediglich die im Interbankenverkehr geschuldeten Ent-gelte im Wege des [X.] abgerechnet werden sollten, nicht jedoch ein gesondertes Entgelt geschuldet war. Nachdem die Beklagte ab dem 1.
Januar 2007 für jede Rücklastschrift ein Entgelt von 3

noch im Januar 2007 auf Veranlassung des [X.] ein Gespräch mit dem da-maligen Vorstandsvorsitzenden der [X.] statt, in dem sich die Parteien darauf einigten, dass die Beklagte rückwirkend ab dem 1.
Januar 2007 für Rücklastschriften -
neben den Fremdgebühren -
zu Lasten des [X.] und der Zedenten ein eigenes Entgelt von jeweils 0,10

l-gezeit berechnete die Beklagte neben diesem Entgelt im jeweiligen Monatsab-schluss -
wie bereits zuvor -
pro Rücklastschrift unter der Bezeichnung "Rück-belastungen" weitere 0,32

dem 1.
Januar 2007 für die Konten des [X.] und der Zedenten auf insge-samt 81.648,08

007 einen Betrag in Höhe von 4.010,70

Mit der Klage begehrt der Kläger die Rückzahlung von 77.637,38

Zinsen. Er meint, die Geltendmachung eines "[X.]" [X.] vom Januar 2007. Zudem verstoße die [X.] gegen §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]. Die Beklagte behauptet, die Berechnung des [X.] sei bei der Vereinbarung im [X.] nicht thematisiert worden. Vielmehr sei der Kläger bereits bei einer Besprechung am 18.
Juli 2000 mit der Berechnung von Buchungsgebühren 4
5
6
-
5
-
einverstanden gewesen, wobei es sich dabei um eine vorrangige Individualver-einbarung handele, die fortgelte. Die Belastung von [X.] sei daher mit Rechtsgrund erfolgt.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückweisung der Berufung der [X.] gegen das landgerichtliche Urteil.

I.

Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte
kein Anspruch auf Rückzahlung der [X.] gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1, §
398 [X.] zu, weil diese die Entgelte mit Rechtsgrund erlangt habe. Mit dem [X.] sei [X.] davon auszugehen, dass die Parteien im Januar 2007 keine abschlie-ßende
Entgeltvereinbarung geschlossen hätten, die eine Erhebung von [X.] ausgeschlossen habe. Dies lasse sich den Schreiben der [X.] vom 15. Januar 2007 nicht entnehmen. Denn darin habe die [X.] dem Kläger und den Zedenten lediglich mitgeteilt, dass sie für die Nicht-7
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-
6
-
einlösung von Lastschriften ab dem 1.
Januar 2007 ein eigenes Entgelt von [X.] 3

bereit sei, nur eine Gebühr in Höhe von 10
Cent pro Rücklastschrift zu verlan-gen. Einen Bezug zu den auch vor dem 1.
Januar 2007 daneben in Rechnung gestellten [X.] wiesen die Schreiben dagegen nicht auf; diese seien auch nicht Gegenstand des zwischen den Parteien geführten [X.] gewesen. Für etwas anderes habe der Kläger keine Indizien oder Um-stände vorgetragen.
Der [X.] stehe nach Nr.
17 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Satz
2 ihrer zwi-schen den Parteien wirksam vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit dem jeweiligen Preis-
und Leistungsverzeichnis das von ihr verlangte [X.] zu. Diese Bestimmungen seien nicht wegen Verstoßes gegen §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1, §
310 Abs.
1 [X.] unwirksam. Bei der Buchungspostenregelung handele es sich zwar um eine kontrollfähige [X.], die aber einer Inhaltskontrolle standhalte.
Für den [X.]raum vor Inkrafttreten des [X.] (§§
675c
ff. [X.]) benachteilige die Klausel im Geschäftsverkehr zwischen -
wie hier -
Un-ternehmern den anderen Teil nicht unangemessen, weil dieser -
was auch der vorliegende Fall zeige -
im Vergleich zu einem Verbraucher eine weitaus [X.] Verhandlungsposition habe, die es ihm ermögliche, mit der Bank die einzel-nen Vertragskonditionen auszuhandeln. Soweit der [X.] im [X.] die Einräumung von fünf Freiposten verlange, komme dem bei einem Geschäftsgirokonto mit einem -
wie hier -
monatlichen Beitragsinkas-so von ca. 500.000

