Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2011, Az. XII ZB 6/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 6/11

vom

16. November 2011

in der
Betreuungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §
19 Abs.
2 Nr. 1; FamFG §§
280 Abs.
1 Nr.
1, 30 Abs.
1; ZPO §
411
a
1. Im Verfahren zur Anordnung einer Betreuung zur Wahrnehmung der Rechte eines Beamten im Disziplinarverfahren nach §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] sind die Vorschriften das FamFG anwendbar.
2. Im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers kann die Begutachtung des [X.] gemäß §
30 Abs.
1 FamFG i. V. m. §
411
a
ZPO durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ganz oder teilweise ersetzt werden, wenn dieses Gutachten den Anforderungen des §
280 Abs.
3 FamFG
genügt.
[X.], Beschluss vom 16. November 2011 -
XII ZB 6/11 -
LG Hamburg

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. November 2011
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und die Richter
Weber-Monecke, Dose, Dr.
Günter
und Dr. Nedden-Boeger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird
der
Beschluss der Zivilkammer 1 des [X.]s Hamburg
vom
8. Dezember
2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht zurückverwiesen.

Gründe:
A.
Der Betroffene wendet sich gegen die Bestellung eines Betreuers
für die Vertretung in einem Disziplinarverfahren.
Gegen den Betroffenen wurde im Januar 2001 ein Disziplinarverfahren eingeleitet, das bis zum Abschluss
mehrerer Strafverfahren ausgesetzt war. In einem der Strafverfahren
stellte
der vom Strafrichter mit der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens beauftragte Sachverständige [X.] im November 2009 fest, dass der Betroffene
aufgrund einer psychischen Erkrankung verhandlungs-unfähig ist.

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3
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Zur Fortsetzung des Disziplinarverfahrens beantragte die Beteiligte zu 2 im Mai 2010 beim Betreuungsgericht die Bestellung eines "Prozesspflegers"
und schlug hierfür den Beteiligten zu 1 vor.
Nach Anhörung des Betroffenen bestellte das Betreuungsgericht auf der Grundlage des im Strafverfahren eingeholten Gutachtens den Beteiligten zu 1 zum Betreuer für das
Disziplinarverfahren.
[X.] diesen Beschluss legte der Betroffene
Beschwerde ein,
die das [X.] zurückgewiesen
hat.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.].

B.
Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig.
Sie ist auch begründet
und
führt zur Aufhebung der angegriffenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das [X.].

I.
Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, das Betreuungsgericht habe zu Recht dem Betroffenen gemäß
§§
19 Abs.
2 [X.], 16 Abs.
2 VwVfG, 340 Ziff.
2 FamFG i. V. m.
§
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c GVG für die Durchführung des Disziplinarverfahrens einen Betreuer bestellt.
Das Betreuungsgericht sei [X.] davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall noch die Vorschriften der am 31.
Dezember 2001 außer [X.] getretenen Bundesdisziplinarordnung ([X.]) Anwendung fänden. Dies ergebe sich aus §
85 Abs.
3 und 5 [X.], [X.] ein vor dem Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes ([X.]) eingeleite-tes Disziplinarverfahren nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts [X.] werde. Eine erneute persönliche
Anhörung des Betroffenen
im Beschwer-3
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deverfahren sei nicht erforderlich gewesen, weil der Betroffene eingestehe, nicht verhandlungsfähig zu sein. Zudem seien die Vorschriften über die Betreuung und somit auch §
278 FamFG
nicht entsprechend anwendbar, da §
19 Abs.
2 Satz
2 [X.] lediglich auf §
16 Abs.
2 VwVfG verweise.

