Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2011, Az. II ZR 4/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 4/10
Verkündet am:

20.
September 2011

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 7.
Juni 2011 durch
den
Vorsitzenden
Richter Dr.
[X.], die Rich-terin
Caliebe
und die Richter
Dr.
[X.], [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 30.
November 2009 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, eine Privatbank, beteiligte sich im [X.] mit einem An-teil von rund 8,5 [X.].

.

V.

i-ligung in Höhe von 100.000

in §
1 des [X.] eine [X.] bürgerlichen Rechts; die Klägerin erwarb keine Mitberechtigung an der [X.], 1
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sondern nur schuldrechtliche Ansprüche aus dem Vertrag mit der [X.]. In §
3 des Vertrags verpflichtete sich die Klägerin, zuzüglich zu der
Einlage in
Höhe von 100.000

% zu leisten, das der Aufbringung des [X.] für die [X.] dienen sollte.
Die Unterbeteiligung der Klägerin war auf Empfehlung des [X.]en S.

zustande gekommen, der die Klägerin seinerzeit in Geldanlagen beriet und der zugleich Geschäftsbeziehungen zu der [X.] unterhielt. [X.] S.

stand auch mit weiteren Anlegerinnen in Verbindung, die bei der [X.] eine Un-terbeteiligung an dem genannten Fonds erwarben. Am 31.
März 2000 überwies ihm die Beklagte 40.000,01
DM (20.451,68

Vermittlungstätigkeit V.

Klägerin nicht auf. Noch vor der eigenen Unterzeichnung des [X.] am 24.
Mai 2000 erhielt die Beklagte von der
Fondsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von ca. 4
% des [X.]. Auch dies teilte sie der Klägerin nicht mit.
Die Klägerin überließ [X.] S.

den Beteiligungsbetrag zuzüglich Agio in Höhe von insgesamt 105.000

e Beklagte. Die [X.] forderte den Betrag, wie in §
3 des Unterbeteiligungsvertrages optional vorgesehen, erst nach und nach in Teilbeträgen ein, wobei sie ihre Kapitalabru-fe an [X.] S.

richtete, ohne die Klägerin darüber zu informieren. [X.] S.

kam den Kapitalabrufen nur teilweise nach. Am 16.
November 2004 beging er Selbstmord. Der Insolvenzverwalter über seinen Nachlass zahlte am 13.
September 2007 an die Klägerin 5.311,86

Das [X.] hat der Klägerin Schadensersatz in Höhe des Anlage-betrages samt Agio abzüglich der geleisteten Zahlung Zug um Zug gegen Rückübertragung der Ansprüche aus der Unterbeteiligung sowie außergerichtli-2
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che Rechtsverfolgungskosten zugesprochen. Die Berufung der [X.] hat zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung geführt und ist im Übrigen ohne Erfolg geblieben.
Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der [X.], mit der sie ihren Klageabweisungs-antrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein auf Rückabwicklung der Un-terbeteiligung gerichteter Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo zu.
Nach der Beweisaufnahme in einer vor dem Senat verhandelten Paral-lelsache ([X.] -
19 U 5072/08), in der u.a. der Zeuge

A.

ver-nommen wurde, bestehe kein Zweifel daran, dass die Beklagte dem [X.]en S.

noch vor dem Vertragsabschluss mit der Klägerin eine Provision für die Vermittlung von [X.] versprochen und in Höhe von 2
% der [X.] gezahlt habe. Die Darstellung der [X.], mit der Zahlung an [X.] S.

sei ein Teil des Agio zur Weiterleitung an die Anlegerinnen 5
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rückerstattet worden, sei nicht glaubhaft. Einer erneuten Beweisaufnahme vor dem Senat habe es nicht bedurft.
Durch die Provisionsvereinbarung mit [X.] S.

habe die Beklagte das Interesse der Klägerin an einer neutralen und sachgerechten Beratung gefähr-det; darüber hätte sie die Klägerin aufklären müssen. Die
Aufklärungspflicht bestehe unabhängig davon, ob [X.] S.

als Vermögensverwalter oder als Anlageberater der Klägerin aufgetreten sei. Die Pflichtverletzung der [X.] sei auch schuldhaft und für den Schaden der Klägerin ursächlich gewesen. Die Klägerin, der die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu Gute komme, sei so zu stellen, als wäre sie die streitgegenständliche Unterbeteiligung nicht eingegangen. Die Beklagte habe der Klägerin den geltend gemachten Schaden auch deshalb zu ersetzen, weil sie nicht auf die ihr selbst als Gesellschafterin eingeräumten [X.] in Höhe von 4
% des [X.] hinge-wiesen habe.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hat seine Feststellung, bei der vor Abschluss des Unterbeteiligungsvertrages an [X.] S.