u-chungspostenentgelt von 0,32

auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Das zwischen den Parteien ausge-11
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-
7
-
handelte Entgelt für die Nichteinlösung der Lastschrift von 10
Cent sei insoweit kein Vergleichsmaßstab.
Für den [X.]raum nach Inkrafttreten des [X.] gelte nichts anderes. Insbesondere sei die [X.] auch insoweit kontrollfähig. Zwar könnten Kreditinstitute gemäß §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] innerhalb der Grenzen der §§
134, 138 [X.] [X.] grundsätzlich frei verein-baren. Dieses Preisbestimmungsrecht gelte aber nur für [X.], die unmittelbar den Preis für die vertraglich vereinbarte Hauptleistung regeln wür-den, nicht aber für formularmäßig erhobene Bankentgelte, mit denen der Auf-wand für die Erfüllung gesetzlicher oder vertraglicher Nebenpflichten auf den Kunden abgewälzt werde. Die hier streitgegenständliche [X.] für [X.] Buchungen auf
dem Girokonto regele Entgelte, die die Beklagte für ver-tragliche Nebenleistungen erhebe.
Schließlich sei die Klage auch im Hinblick auf den -
vom [X.] übersehenen -
Vortrag der [X.] unbegründet, die Parteien hätten sich in einer Besprechung
am 18.
Juli 2000 über die Berechnung der Buchungsgebüh-ren geeinigt. Dabei handele es sich um eine Individualvereinbarung, die gemäß §
305b [X.] Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe. Der für das Fehlen eines Rechtsgrundes beweisbelastete Kläger
habe keinen Beweis dafür angetreten, dass die Parteien eine solche Vereinbarung nicht geschlossen [X.].

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht 13
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15
-
8
-
dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der erhobenen [X.] aus §
812 Abs.
1 Satz 1 Fall
1, §
398 [X.] zu, weil die Beklagte diese ohne rechtlichen Grund erlangt hat.
1. [X.] nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Parteien im Januar 2007 keine Vereinbarung mit dem Inhalt geschlossen haben, die eine Erhebung von [X.] ausschließt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
Die Auslegung einer Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der einge-schränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Aus-legungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentli-cher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st.Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 7.
Februar 2002 -
I [X.], [X.]Z 150, 32, 37; [X.]surteil vom 21.
Oktober 2014 -
XI
ZR 210/13, WM
2014, 2160 Rn.
15 mwN). Das ist hier nicht der Fall.
Bei der Auslegung ist in erster Linie der von den Parteien gewählte [X.] und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte [X.] zu be-rücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Februar 2002 -
I
[X.], [X.]Z 150, 32, 37 mwN). Dem Wortlaut der Schreiben der [X.] vom 15.
Januar 2007 lässt sich -
was das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat -
lediglich entnehmen, dass die Beklagte für die Nichteinlösung von Lastschriften ein eigenes Entgelt von nur noch jeweils 10 Cent anstatt der zuvor in Rechnung gestellten 3

