Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2016, Az. IX ZR 176/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:140416UIXZR176.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX ZR 176/15

Verkündet am:

14. April 2016

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 173 Abs. 2
Eine wegen eines Streits um die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes erhobene Klage vor den ordentlichen Gerichten ersetzt nicht die Fristsetzung
durch das Insol-venzgericht wegen Verzögerung der Verwertung.

[X.], Urteil vom 14. April 2016 -
IX ZR 176/15 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2016
durch den
Richter
Vill
als Vorsitzenden,
den Richter
Prof. Dr. Gehrlein,
die Richterin [X.], die Richter [X.] und Dr.
Schoppmeyer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juli
2015 im Kosten-punkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 21. Februar 2014, berichtigt durch Beschluss vom 7. Mai 2014,
wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs-
und des [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger
ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über den Nachlass des A.

B.

(fortan: Schuldner), welches am 21. Juli 2011 eröffnet [X.] ist. Der Schuldner, ein Bauunternehmer und Pferdezüchter,
hatte der L.

zu [X.] (fortan: S.

) am 27. April 2007 zur [X.]
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rung einer Darlehensschuld
128 Pferde übereignet. Bereits im Juni 2007 wurde das Darlehen fällig gestellt. Der Schuldner vereinbarte
mündlich
mit dem Zeu-gen A.

S.

, dass die
von diesem gehaltene
S.

GmbH & Co. [X.]
(fortan: [X.])
das Darlehen ablöste.
Die
freiwer-denden Sicherheiten, die Pferde,
erhielt
die Beklagte,
die ein Gestüt betreibt und
für die der Zeuge A.

S.

Handlungsvollmacht hat. Einzelheiten der getroffenen Vereinbarungen sind streitig. Die Pferde wurden sodann bei der [X.] untergebracht.
Die
Beklagte war berechtigt, die Pferde zu Zuchtzwe-cken und im Turniersport einzusetzen und nach Absprache mit dem Schuldner auch zu veräußern. Die Erlöse
sollten nach Deckung der Kosten zur [X.] verwandt werden.

Am 20. Mai 2009
kündigte die [X.] das Darlehen
mit der Begründung, die bislang erzielten Verkaufserlöse und sonstigen Erträge hätten nur die Kosten der Pferdehaltung gedeckt, das Darlehen aber nicht oder nicht wesentlich [X.].
Eine Abrechnung war dem Schreiben nicht beigefügt; die genaue Darlehenssumme sollte noch errechnet werden.
Mit Anwaltsschreiben vom 13.
Juli
2009 erklärte der Schuldner, die Pferde sollten nunmehr veräußert
und
der Erlös solle zur Tilgung des Darlehens verwandt werden.
Die Darlehensfor-derung wurde
am 1. April 2010 an die Beklagte abgetreten. Der Schuldner starb am 10. Mai 2010. Nach der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens melde-

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Herausgabe von [X.] näher bezeichneten Pferden nebst Eigentumsurkunden und [X.] verlangt. Die Beklagte
hat
behauptet, der Zeuge A.

S.

habe mit dem Schuldner vereinbart,
dass ihr nach dessen Tod das Volleigentum
an den Pfer-den
zufallen sollte. Das [X.] hat die Klage
nach Beweisaufnahme
ab-2
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gewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Herausgabe von acht näher bezeichneten Pferden
nebst zugehöriger Pa-piere
verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision
hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei gemäß § 173 Abs. 2 [X.] zur Verwertung der sicherungsübereigneten Pferde berechtigt. Einer [X.] habe es nicht bedurft, weil die Beklagte das Volleigentum an den Pfer-den für sich in Anspruch genommen und eine Verwertung zugunsten der Masse abgelehnt habe. Der
Verwalter könne in einem solchen Fall direkt auf Heraus-gabe des [X.] klagen.
Der [X.] stehe
nicht das Volleigentum, sondern nur ein [X.] an den Pferden zu. Die Feststellung des [X.]s, dass
der Schuldner
geäußert habe, die Pferde sollten nach sei-nem
Tod der [X.] gehören, könne als richtig unterstellt werden.
Für den dann eingetretenen Fall, dass das Darlehen
vor dem Tod des Schuldners fällig gestellt wurde und die Pferde zur Tilgung des Darlehens verwertet werden mussten, habe die Erklärung
den Umständen nach
aber
nicht gelten sollen.
Die Beklagte sei zur Herausgabe derjenigen
acht
Pferde verpflichtet, die im Zeit-punkt der Zustellung der Klage noch in ihrem Besitz gewesen seien. Soweit 4
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5
-
einige dieser Pferde nach Rechtshängigkeit der Klage veräußert worden seien, sei dies gemäß § 265 ZPO unerheblich.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Beklagte ist nicht nach § 173 Abs. 2 Satz 2 [X.] zur Herausgabe der jetzt noch streitgegenständlichen acht Pferde verpflichtet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vermag eine
wegen des Streits um die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes erhobene
[X.]
vor den ordentlichen Gerich-ten
die Fristsetzung
durch das Insolvenzgericht
nach § 173 Abs. 2
Satz 1
[X.] nicht zu ersetzen.