II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.
Grundsätzlich ist gemäß §
280 Abs.
1 Satz
1 FamFG vor der Bestellung eines Betreuers zwingend in einer förmlichen Beweisaufnahme nach den Vor-schriften der Zivilprozessordnung (§
30 Abs.
1 i.V.m. Abs.
2 FamFG) ein [X.] zur Notwendigkeit der Maßnahme einzuholen
(Kei-del/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
280 Rn.
1; Schulte-Bunert/Weinreich/Rausch FamFG
2.
Aufl. §
280 Rn.
10; [X.] in [X.]/[X.]/Hoffmann Betreuungsrecht
5.
Aufl. §
280 FamFG, Rn.
11). Unterlässt das Erstgericht diese zwingend gebotene Verfahrenshandlung, ist sie vom Beschwerdegericht nach-zuholen ([X.]sbeschluss vom 19.
Januar 2011 -
XII
ZB 256/10
-
FamRZ 2011, 637 Rn.
10; [X.] FamFG 17.
Aufl. §
68 Rn.
57). Denn im Beschwerde-verfahren findet nicht nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Umfang an die Stelle des Erstgerichts (vgl. §
68 Abs.
3 Satz
1 FamFG) und entscheidet unter Berücksich-tigung des Sach-
und Streitstandes zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über die Sache neu ([X.] in Bork/[X.]/[X.] FamFG §
68 Rn.
12).

2.
§
280 Abs.
1 Satz
1 FamFG findet im vorliegenden Fall Anwendung.

Soweit das
Beschwerdegericht die Betreuerbestellung auf §
19 Abs.
2 [X.] gestützt
und die Auffassung vertreten
hat, dass die Vorschriften über die 7
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Betreuung nicht anwendbar seien, weil §
19 Abs.
2
Satz
2 [X.] lediglich auf §
16 Abs.
2 VwVfG verweise, ist dies ist nicht frei von [X.].
a) Das Beschwerdegericht hat bereits keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob für das gegen den Betroffenen gerichtete Disziplinarverfahren die Bestimmungen der
Bundesdisziplinarordnung, die
zum
1.
Januar
2002 durch das Bundesdisziplinargesetz vom 9.
Juli 2001 ([X.]
I 2001, 1510)
ersetzt
wur-den, überhaupt anwendbar sind. Nach der Übergangsregelung in §
85 Abs.
1 [X.] werden Disziplinarverfahren,
die unter der Geltung der Bundesdiszipli-narordnung eingeleitet wurden, grundsätzlich nach den Bestimmungen des [X.] fortgeführt. Nur Disziplinarverfahren, die vor dem Inkraft-treten des Bundesdisziplinargesetzes förmlich nach §
33 Satz
2 [X.] eingeleitet worden sind, werden gemäß
§
85 Abs.
3 Satz
1 [X.]
nach bisherigem Recht fortgeführt.
Das Beschwerdegericht führt in der angegriffenen Entscheidung nur aus, dass gegen den Betroffenen ein Disziplinarverfahren geführt wird. Ob dieses be-reits förmlich durch eine schriftliche Verfügung nach §
33 Satz
2 [X.] eingeleitet worden war, hat das Beschwerdegericht indes nicht festgestellt.