-
davon unabhängige -
Geltend-machung eines [X.] nicht angesprochen wurde. Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein solches bereits 16
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-
vor dem 1.
Januar 2007 in Rechnung gestellt hat, ist die darauf gestützte An-nahme des Berufungsgerichts, die [X.] seien nicht Gegen-stand des Gesprächs im Januar 2007 gewesen, revisionsrechtlich nicht zu [X.].
Entgegen
den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht keinen erheblichen Vortrag des [X.] unbeachtet gelassen oder eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen. Die Revision kann auf kein Vorbringen des [X.] verweisen, wonach die Parteien die Vereinbarung von Januar 2007 abweichend von dem Wortlaut der Schreiben der [X.] vom 15.
Januar 2007 als abschließend dahin verstanden hätten, dass neben dem Entgelt für die Rücklastschrift ein allgemeines [X.] nicht anfalle. Soweit die Revision meint, dies ergebe sich "mittelbar" aus dem Vortrag des [X.], er habe die Berechnung des [X.] ge-genüber der [X.] moniert, woraufhin diese eine Überprüfung zugesagt, ihn indes in der Folgezeit immer wieder vertröstet habe, lässt dies den von der Revision gezogenen Schluss nicht zu; die bloße Überprüfung eines in Rech-nung gestellten Entgelts bedeutet gerade kein Eingeständnis einer abweichen-den Abrede.
2. Dagegen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung verneint, dass der für das Fehlen eines Rechtsgrunds beweisbelastete Kläger keinen Beweis dafür angetreten habe, die Parteien hätten sich entgegen dem diesbezüglichen Vor-trag der [X.] in einer Besprechung am 18.
Juli 2000 über die Berechnung der Buchungsgebühren nicht geeinigt.
a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs-
und Beweislast für die tatsächlichen 19
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-
10
-
Voraussetzungen
eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung grundsätzlich der Anspruchsteller trägt. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtlichen Grundes gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 [X.] (vgl. nur [X.]surteile vom 23.
September
2008 -
XI
ZR 253/07, [X.], 2158 Rn.
36 und XI
ZR 262/07, [X.], 2155 Rn.
21, [X.] mwN). Allerdings trifft den Leistungsempfänger eine sekundäre Darle-gungslast. Der Anspruchsteller muss daher nur denjenigen Rechtsgrund aus-räumen, der sich aus dem Vortrag des Leistungsempfängers ergibt (vgl. nur [X.], Urteil vom 11.
März 2014 -
X
ZR 150/11, [X.], 2128 Rn.
11, 17 [X.] mwN).
b) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf das Vorliegen eines rechtlichen Grundes für die Vereinnahmung der [X.] -
hier in Form einer Individualvereinbarung -
genügt hat. Das Gegenteil ist der Fall.
Individuelle Vertragsabreden sind Vereinbarungen, die im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz 3 [X.] im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Sie können auch stillschweigend (vgl. [X.], Urteile vom 1.
Juni 1989 -
III
ZR 219/87, [X.], 1011, 1013 und vom 6.
Februar 1996 -
XI
ZR 121/95, [X.], 2233, 2234) und nachträglich getroffen werden ([X.], Urteil vom 21.
September 2005 -
XII
ZR 312/02, [X.]Z 164, 133, 136). In der Regel schlägt sich das Aushan-deln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Auch wenn der Text un-verändert bleibt, kann aber ausnahmsweise eine Individualvereinbarung vorlie-gen, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtig-keit der Regelung überzeugt wird und ihr zustimmt (vgl. [X.], Urteile vom 22.
November 2012 -
VII
ZR 222/12, [X.], 856 Rn.
10
mwN und vom 26.
März 2015 -
VII
ZR 92/14, [X.], 867 Rn.
33, für [X.]Z bestimmt). Eine 22
23
-
11
-
allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt aber nicht (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 2005 -
VII
ZR 56/04, [X.], 1188, 1189). Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzelfalls, vor allem die in-tellektuellen Fähigkeiten und die berufliche Position der Verhandlungspartner sowie das Bestehen oder Fehlen eines wirtschaftlichen Machtgefälles (vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 2015 -
VIII
ZR 243/13, [X.], 979 Rn.
55, für [X.]Z bestimmt).
Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte, anders als das Berufungsge-richt meint, den Tatbestand einer Individualvereinbarung nicht schlüssig vorge-tragen. Die Beklagte hat lediglich vorgebracht, dass "in der Besprechung vom 18.07.2000 erstmals und letztmals über 'Buchungsgebühren' gesprochen wurde und der Kläger gemäß Aktennotiz vom 20.07.2000 damit einverstanden war".
Dies genügt den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag für das [X.] einer Individualvereinbarung im Sinne des §
305b [X.] nicht. Dem Vortrag der [X.] ist bereits nicht zu entnehmen, ob sie zu einer ernsthaften Verhandlung über die Berechnung der [X.] überhaupt bereit war und auf welche Weise sie dem Kläger eine Gestaltungs-möglichkeit eingeräumt haben
will (vgl. dazu [X.], Urteil vom 14.
April 2005