1. Die Vorschrift des § 173 [X.] setzt eine
besitzrechtliche
Lage voraus, in welcher der
absonderungsberechtigte
Gläubiger abweichend von § 166 [X.] selbst zur Verwertung des [X.]es berechtigt ist. Nach § 173
Abs. 2 Satz 1 [X.]
kann das Insolvenzgericht in einem solchen Fall auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat.
Der Beschluss des Insolvenzgerichts ist unanfechtbar (§ 6 [X.]).
Nach Ablauf der gesetzten Frist
geht das Verwertungsrecht auf den Verwalter
über. Dieser
kann das Siche-rungsgut zum Zwecke der Verwertung vom Gläubiger herausverlangen; [X.] kann er den Herausgabeanspruch im Wege der Klage vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen.
Auf das Eigentum und das [X.] hat die Fristsetzung
jedoch
keinen Einfluss. Veräußert der Gläubiger das [X.], ist die Veräußerung
unabhängig davon
wirksam, ob zuvor eine Frist nach § 173 Abs. 2 [X.] gesetzt worden und bereits verstri-6
7
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6
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chen war.
Je nachdem, welchen Erlös der Gläubiger erzielt hat, kommt
jedoch
ein Schadensersatzanspruch der Masse in Betracht.

2. Ob der
betreffende Gläubiger
im Verhältnis zur Masse
zur abgeson-derten Befriedigung berechtigt oder verpflichtet ist, kann
im Verfahren
nach §
173 Abs. 2 [X.]
nicht bindend entschieden
werden.
Vielmehr
gilt die allge-meine
Regel, dass
die Frage der Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse in einem Rechtsstreit
vor
den ordentlichen Gerichten
zu klären
ist
([X.], Urteil
vom 10. Januar 2008 -
IX ZR 94/06, [X.], 244 Rn. 7; Beschluss vom 11.
Mai 2010 -
IX [X.], [X.], 584 Rn. 2; vom 5. Juni 2012 -
IX ZB 31/10, [X.], 672 Rn. 6;
MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., §
35 Rn. 30; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 35 Rn. 85).

Um einen solchen Fall geht es hier. Hätte die Beklagte an den acht noch streitgegenständlichen Pferden nur Sicherungseigentum, wären
die Pferde
Tei-le der Masse gewesen. Ein sicherungsübereigneter
Gegenstand scheidet nicht vollständig aus dem Vermögen des [X.] aus. In der Insolvenz des [X.] berechtigt es deshalb nur zur abgesonderten Befriedigung (§
51 Nr. 1 [X.]), nicht zur Aussonderung. Nach der Eröffnung des [X.] ist es
nach Maßgabe der §§ 166 ff [X.] zu verwerten. Diese
der Masse verbleibende Rechtsposition
verkörpert
einen selbständigen, im [X.] geschützten Vermögenswert ([X.], Urteil vom 5. April 2001 -
IX ZR 216/98, [X.]Z 147, 233, 239; vom 2. Juni 2005 -
IX ZR 181/03, [X.], 622; vom 20.
Dezember 2012 -
IX ZR 130/10, [X.], 333 Rn. 29).

Bestreitet der Gläubiger -
wie hier
-
Rechte der Masse an dem betreffen-den Gegenstand, hat
das Insolvenzgericht daher die [X.]en
insoweit
auf den ordentlichen Rechtsweg
zu verweisen. Eine unklare Rechtslage hinsichtlich der 8
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-
Eigentums-
und Besitzverhältnisse und etwaiger Sicherungsabreden kann durch die rein verfahrensrechtliche Vorschrift des §
173 Abs. 2 [X.] nicht über-wunden werden. Die Aussage des § 173 Abs. 2
Satz 2 [X.], dass der [X.] nach Ablauf einer vom Insolvenzgericht zur Verwertung berechtigt sei, [X.] ausschließlich den Vorgang der Verwertung.