b)
Für die Entscheidung im vorliegenden Fall kann es jedoch offen blei-ben, ob das Disziplinarverfahren nach
den Bestimmungen der Bundesdiszipli-narordnung oder des Bundesdisziplinargesetzes zu führen ist. Denn in beiden Alternativen finden für die Betreuerbestellung die Verfahrensvorschriften des FamFG
Anwendung.
aa) Zwar
enthält das Bundesdisziplinargesetz keine dem §
19
[X.] ver-gleichbare Vorschrift. Der
in §
19 Abs.
1 [X.] enthaltene
Grundsatz, dass die Verhandlungsunfähigkeit eines Beamten der Einleitung oder Fortsetzung des Disziplinarverfahrens nicht entgegensteht,
gilt jedoch auch ohne ausdrückliche Regelung im Bundesdisziplinargesetz unausgesprochen fort, weil dieser sog. 10
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Durchführungsgrundsatz weiterhin zu den das Disziplinarverfahren tragenden Grundsätzen gehört (BVerwGE 135, 24 = NVwZ 2010, 345 Rn.
15).
Die ehemals in §
19 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] vorgesehene Möglichkeit, auf Antrag der Einleitungsbehörde dem Beamten im Falle seiner Verhandlungs-unfähigkeit einen Betreuer zu bestellen, um das Disziplinarverfahren fortführen zu können, ergibt sich nunmehr aus §
3 [X.] i. V. m.
§
16 Abs.
1 Nr.
4 VwVfG
(Urban/Wittkowski [X.] §
17 Rn.
3 mwN).
Danach hat das Betreuungsgericht auf Ersuchen der Behörde
für einen Beteiligten, der infolge einer psychischen Krankheit oder körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung nicht in der Lage ist, in dem Verwaltungsverfahren selbst tätig zu werden, einen geeigneten Vertreter zu bestellen.
§
16 Abs.
4 VwVfG
verweist für diese Art der [X.] ausdrücklich auf die Vorschriften über die Betreuung und damit auf die §§
271
ff. FamFG
(vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]
Verwaltungsver-fahrensgesetz 7.
Aufl. §
16 Rn.
32; [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
340 Rn.
6).
bb) Wäre
im hier zu entscheidenden Fall noch
die Bundesdisziplinarord-nung maßgeblich, fänden auf das Verfahren zur Betreuerbestellung nach §
19 Abs.
2 [X.] die Vorschriften des FamFG ebenfalls Anwendung.
(1) §
19 Abs.
2 [X.] verhält sich zu der Frage, welches Verfahrensrecht für die Betreuerbestellung maßgeblich ist, nicht. Lediglich §
19 Abs.
2 Satz
3 [X.] enthält mit dem Verweis auf §
16 Abs.
2 VwVfG eine verfahrensrechtliche Regelung, die sich allerdings auf die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit be-schränkt. Entgegen der Auffassung des [X.] kann hieraus
je-doch nicht geschlossen werden, dass die Verfahrensvorschriften des FamFG keine Anwendung finden.
Zwar hat die Bestellung eines Betreuers im Disziplinarverfahren ihre Grundlage im öffentlichen Recht, so dass fraglich sein könnte, ob die §§
1896 ff. [X.] daneben Anwendung finden oder ob §
19 Abs.
2 [X.] insoweit als ab-14
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schließende
und spezielle Regelung anzusehen ist, die einen Rückgriff auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Betreuung verbietet (vgl. hierzu BVerwG Beschluss vom 25.
Januar 2001 -
1
D 31/99
-
Rn.
6 mwN zitiert nach Juris). Als gesetzlich geregelter Sonderfall einer Betreuungsbedürftigkeit für ei-nen eng begrenzten Aufgabenkreis, nämlich der Durchführung eines Disziplinar-verfahrens,
hat
§
19 Abs.
2 [X.] jedoch nur zur Folge, dass die Prüfungskompe-tenz des
Betreuungsgerichts
darauf beschränkt ist, ob die Voraussetzungen die-ser Vorschrift vorliegen, also der Beamte verhandlungsunfähig und der von der Behörde vorgeschlagene Betreuer geeignet ist
([X.]/Ratz [X.] 2.
Aufl. §
19 Rn.
7; [X.]/[X.] 8.
Aufl. §
19 Rn.
5
a).
Die Frage der Verhandlungsunfähigkeit hat das Betreuungsgericht auch in diesem Fall
eigenständig zu prüfen. Die Betreuerbestellung nach §
19 Abs.
2 [X.] un-terscheidet sich daher von einem sonstigen Verfahren zur Bestellung eines Be-treuers nur durch die spezielle materiellrechtliche Grundlage für die Entschei-dung und der damit einhergehenden eingeschränkten Prüfungskompetenz des Betreuungsgerichts. Eine Abweichung im anzuwendenden Verfahrensrecht ergibt sich daraus nicht.