VII
ZR 56/04, [X.], 1188, 1189). Aus der Aktennotiz der [X.] vom 20.
Juli 2000 ergibt sich auch kein ausdrückliches Einverständnis des [X.] mit der Berechnung von Buchungsentgelten. Vielmehr geht
daraus lediglich hervor, dass es im Hinblick auf die Buchungsgebühren keine Veränderung zur bisherigen Handhabung geben sollte. Da die bis dahin erfolgte Berechnung von Buchungsentgelten nach dem eigenen Vortrag der [X.] auf der Grundlage ihrer in die Kontoführungsverträge einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen erfolgt ist, bietet ihr weiteres Vorbringen keine hinreichende Grundlage dafür, dass dies ab Juli 2000 auf einer Individualvereinbarung beruhen sollte. Dies stünde vor allem auch dazu im
Widerspruch, dass sie in der Folgezeit 24
-
12
-

wiederum nach ihrem eigenen Vorbringen -
die [X.] auf Grundlage ihrer insoweit geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen von [X.] erhöht hat.
Aufgrund dessen bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil weitere Feststellungen durch dieses mangels [X.] Vorbringens der [X.] nicht zu erwarten sind. Ein solcher Vortrag wird von der Revisionserwiderung weder in den tatinstanzlich eingereichten Schriftsätzen aufgezeigt noch im Revisionsverfahren dargelegt. Da es aufgrund dessen bereits an einem substantiierten und schlüssigen Vorbringen der [X.] zum Vorliegen einer Individualvereinbarung als Rechtsgrund für die Be-rechnung der [X.] fehlt, bedurfte es auch keines Beweis-antritts des [X.] zur Widerlegung einer diesbezüglichen Behauptung.
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht des Weiteren die [X.] der streitigen Klausel bejaht. Diese hält einer Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] weder für den [X.]raum vor noch nach Inkrafttreten des [X.] (§§
675c
ff. [X.]) am 31.
Oktober 2009 stand. Für die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] ist die Klausel darüber hinaus auch bereits wegen Verstoßes gegen (halb-)zwingendes Recht nach §
134 [X.] i.V.m. §
675e Abs.
1 und 4, §
675u [X.] nichtig.
a) Das Berufungsgericht hat allerdings -
entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung -
die Klausel zu Recht nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der Inhaltskontrolle anhand des §
307 Abs.
1 und 2 [X.] unterworfen.
aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart
werden. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln noch 25
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-
13
-
solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Ent-gelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. [X.] sind aber Klauseln, die von gesetzlichen Preisrege-lungen abweichen ([X.]surteil vom 17.
Dezember 2013 -
XI
ZR 66/13, [X.]Z 199, 281 Rn. 12). Weiter kontrollfähig sind Klauseln, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen ([X.]surteile vom 21.
April 2009 -
XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
16, vom 7.
Dezember 2010 -
XI [X.], [X.]Z 187, 360 Rn.
26, vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn. 19, vom 22. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z 193, 238 Rn.
10 und vom 13. November 2012 -
XI [X.], [X.]Z 195, 298 Rn.
13 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die [X.] in einem Regelwerk enthalten ist, das -
wie hier das Preis-
und Leistungsverzeichnis der [X.] -
Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt ([X.]surteile vom 18.
Mai 1999 -
XI
ZR 219/98, [X.]Z 141, 380, 383, vom 13.
November 2012 -
XI
[X.], [X.]Z 195, 298 Rn.
13 mwN und vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
9).
[X.]) Die vom Kläger beanstandete Klausel enthält von Rechtsvorschriften abweichende Regelungen in diesem Sinne.
(1) [X.] ist so auszulegen, dass sie auch Buchungen bepreist, die im Zuge von Bareinzahlungen auf das Konto wie auch Barabhebungen am Schalter sowie im Rahmen der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags anfallen.