3. Umgekehrt ist das Zivilgericht, welches über die
Massezugehörigkeit zu befinden hat, grundsätzlich nicht befugt, verfahrensrechtliche Anordnungen in dem Insolvenzverfahren zu treffen, aus welchem der Streit der [X.]en her-rührt. Es fällt ein Urteil, welches im Regelfall nur zwischen den [X.]en gilt (§
325 Abs. 1 ZPO). Im Verhältnis zu den übrigen Beteiligten des [X.] mag hierdurch eine Vorfrage bindend entschieden worden sein. Das Insolvenzverfahren als solches liegt jedoch außerhalb des Einflussbereichs des Prozessgerichts.
Kommt das Prozessgericht zu dem Ergebnis, dass der umstrit-tene Gegenstand zur Masse gehört, ist es Sache der Beteiligten des [X.], das entsprechende Urteil im Rahmen des Insolvenzverfahrens und nach dessen Regeln umzusetzen. Hat der Insolvenzverwalter
den Gegenstand in Besitz, hat er ihn gemäß § 166 Abs. 1 [X.] zu verwerten und sodann den Gläubiger nach Maßgabe der Vorschriften des § 170 [X.] zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, ist gemäß § 173 Abs. 1 [X.] der Gläubiger
zur Verwertung des Gegenstandes berechtigt und verpflichtet. Eine Verwirkung des [X.] durch Bestreiten der Massezugehörigkeit des betreffenden Gegen-standes sieht § 173 [X.] nicht vor.

4. Die Lösung des Berufungsgerichts, nach welcher ein obsiegendes Ur-teil im Streit um
die
Massezugehörigkeit eines Gegenstandes
zugleich die [X.] nach § 173 Abs. 2 [X.] entbehrlich macht, könnte unter Umständen
die
Verwertung des fraglichen Gegenstandes erleichtern und damit der Verein-11
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-
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fachung und Beschleunigung
des durch den
Streit um die Massezugehörigkeit belasteten
Insolvenzverfahrens dienen.
Sicher ist das jedoch nicht.
Der [X.] könnte frühestens
nach der rechtskräftigen Entscheidung des Zivilrechts-streits, möglicherweise auch erst nach einer Herausgabevollstreckung
mit der Verwertung des fraglichen Gegenstandes beginnen, zu einem Zeitpunkt also, in dem auch der Gläubiger, gegen den ein die Massezugehörigkeit feststellendes Urteil ergangen ist, die Verwertung einleiten könnte.
Die Verwertung durch den Gläubiger
dauert
nicht notwendig länger
als diejenige durch den Verwalter und erbringt nicht notwendig
einen geringeren Ertrag.

5. Die auf einen Übergang des
Verwertungsrechts
gestützte Herausga-beklage
ist zudem, wie der vorliegende Fall
zeigt, kein geeignetes Mittel, um den Streit um die Massezugehörigkeit von wirklichem oder vermeintlichem [X.] zu klären.
Im Fall einer auf Herausgabe gerichteten Klage stellt der eigentliche Streitpunkt -
die Massezugehörigkeit
-
nur eine Vorfrage dar, die nicht in Rechtskraft erwächst.
Stellt sich -
wie hier
-
heraus, dass das wirkliche oder vermeintliche [X.] vor
oder nach
Rechtshängigkeit der Klage teilweise veräußert worden ist, ist eine [X.]
insoweit
abzuweisen. Der Streit der [X.]en ist damit aber nicht beigelegt. Je nachdem, ob die be-troffenen Gegenstände [X.] waren oder nicht, ist der Erlös auf die gesicherte Forderung anzurechnen.
Im vorliegenden Fall ist ein auf
die
Feststel-lung der Massezugehörigkeit gerichteter Feststellungsantrag auch nicht hilfs-weise gestellt worden, so dass ungeklärt geblieben ist, wie sich die (teils bestrit-tene) Veräußerung
der Pferde vor Rechtshängigkeit der Klage
auf den Bestand der gesicherten Forderung ausgewirkt hat.