(2) Bereits vor dem Inkrafttreten des FamFG war über den Antrag einer Behörde, für einen verhandlungsunfähigen Beamten nach §
19 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] einen Betreuer zu bestellen, durch das Vormundschaftsgericht im Verfahren nach den §§
65 ff. [X.] zu entscheiden ([X.]/Ratz [X.] 2.
Aufl. §
19 Rn.
6). Nachdem diese Vorschriften durch das Gesetz zur Reform des Ver-fahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-barkeit ([X.]-RG vom 17.
Dezember 2008, [X.] I S.
2585) mit Wirkung zum 1.
September 2009 aufgehoben und durch die §§
271 ff. FamFG ersetzt wurden (vgl. Art.
112 Abs.
1 [X.]-RG), ist nunmehr auf diese Verfahrensvorschriften zu-rückzugreifen.
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(3) Wie die durch Art.
5 Nr.
19 des Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige -
Betreuungsgesetz (BtG)
-
vom 12.
September 1990 ([X.]
I S.
2002) mit Wirkung zum 1.
Januar 1992 einge-führten Vorschriften über die Anhörung des Betroffenen (§
68 [X.]), dem Äuße-rungsrecht des Betroffenen (§
68
a [X.]) und der Verpflichtung des Gerichts zur Einholung eines Sachverständigengutachtens oder eines ärztlichen Zeugnisses (§
68
b [X.]), dienen auch die §§
278 bis 282 FamFG der Sicherung der Rechtsstellung des Betroffenen im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers. Wegen des erheblichen Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen, die mit der Errichtung einer Betreuung verbunden sind, soll die Person des Betroffenen im Mittelpunkt des
Verfahrens stehen und nicht als bloßes Verfahrensobjekt be-handelt werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] 15.
Aufl. Vorb.
§§
65-69
o Rn.
1, 5; [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
278 Rn.
1 und §
280 Rn.
1). Der Schutz, der dem Betroffenen in einem Verfahren zur Bestellung eines Betreuers durch die genannten Vorschriften gewährt wird, gebietet es, die Anwendung der §§
278 bis 282 FamFG nicht davon abhängig zu machen, ob die Betreuung auf der materiellrechtlichen Grundlage der §§
1896 ff. [X.] oder einer spezialgesetz-lichen Regelung wie dem §
19 Abs.
2 Satz
1
Nr.
1 [X.] erfolgen soll.
(4) Daraus, dass §
19 Abs.
2 Satz
3 [X.]
nur auf §
16 Abs.
2 VwVfG und nicht auch auf Abs.
4 dieser Vorschrift verweist, kann nicht geschlossen werden, dass die allgemeinen Verfahrensvorschriften über die Betreuerbestellung nicht anwendbar sein sollen. Dieser Verweis auf §
16 Abs.
2 VwVfG war erforderlich, um die für das Disziplinarverfahren unpassenden
Zuständigkeitsvorschriften der §§
36, 65 [X.] zu modifizieren. Hinsichtlich der übrigen Verfahrensvorschriften bestand diese Notwendigkeit nicht. §
19 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] ordnet aus-drücklich im
Falle der Verhandlungsunfähigkeit des Beamten die Bestellung ei-nes Betreuers durch das zum damaligen Zeitpunkt zuständige Vormundschafts-19
20
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gericht an.
Dies schließt die Anwendung der hierfür maßgeblichen [X.] mit ein.

(5) Etwas anderes
ergibt sich auch nicht daraus, dass §
341 FamFG eben-falls nur für sog. betreuungsrechtliche [X.] (§ 340 FamFG) eine Regelung zur örtlichen Zuständigkeit enthält. Betreuungsgerichtliche Zuwei-sungssachen sind u. a. Verfahren, die die gerichtliche Bestellung eines sonstigen Vertreters für einen Volljährigen betreffen
(§
340 Nr.
2 FamFG). Zum Zeitpunkt der Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit
bestand kein Bedürf-nis mehr, über die Regelung der örtlichen Zuständigkeit hinaus für betreuungs-gerichtliche [X.] ausdrücklich die Anwendbarkeit der [X.] des FamFG anzuordnen. Verfahren im Sinne von §
340
Nr.
2 FamFG
sind u. a. die Verfahren nach §
16 Abs.
1 VwVfG, §
15 Abs.
1 SGB
X, §
81 Abs.
1 [X.] oder §
207 Abs.
1 BauGB (vgl. dazu die Zusammenstellung bei [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
341 Rn.
3). Diese Vorschriften enthalten jeweils unmittelbar eine Verweisung auf die betreuungsrechtlichen Verfahrensvorschrif-ten
(vgl. §
16 Abs.
4 VwVfG, §
15 Abs.
4 SGB
X, §
81 Abs.
4 [X.] oder §
207 Abs.
4 BauGB), die auch die Vorschriften des
FamFG erfassen (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] Verwaltungsverfahrensgesetz 7.
Aufl. §
16 Rn.
32; [X.]/Noftz SGB
X [Stand: 2011]
§
15 Rn.
33; vgl. auch [X.] in [X.] Betreuungsrecht 4.
Aufl. §
340 FamFG Rn.
5; BuJurgeleit
Betreuungsrecht 2.
Aufl. §
340 FamFG Rn.
6).