29
30
-
14
-
Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln, die der [X.] selbst vornehmen kann ([X.]surteile vom 13.
November 2012 -
XI [X.], [X.]Z 195, 298 Rn.
15 und vom 13.
Mai 2014 -
XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
26). Dabei ist ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.] nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig be-teiligten Verkehrskreise verstanden wird ([X.]surteile vom 7. Dezember 2010 -
XI
[X.], [X.]Z 187, 360 Rn. 29, vom 7.
Juni 2011 -
XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
21
und vom 13.
November 2012 -
XI
[X.], [X.]Z 195, 298 Rn.
16 mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 [X.] zu Lasten des Verwenders. Die Unklarheitenregel gilt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr (vgl. [X.], Urteil vom 29.
September
1987 -
VI
ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113
f.). Außer Betracht zu bleiben haben Verständnismöglich-keiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind ([X.]surteile vom 21.
April 2009 -
XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
11, vom 13.
November 2012 -
XI
[X.], [X.]Z 195, 298 Rn.
16 und vom 13. Mai 2014 -
XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
25).
Die vom Kläger beanstandete Klausel ist nach Maßgabe dieser Grund-sätze so zu verstehen, dass sie ein Entgelt für
sämtliche bei der Führung eines Zahlungskontos anfallenden Buchungen bestimmt. Indem sie sämtliche Bu-chungen bepreist, beansprucht sie ein Entgelt unter anderem für Buchungen im Zuge von Bareinzahlungen auf ein solches Konto wie auch Barabhebungen am Schalter sowie im Rahmen der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags und Buchungen, mittels derer das Zahlungskonto nach solchen Buchungen wieder auf den sachlich richtigen Stand gebracht wird. Zwar gilt bei der Ausle-gung [X.] der von der Revisionserwiderung be-31
32
-
15
-
anspruchte Grundsatz, dass sich eine nach ihrem Regelungsbereich nicht zu beanstandende Klausel nach dem realen oder hypothetischen Willen des [X.] nicht auf völlig atypische Regelungssituationen bezieht, in denen sie als kontrollfähig und nach der Wertung des Gesetzes potentiell als unangemes-sen zu qualifizieren wäre (vgl. [X.]surteil vom 27.
Januar 2015 -
XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
13
mwN). Indessen geht es hier nicht darum, Aus-nahmefälle, auf die die Klausel
ersichtlich nicht zugeschnitten ist oder in denen die Berufung auf die Klausel schlechthin treuwidrig wäre, als von ihr nicht [X.] anzusehen. Vielmehr legt ihr Wortlaut die Erstreckung der Klausel auf Bu-chungen in dem oben genannten Sinne nahe. Soweit der [X.] dies bislang nur im Rahmen von [X.] entschieden hat (vgl. [X.] vom 30.
November 1993 -
XI
ZR 80/93, [X.]Z 124, 254, 256
f., vom 7.
Mai 1996 -
XI ZR 217/95, [X.]Z 133, 10, 13 und vom 27.
Januar 2015 -
XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
13), gilt im Geschäftsverkehr der Banken gegenüber Unternehmern nichts anderes. Auch für den durchschnittlichen Unternehmer stellt sich der Geltungsbereich der [X.] so dar, dass sie sämtliche Buchungen in dem oben genannten Sinne erfasst und bepreist. [X.] ist entgegen der Auffassung der Revision und einer kritischen Stimme im Schrifttum (Kropf, [X.], 253 f.) bereits deshalb festzuhalten, weil auch der Gesetzgeber jedenfalls für den Fall einer fehlerhaften Ausführung des [X.] Anlass gesehen hat, insoweit im Hinblick auf Entgelte und Zin-sen ausdrücklich einen gesetzlichen Erstattungsanspruch zu normieren.