6. Soweit die Beklagte einige der Pferde nach Rechtshängigkeit der [X.] veräußert hat, ist die Klage auch wegen fehlender Passivlegiti-13
14
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9
-
mation der [X.] abzuweisen. Die Vorschrift des § 265 ZPO ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht anwendbar.

a) Gemäß § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht
der einen oder anderen [X.] nicht aus, die in Streit befangene Sache zu [X.]. Das rechtskräftige Urteil wirkt gemäß § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen die [X.]en und gegen die Personen, die nach dem Eintritt der [X.] Rechtsnachfolger der [X.]en geworden sind.

b) Danach hätte
grundsätzlich
jeder Dritte, an welchen
die Beklagte
nach Rechtshängigkeit der [X.]
eines oder mehrere Pferde veräußert hat, das Pferd
oder die Pferde
an den Kläger herauszugeben. Der Kläger könn-te den
gegen die Beklagte titulierten
Herausgabeanspruch
mit Hilfe einer voll-streckbaren Ausfertigung (§ 727 ZPO)
notfalls im Wege der [X.] durchsetzen. Der Kaufvertrag
zwischen der [X.] und dem [X.] wäre rückabzuwickeln. Ziel des Verfahrens nach § 173 [X.] ist jedoch die [X.] des [X.]. Die Rückabwicklung eines bereits getätigten [X.] mit dem Ziel einer erneuten Verwertung durch den Verwalter fördert das Insolvenzverfahren nicht, in welchem es nach der Veräußerung nur noch um die Anrechnung des erzielten Erlöses auf die gesicherte Forderung gehen kann.

c) Die Vorschrift des
§ 265 ZPO
ist
hier nicht einschlägig. Eine Sache ist streitbefangen, wenn Ansprüche aus Eigentum oder Besitz geltend gemacht werden. Das ist hier
nicht der Fall. Streitbefangen ist eine Sache ferner dann, wenn die für das Verfahren maßgebliche Sachlegitimation auf der rechtlichen Beziehung zu dieser Sache
beruht
und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet, wenn also ihre Veräußerung dem Kläger die [X.], dem [X.] die Passivlegitimation nimmt
([X.], Urteil vom 20. No-15
16
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-
10
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vember 2013 -
IV ZR 54/13, [X.]Z 199, 123 Rn. 25). Zu prüfen ist, ob der [X.] bei einem neuen Prozess des Rechtsnachfolgers oder gegen den Rechtsnachfolger identisch wäre ([X.]/[X.], 4. Aufl., §
265 Rn. 18); denn Ziel des § 265 ZPO ist
-
neben dem Schutz des wechsel-seitigen Interesses der [X.]en daran, den Prozess mit derjenigen [X.] zu Ende zu führen, mit der er begonnen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 1997 -
I
ZR 215/94,
NJW 1998, 156, 158)
-
die Vermeidung unnötiger Doppel-prozesse ([X.]/[X.], aaO Rn. 3).

Schuldrechtliche Ansprüche gegen den Eigentümer auf Herausgabe der Sache
werden in der Regel von § 265 ZPO nicht erfasst. Eine Ausnahme kann allenfalls in Betracht kommen, wenn nichtdingliche Rechte einer Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften ([X.], Urteil vom 20. Juli 2007 -
V
ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102 Rn. 26). Der
Anspruch aus § 173 Abs.
2 Satz 2 [X.]
ist schuldrechtlicher Natur. Er entstammt dem gesetzlichen Schuldverhältnis, welches durch die Vorschriften über die Verwertung von [X.] begründet wird.
Die
mit dem [X.] belasteten
Gegenstände, die Pferde, sind nicht im Sinne von § 265 ZPO streitbefangen.

III.

Das Berufungsurteil
erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig
(§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht des [X.] folgen
sein Verwer-tungsrecht
und ein damit verbundener Herausgabeanspruch
nicht aus § 166 Abs. 1 [X.].