geleisteten Zahlung der [X.] habe es sich um eine Provisionszahlung und nicht um eine, zur Weiterlei-tung an die Anlegerinnen bestimmte, teilweise Rückerstattung des Agio gehan-delt, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.
a)
Indem es seiner Überzeugungsbildung die in einer [X.] durchgeführte Beweisaufnahme zugrunde gelegt hat, hat das Berufungsgericht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§
355 ZPO) verstoßen. Gemäß §
355 Abs.
1 Satz
1 ZPO hat die Beweisaufnahme grund-sätzlich vor dem Prozessgericht zu erfolgen. Danach ist die Verwertung der Beweisaufnahme aus einem anderen Verfahren nur unter bestimmten Voraus-9
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setzungen zulässig. Dies gilt auch dann, wenn das andere Verfahren bei dem gleichen Spruchkörper anhängig war.
aa)
Allerdings dürfen Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren grundsätzlich auf Antrag der beweispflichtigen Partei im Wege des [X.] in
einen Zivilprozess eingeführt und dort [X.] werden. Unzulässig ist eine derartige Verwertung früherer Aussagen im Wege des [X.] anstelle der Vernehmung der Zeugen im anhän-gigen Verfahren jedoch, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren [X.] die Vernehmung dieser Zeugen beantragt oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen deren unmittelbare Vernehmung erfordert (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 2003 -
XII
ZR
109/01, [X.], 1324, 1325; Urteil vom 30.
November 1999 -
VI
ZR
207/98, [X.], 635, 637).
Im Streitfall hat die Beklagte, worauf die Revision zutreffend hinweist, rechtzeitig beantragt, den in der [X.] vernommenen Zeugen v.

A.

in dem anhängigen Rechtsstreit (nochmals) zu vernehmen. Ein solcher Antrag lag bereits darin, dass die Beklagte auf Anfrage des Berufungsgerichts einer urkundenbeweislichen Verwertung der früheren Beweisaufnahme wider-sprochen und die Zurückverweisung der Sache an das [X.] beantragt hat, jedenfalls aber in der konkreten Bezugnahme auf erstinstanzliche Beweis-angebote
im Schriftsatz vom 16. (richtig wohl: 23.) November, die die Benen-nung des Zeugen v.

A.

beinhalteten. Das Berufungsgericht durfte diesen
Antrag nicht gemäß §§
530, 296 Abs.
1 ZPO als verspätet zurückweisen, da die urkundenbeweisliche Verwertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme aus dem Parallelverfahren bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist weder vom Berufungsgericht angeregt noch von der Klägerin beantragt worden war.
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-
bb)
Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung des Zeugen v.

A.

auch nicht mit der Begründung absehen, das Ergebnis der Beweisauf-nahme in der [X.] sei gerichtskundig. Das Berufungsgericht hat seiner Einschätzung ein unzutreffendes Verständnis des Begriffs der bei dem Gericht offenkundigen Tatsachen (§
291 ZPO) zugrunde gelegt.
Der Anwendungsbereich des §
291 ZPO wird durch den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme begrenzt. Es verstößt gegen diesen Grundsatz, wenn ein Gericht Aussagen, die Zeugen vor ihm in einem anderen Verfahren gemacht haben, als gerichtsbekannt verwertet ([X.], Urteil vom 4.
November 2010 -
I
ZR
190/08, NJW-RR
2011, 569 Rn.
10). Ob §
291 ZPO gleichwohl dann anzuwenden ist, wenn das Gericht durch die frühere Beweis-aufnahme [X.] Verhältnissen, Ereignissen oder Zuständen vermittelt haben, kann im Streitfall offen bleiben. Denn jedenfalls sind Tatsachen, die -
wie hier
-
in einem früheren Verfahren im Wege der Beweiswürdigung festgestellt wurden, auch für [X.] nicht offenkundig (vgl. [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., §
291 Rn.
10 bei Fn.
27).
cc)
Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen §
355 ZPO ist nicht gemäß §
295 ZPO geheilt worden. Da er erst durch das Urteil selbst offengelegt wurde, hatte die Beklagte keine Möglichkeit, den Fehler vor Abschluss des Berufungs-verfahrens zu rügen.
b)
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, auch die Vernehmung des in der [X.]
nicht vernommenen Zeugen U.

verfahrensfehlerhaft unterlassen. Auf diesen Zeugen hatte sich die Beklagte neben dem Zeugen v.

A.

bereits in erster Instanz bezogen. Das [X.] durfte von einer Vernehmung des Zeugen nicht deshalb absehen, 15
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-
weil die Beklagte ihn im Berufungsverfahren zunächst nicht nochmals benannt hat.
Eine Wiederholung erstinstanzlicher Beweisantritte im [X.] ist jedenfalls dann entbehrlich, wenn der [X.] in erster Instanz ob-siegt hatte und der Beweisantritt hierfür unerheblich war ([X.], Urteil vom 7.
Januar 2008 -
II
ZR
283/06, [X.]Z 175, 86 Rn.
17 m.w.[X.]). Ebenso sind in der zweiten Instanz aber auch die Beweisangebote des Berufungsklägers zu beachten, die in erster Instanz unerledigt blieben, weil es auf sie nach dem erst-instanzlichen Urteil aus Rechtsgründen nicht ankam (Musielak/Ball, ZPO, 8.
Aufl., §
520 Rn.
29; zweifelnd [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 520 Rn.
41). So verhielt es sich im Streitfall, da es für die Entscheidung des [X.]s uner-heblich war, ob die Beklagte mit [X.] S.