(2) Mit der Bepreisung von Ein-
und Auszahlungen am Bankschalter [X.] die streitige Klausel -
jedenfalls für den [X.]raum bis zum Inkrafttreten des [X.] (§§
675c
ff. [X.]) am 31.
Oktober 2009 -
als Preis-nebenabrede der richterlichen Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] in Verbindung mit §
307 Abs.
1 und 2 [X.], weil die Ein-
und Auszahlungen nach den Kategorien des Bürgerlichen Gesetzbuchs entweder einem Darlehen 33
-
16
-
(§§
488
ff. [X.]) oder einer unregelmäßigen Verwahrung (§
700 [X.]) zuzuord-nen sind und sich aus der gesetzlichen Regelung beider Vertragstypen Grundsätze für die Frage der Entgeltlichkeit von Ein-
und Auszahlungen ent-nehmen lassen. Dies hat der [X.] für private Girokonten entschieden (vgl. Se-natsurteile vom 30.
November 1993 -
XI
ZR 80/93, [X.]Z 124, 254, 256
ff. und vom 7.
Mai 1996 -
XI
ZR 217/95, [X.]Z 133, 10, 12
ff.) und gilt für Geschäftsgi-rokonten gleichermaßen. Auch diese bieten den Kunden die Möglichkeit, jeder-zeit von Bargeld zu Giralgeld und zurück zu wechseln, und weisen damit eine Darlehens-
und [X.] auf. Dies ist insbesondere bei solchen Kontoinhabern der Fall, die in ihren Geschäften von ihren Kunden Barzahlun-gen erhalten und diese Einnahmen einmal oder mehrmals am Tag auf ihr Konto einzahlen, um diese zumindest "über Nacht" sicher zu verwahren oder damit ein bestehendes Debet zu vermindern.
(3) Ob sich bereits daraus die [X.]keit der [X.] auch für die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] (§§
675c
ff. [X.]) am 31.
Oktober 2009 ergibt, hat der [X.] dagegen bislang nicht ent-schieden (vgl. [X.]surteil vom 27.
Januar 2015 -
XI
ZR 174/13, [X.], 519) und bedarf auch weiterhin keiner Entscheidung.
Die [X.]keit ergibt sich jetzt jedenfalls daraus, dass die Beklagte mit der Bepreisung von Buchungen, die bei der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags anfallen, von §
675u Satz
2, §
675y Abs.
1 Satz
2, Abs.
2 Satz
2, Abs.
4 [X.] abweicht. Wird ein vom Zahlungsdienstnutzer ausgelöster Zahlungsauftrag fehlerhaft ausgeführt, hat der Zahlungsdienstleister gegen den Zahlungsdienstnutzer im Ergebnis keinen Anspruch auf ein Entgelt ([X.]surteil vom 27.
Januar 2015 -
XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
14 mwN). Bei Ausfüh-rung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs im Sinne des §
675u [X.] gilt dies -
was mittelbar auch aus §
675j Abs.
1 Satz
1 [X.] hervorgeht -
erst recht 34
35
-
17
-
(vgl. [X.] [X.]/[X.], Stand: 1.
Februar 2015, §
675z Rn.
2; [X.]/[X.], 6.
Aufl., §
675z Rn.
6; [X.]/[X.], [X.], 74.
Aufl., §
675z Rn.
2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] zum Zahlungsverkehrsrecht, 2.
Aufl., §
675z Rn.
2). Zwar enthält diese Norm keine §
675y Abs.
4 [X.] entsprechende Bestimmung; dies beruht aber darauf, dass bei der fehlerhaften Ausführung eines vom Zahler ausgelösten Zahlungsauftrags ein dafür vereinbartes Entgelt (vgl. §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.]) zunächst einmal anfällt und es daher einer Anspruchsgrundlage für dessen Rückerstattung bedarf, während bei einem nicht autorisierten Zahlungsvorgang bereits die tatsächlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Ent-gelts dem Grunde nach
fehlen (vgl. §
675j Abs.
1 Satz
1 [X.]). Die Beklagte verlangt dagegen 0,32