3.
Danach waren im hier zu entscheidenden Fall die Vorschriften des FamFG
anwendbar.
Nach §
280 Abs.
1 Satz
1 FamFG hat vor der Bestellung
eines Betreuers eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Für die Durchführung einer förmli-chen Beweisaufnahme verweist §
30 Abs.
1 FamFG auf die Vorschriften
der Zi-21
22
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vilprozessordnung.
Daher finden auf die nach §
280 Abs.
1 Satz
1 FamFG im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers vorgeschriebene Beweiserhebung die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über den Beweis durch Sachverständige entsprechend Anwendung
(vgl. [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
280 Rn.
4). Das Betreuungsgericht kann daher
entscheiden, ob das Gutachten gemäß §§
402, 411 Abs.
1 ZPO in mündlicher oder
in schriftlicher Form erstattet wird.
Aufgrund der Verweisung
steht ihm auch die Möglichkeit offen, nach §
411
a ZPO eine schriftliche Begutachtung des Betroffenen durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens
aus einem anderen Verfahren ganz oder teilweise zu ersetzen ([X.]/[X.] 3.
Aufl. §
280 FamFG
Rn.
1; [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
280 Rn.
21). Die Auswahl der Form der Begutachtung steht grundsätzlich im Ermessen des Betreuungsgerichts
([X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
280 Rn.
21).
Bei der Er-messensausübung hat das Betreuungsgericht jedoch zu berücksichtigen, dass die
inhaltlichen Anforderungen des §
280 Abs.
3 FamFG unabhängig von der Form der Begutachtung erfüllt sein müssen ([X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
280 Rn.
21). Deshalb kommt
die Verwertung eines gerichtlich oder staatsan-waltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Ver-fahren nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn sich dieses
Gutachten auf die nach §
280 Abs.
3 FamFG für das konkrete Betreuungsverfahren relevanten Ge-sichtspunkte erstreckt.
Beabsichtigt das Betreuungsgericht von der Möglichkeit des §
411
a ZPO Gebrauch
zu machen, muss es den Beteiligten vor der Anordnung der Verwer-tung rechtliches Gehör gewähren (Musielak/[X.] ZPO 8.
Aufl. §
411
a ZPO Rn.
11; [X.]/[X.] ZPO 29.
Aufl. §
411
a ZPO Rn.
4).
Außerdem stehen dem Betroffenen die Rechte zu, die ihm auch bei der Einholung eines neuen Gutach-tens im Verfahren zur Betreuerbestellung zustehen würden. Ihm muss daher die Möglichkeit gewährt werden, den Gutachter gemäß §
30 Abs.
1 FamFG i. V. m. 24
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§
406 ZPO abzulehnen oder die mündliche Anhörung des Sachverständigen gemäß §
30 Abs.
1 FamFG i. V. m. §
411 Abs.
4 ZPO zu beantragen.
4. Auf dieser rechtlichen Grundlage kann die angegriffene Entscheidung keinen Bestand haben.
Zwar
kommt im
hier zu entscheidenden Fall eine Verwertung des im Straf-verfahren eingeholten
Sachverständigengutachtens
gemäß §
411
a ZPO in [X.], weil sich dieses Gutachten zur Verhandlungsunfähigkeit des Betroffenen verhält und nur die Feststellung der Verhandlungsunfähigkeit für die Bestellung eines Betreuers nach §
19 [X.] Voraussetzung ist.
Das Gutachten hätte jedoch
durch das Betreuungsgericht
anhand der Vorschriften über die Beweisaufnahme durch Sachverständige (§
30 Abs.
1 FamFG i. V. m. §§
402
ff. ZPO) förmlich in das Betreuungsverfahren eingeführt werden müssen. Dies war nicht der Fall.
Das Betreuungsgericht hat dem Betroffenen weder die Absicht mitgeteilt, das im Strafverfahren eingeholte Gutachten zu verwerten noch hat es den Betroffenen hierzu
angehört.
Da das Beschwerdegericht das strafrechtliche Sachverständigengutachten ebenfalls nicht förmlich in das Verfahren eingeführt hat, wurden die erstinstanzli-chen Verfahrensfehler auch nicht geheilt.
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Die angegriffene Entscheidung war somit aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen zu treffen sind. Das Verfahren war daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

Hahne

Weber-Monecke

Dose

Günter

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.07.2010 -
608 XVII R 2685 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 08.12.2010 -
301 T 502/10 -

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