eine Provision vereinbart hatte.
2.
Der Auffassung des Berufungsgerichts, eine eigenständige vorvertrag-liche Pflichtverletzung der [X.] sei in einer unterbliebenen Offenlegung ihrer eigenen Vergütung zu sehen, kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt wer-den. Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht über die an sie geleistete Zahlung und deren Höhe unterrichtet. Die Klägerin konnte aber aus §
1 Nr.
4 des Unter-beteiligungsvertrags entnehmen, dass der [X.] eine als Platzierungspro-vision bezeichnete Vergütung zufließt, die sie nicht an die Klägerin als [X.] weiterreichen musste. Eine weitergehende Aufklärungspflicht der [X.]n, insbesondere über die Höhe der Vergütung, bestand nicht.
a)
Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats sind [X.], die den [X.] gewährt werden, offenzule-gen, da dem Anleger für seine [X.] ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden muss, nämlich über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, 19
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insbesondere über Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 1985 -
II
ZR
41/84, [X.], 533; Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
95/93, ZIP
1994, 1851; Urteil vom 7.
April 2003 -
II
ZR
160/02, [X.], 1086).
Die Höhe der Vergütung, die der [X.] gewährt wurde, stellt keinen nach diesen Grundsätzen aufklärungspflichtigen Umstand dar, da sie für die Entschließung des Anlegers keine wesentliche Bedeutung hatte. Aus dem von den Parteien abgeschlossenen Unterbeteiligungsvertrag (§
3 Nr.
1) ergibt sich, dass für die [X.] ein Agio in Höhe von 5
% aufzubringen war, das den Kapitalstock nicht vermehrt und u.a. der Abdeckung von Vertriebskosten dient. Die auf dieser Grundlage einzuschätzenden Erfolgsaussichten der Anla-ge werden durch die Höhe der auf die Beklagte entfallenden Vergütung nicht erkennbar berührt. Dass der [X.] (insgesamt) Provisionen und sonstige Entgelte zugeflossen seien, die aus dem auf die [X.] entfallenden Agio nicht mehr bestritten werden konnten, hat das Berufungsgericht nicht fest-gestellt.
b)
Eine Aufklärungspflicht der [X.] über die Höhe der ihr gewährten Vergütung kann auch nicht mit einem bei der [X.] bestehenden [X.] begründet werden.
Allerdings ist eine Bank nach der Rechtsprechung des [X.] verpflichtet, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aufzu-klären, wenn zwischen ihr und dem Kunden ein Beratungsvertrag zustande ge-kommen ist. Diese Aufklärung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen und ihm die Beurtei-lung zu ermöglichen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 22
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2006 -
XI
ZR
56/05, [X.]Z
170, 226 Rn.
23; Beschluss vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR
510/07, ZIP
2009, 455 Rn.
12
f.; Urteil vom 27.
Oktober 2009 -
XI
ZR
338/08, ZIP
2009, 2380 Rn.
31; Beschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR
191/10, ZIP
2011, 855 Rn.
20). Im Streitfall hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung der [X.] zur Beratung der Klägerin aber nicht [X.]. Die Revisionserwiderung macht auch nicht geltend, dass eine Beratungs-pflicht der [X.] bestanden habe.
III.
Die Sache ist entgegen der Ansicht der Revision nicht im Sinne der [X.] entscheidungsreif.
1.
Sollte die Beklagte mit [X.] S.

eine Provisionsvereinbarung getrof-fen haben und verpflichtet gewesen sein, die Klägerin darüber aufzuklären, so könnte sie sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Die [X.] hätte
eine aufgrund ihrer Beteiligung an der Provisionsvereinbarung mit [X.] S.

möglicherweise bestehende Verpflichtung zur Aufklärung der Kläge-rin in Betracht ziehen
müssen.
2.
Ein Verschulden der [X.] kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Beklagte habe gemäß §
708 [X.] nur für diejenige Sorgfalt einstehen müssen, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die Haftungsmilderung nach §
708 [X.] gilt im vorvertraglichen Stadium jedenfalls dann
nicht, wenn die Pflichtverletzung in einer Fehlinformation oder einer [X.] besteht, die den Geschädigten zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages erst bewogen hat (vgl. [X.]/Habermeier, [X.], Neubearb. 2003, §
708 Rn.
2;
MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
311 Rn.
282; [X.]/[X.], [X.], 70. Auflage, §
708 Rn. 2).
IV.
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-25
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weisen (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Für den Fall, dass das [X.] erneut den Abschluss einer Provisionsvereinbarung zwischen der [X.] und [X.] S.

feststellen sollte, weist der Senat darauf hin, dass eine diesbezügliche Aufklärungspflicht der [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon mit der Begründung angenommen werden kann, [X.] S.

sei Vermögensverwalter oder Anlageberater der Klägerin ge-wesen (vgl. die Urteile des Senats vom heutigen Tage -
II
ZR
277/09, -
II
ZR
11/10 und -
II
ZR
39/10).

[X.]

Caliebe

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.05.2009 -
27 [X.]/06 -

[X.], Entscheidung vom 30.11.2009 -
19 [X.] -