Außerdem wälzt die Beklagte mittels der vom Kläger beanstandeten Klausel Aufwand zur Erfüllung eigener gesetzlicher Pflichten auf ihre Kunden ab. Die Beklagte hat von Gesetzes wegen in Fällen der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrags wie auch in Fällen eines nicht autorisierten Zahlungs-vorgangs das Zahlungskonto wieder auf den sachlich richtigen Stand zu brin-gen (§
675y Abs.
1 Satz
2, §
675u Satz
2 [X.]). Indem sie für solche Berichti-gungsbuchungen, die von Gesetzes wegen unentgeltlich vorzunehmen sind, ein Entgelt verlangt, setzt sie die von ihr formulierte Klausel der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] aus.
b) Die von der [X.] verwendete [X.] ist nach Maßgabe des §
307 [X.] unwirksam. Für die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] ist die Klausel darüber hinaus bereits nach §
134 [X.] i.V.m. §
675e Abs.
1 und 4, §
675u [X.] nichtig.

36
37
-
18
-
aa) Für die [X.] bis zum Inkrafttreten des [X.] (§§
675c
ff. [X.]) am 31.
Oktober 2009 ist die streitgegenständliche [X.] nach §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] unwirksam, weil sie den Kläger als Vertragspartner der [X.] und Klauselverwenderin entgegen den Gebo-ten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist bei einem privaten Girokon-to eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene [X.] nach §
307 Abs.
1 [X.] unwirksam, wenn sie keine angemessene Freiposten-Regelung enthält. Durch eine allgemeine [X.] werden auch Ein-
und Auszahlungen bepreist, die indes als Akte zur Begründung oder Erfüllung von Darlehens-
oder Verwahrungsverhältnissen zu werten sind, für die nach den gesetzlichen Regelungen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwah-rung kein Entgelt vorgesehen ist (vgl. [X.]surteile vom 30.
November 1993

XI
ZR 80/93, [X.]Z 124, 254, 257 und vom 7.
Mai 1996 -
XI
ZR 217/95, [X.]Z 133, 10, 15). Dabei handelt es sich um eine Abweichung von [X.], die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, weil das Bürgerliche Gesetzbuch als selbstverständlich da-von ausgeht, dass in Bezug auf Bareinzahlungen -
was §
270 Abs.
1, §
369 Abs.
1 [X.], Art.
10 Satz
2, Art.
11 Satz
3 der Verordnung ([X.]) Nr. 974/98 des Rates vom 3.
Mai 1998 über die Einführung des [X.] ([X.]. [X.] 1998 Nr.
L 139 S.
1), §
3 Abs.
1 [X.], §
14 Abs.
1 Satz
2 BBankG belegen -
jede Geldschuld durch Barzahlung des [X.] erfüllt werden und der Gläubiger für die Entgegennahme von Bargeld keine gesonderte Vergütung verlangen kann (vgl. [X.]surteile vom 30.
November 1993 -
XI
ZR 80/93, [X.]Z 124, 254, 259
f. und vom 7.
Mai 1996 -
XI
ZR 217/95, [X.]Z 133, 10, 14
ff.). In Bezug auf [X.] gilt nichts anders; auch hier gehen das Bürgerliche Gesetzbuch und die Verkehrserwartung als selbstverständlich davon aus, dass ein Schuld-ner für die Erfüllung seiner [X.] nicht eine gesonderte Vergütung 38
39
-
19
-
verlangen oder von seiner Schuld einen Betrag für die Auszahlungshandlung absetzen kann (vgl. [X.]surteil vom 30.
November 1993, aaO, S.
261). Im Rahmen der nach § 307 Abs.
2 [X.] erforderlichen Abwägung kann allerdings nach der Rechtsprechung des [X.]s eine im [X.] enthaltene Frei-posten-Regelung dazu führen, dass der [X.] der Makel der unangemessenen Kundenbenachteiligung genommen und sie damit wirksam ist (vgl. [X.]surteil vom 7.
Mai 1996, aaO, S.
16).
(2) Diese Maßgaben gelten für ein Geschäftsgirokonto gleichermaßen. Bei der Inhaltskontrolle [X.], die gegenüber ei-nem Unternehmer verwendet werden, ist zwar auf die Gewohnheiten und Ge-bräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen (§
310 Abs.
1 Satz
2 [X.]) und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsver-kehrs angemessen Rechnung zu tragen ([X.], Urteile vom 27.
September 1984 -
X
ZR 12/84, [X.]Z 92, 200, 206 und vom 14.
Mai 2014 -
VIII
ZR 114/13, [X.]Z 201, 230 Rn.
43). Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zu-meist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher. Innerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der Vertragschließenden zu berücksich-tigen ([X.], Urteile vom 16.
Januar 1985 -
VIII
ZR 153/83, [X.]Z 93, 252, 260
f., vom 3.
März 1988 -
X
ZR 54/86, [X.]Z 103, 316, 328
f. und vom 14.
Mai 2014 -
VIII
ZR 114/13, [X.]Z 201, 230 Rn.
43 mwN).
Die gesetzlichen Regelungen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwahrung wie auch die oben genannten Vorschriften zur Verpflichtung, ge-setzliche Zahlungsmittel unentgeltlich annehmen zu müssen, gelten aber auch