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-

1. Nach § 166 Abs. 1 [X.] darf der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache dann selbst verwerten, wenn er sie in seinem Besitz hat. "Besitz"
im [X.] dieser Vorschrift ist nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] auch der mittelbare Besitz ([X.], Urteil
vom 16. Februar 2006 -
IX ZR 26/05, [X.]Z 166, 215 Rn. 24; vom 5. Mai 2011 -
IX ZR 144/10, [X.]Z 189, 299 Rn. 31;
vom 24. September 2015 -
IX [X.], [X.], 2273 Rn. 20). Allerdings begründet nicht jede Form des mittelbaren Besitzes ein [X.].
Vielmehr ist der Anwendungsbereich der
Rege-lung des § 166 Abs. 1 [X.]
nach ihrem Sinn und Zweck zu begrenzen. Sie
soll den Gläubigern den Zugriff auf die wirtschaftliche Einheit des Schuldnerunter-nehmens verwehren. Einerseits sollen so vorhandene Chancen für eine zeitwei-lige oder dauernde Fortführung des Unternehmens erhalten
werden; anderer-seits soll
dem Verwalter dadurch ermöglicht werden, durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschiedliche Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu erzielen. Ein [X.] nach § 166 Abs. 1 [X.] ist danach dann anzu-nehmen, wenn die bewegliche Sache im maßgeblichen
Zeitpunkt zur wirtschaft-lichen Einheit des [X.] gehört. Wenn der [X.] selbst unmittelbarer Besitzer ist, hat der Senat ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters trotz mittelbaren Besitzes verneint ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2011, aaO Rn. 31; vom 24. September 2015, aaO Rn. 24).

2. Zugunsten des [X.] kann unterstellt werden, dass -
wie er selbst behauptet hat
-
keine Abreden über den Übergang des Volleigentums
mit dem Tod des Schuldners getroffen worden sind oder dass -
wie das Berufungsge-richt angenommen hat
-
die getroffenen Abreden den Fall der Verwertungsreife des [X.] vor dem Tod des Schuldners nicht erfassten, dass also im Zeitpunkt der Zustellung der Klage nur Sicherungseigentum der Beklag-20
21
-
12
-
ten bestand. Dann hatte der Kläger mittelbaren Besitz an den [X.] Pferden. Die Beklagte als Sicherungsnehmerin war jedoch unmittelba-re Besitzerin. Ein Verwertungsrecht des [X.] nach § 166 Abs. 1 [X.] kommt schon deshalb nicht in Betracht
(vgl. [X.], Urteil vom 24. September 2015, aaO Rn. 22). Von einem Zuchtbetrieb des Schuldners als wirtschaftlicher Einheit kann ebenfalls nicht mehr ausgegangen werden, nachdem
sämtliche Pferde in den Besitz der [X.] gelangt sind und von dieser bewirtschaftet werden.

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat der Kläger den Übergang des [X.] auf ihn
nicht durch eine mit Erhebung der auf § 166 [X.] gestützten [X.] konkludent erklärten Kündigung der zwischen dem Schuldner und der [X.] getroffenen Sicherungsabrede
herbeigeführt. Ob, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und mit welchen Folgen eine mit einem Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers verbundene Sicherungsvereinbarung vom Sicherungsgeber gekündigt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung.
Das gilt auch für die Frage, ob eine [X.] Kündigung noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Verwalter erklärt werden kann.
Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens richtet sich die Verwertung von [X.] grundsätzlich nach den Vorschriften der §§
166 ff [X.]. Die Voraussetzungen eines Verwertungsrechts nach § 166 Abs.
1 [X.] sind, wie gezeigt, ebenso wenig
erfüllt wie diejenigen eines [X.] nach § 173 Abs. 2 Satz 2 [X.].
Das in § 173 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorgeschriebene Verfahren kann durch eine Kündigungserklärung des [X.] nicht ersetzt werden. Die Klage des Verwalters, der sich auf sein gesetzliches Verwertungsrecht nach § 166 [X.] und auf eine Verwirkung der Rechte des Sicherungsnehmers beruft, kann jedenfalls nicht als [X.] ausgelegt werden.

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4. Auch eine auf § 166 Abs. 1 [X.] gestützte [X.] setzt im Übrigen voraus, dass der heraus verlangte Gegenstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz noch im Eigentum und Besitz des [X.] steht. § 265 ZPO ist, wie gezeigt, nicht anwendbar.

IV.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-heben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache

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14
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selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das die Klage insgesamt [X.] Urteil des [X.]s wird wieder hergestellt.

Vill
Gehrlein
[X.]

Pape
Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.02.2014 -
1 O 2639/12 -

O[X.], Entscheidung vom 23.07.2015 -
14 U 16/14 -