zum Teil zwingend

für Geschäftsgirokonten (vgl. Fischer, [X.] §
8 40
41
-
20
-
AGBG 1.94). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung tritt bei einem Geschäftsgirokonto dessen Darlehens-
und [X.] nicht so weit hinter die übrigen Funktionen zurück, dass dies im Rahmen der nach §
307 [X.] erforderlichen Abwägung zu vernachlässigen wäre. Ganz im Gegenteil ist der Inhaber eines Geschäftsgirokontos in den [X.] wesentlich stär-ker eingeschaltet und daher auf die Inanspruchnahme des Kontos als "Kasse" angewiesen als der private Verbraucher, so dass die unangemessene Benach-teiligung durch die [X.] eher noch verstärkt zutage tritt (vgl. [X.], [X.] 1994, 383, 385). Insbesondere Bareinzahlungen sind im [X.] üblich und dienen der sicheren Verwahrung der tagsüber einge-nommenen Gelder.
[X.]) Für die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] (§§
675c
ff. [X.]) am 31.
Oktober 2009 folgt die Unwirksamkeit der von der [X.] für ein Geschäftsgirokonto verwendeten [X.] aus deren [X.] gegen (halb-)zwingendes Recht nach §
134 [X.] i.V.m. §
675e Abs.
1 und 4, §
675u [X.]. [X.] bepreist -
was oben im Einzelnen dargelegt worden ist -
auch Buchungen, die bei der Ausführung eines
nicht autorisierten [X.] und dessen Berichtigung anfallen, obwohl der [X.] insoweit nach §
675u [X.] keinen Anspruch auf ein Entgelt hat. Von den Vorgaben des §
675u [X.] darf indes nach §
675e Abs.
4 [X.] nicht zum Nach-teil eines Unternehmers als Zahlungsdienstnutzer abgewichen werden. Dies führt -
was im Übrigen auch bei einer Individualvereinbarung der Fall wäre -
nach §
134 [X.] zur Nichtigkeit der Klausel (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1984 -
VII
ZR 189/83, [X.]Z 90, 363, 365 und vom 7.
Mai 2009 -
III
ZR 48/08, [X.]Z 180, 372 Rn.
7
f.).
Zugleich benachteiligen Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zum Nachteil des Kunden gegen (halb-)zwingendes Recht verstoßen, ihn mit der 42
43
-
21
-
Folge ihrer Unwirksamkeit unangemessen im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] ([X.]surteile vom 17.
Dezember 2013 -
XI
ZR 66/13, [X.]Z 199, 281 Rn.
10 und vom 27.
Januar 2015 -
XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
17; [X.], Urteil vom 6.
Mai 1992 -
VIII
ZR 129/91, [X.]Z 118, 194, 198; Urteil vom 25.
September 2002 -
VIII
ZR 253/99, [X.]Z 152, 121, 133; Urteil vom 9.
April 2014 -
VIII
ZR 404/12, [X.]Z 200, 362 Rn.
20, 42).
c) Ob die Klausel sonst noch gegen (halb-)zwingendes Recht oder gegen das Transparenzgebot gemäß §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] verstößt, weil der "[X.]" einzelne Zahlungsdienste in weiteren Abschnitten gesondert behandelt, ohne klarzustellen, in welchem Verhältnis die dort zur Entgeltlichkeit getroffenen Regelungen zu dem "Preis pro Buchungsposten" stehen, muss der [X.] nicht entscheiden.
4. Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger den [X.] nicht verwirkt. Es liegen bereits keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung des Anspruchs als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Allein aus dem [X.], dass der Kläger nach den Besprechungen im Juli 2000 und im Januar 2007 die Buchungsgebühren nicht mehr beanstandete, konnte die Beklagte bei objektiver Betrachtung nicht entnehmen, dass dieser sein Recht nicht mehr gel-tend machen
würde. Davon abgesehen fehlt es auch an Vorbringen der [X.] dazu, dass sie sich im Vertrauen auf das Verhalten des [X.] in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st.Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 6. März 1986 -
III
ZR 195/84, [X.]Z 97, 212, 220
f., vom 20.
Oktober 1988 -
VII
ZR 302/87, [X.]Z 105, 290, 298 und vom 23.
Januar 2014 -
VII
ZR 177/13, [X.], 905 Rn.
13, jeweils mwN).
44
45
-
22
-
III.

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, konnte der [X.] in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO) und die Berufung der [X.] gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen.

[X.]

Grüneberg

[X.]

Menges

Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.11.2012 -
3 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.09.2014 -
17 U 339/12 -

46