Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2005, Az. XII ZR 301/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. Juli 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 1373, 1374 Abs. 2, 1945, 2346 Zur Darlegungs- und Beweislast eines zugewinnausgleichspflichtigen Ehegat-ten, wenn streitig ist, ob ein nach § 1374 Abs. 2 BGB privilegiertes [X.] ihm allein oder beiden Ehegatten anteilig zuzurechnen ist.
[X.], Urteil vom 20. Juli 2005 - [X.] - [X.]

AG [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Schlußurteil des 5. Zivilsenats des [X.] als Familiensenat vom 26. November 2002 wird auf Kosten der Antragsgegnerin [X.]. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien streiten um Zugewinnausgleich. Die am 9. August 1952 geschlossene Ehe wurde auf den dem Ehemann (früherer Antragsgegner) am 14. Dezember 1994 zugestellten Antrag der [X.] (Antragstellerin) durch Verbundurteil des Amtsgerichts vom 7. März 2002 geschieden (insoweit rechtskräftig seit dem 16. Dezember 2003) und u.a. der Zugewinnausgleich geregelt. Die für den Zugewinnausgleich maßgebenden Rechnungspositionen sind zwischen den Parteien weitgehend unstreitig (Ehefrau: Endvermögen 482.073,73 DM, Anfangsvermögen [indexiert] 214.310,59 DM; Ehemann: [X.], Anfangsvermögen [indexiert] 248.674,72 DM). [X.] 3 - tig ist lediglich, ob das Grundstück [X.]11 in [X.] - insgesamt - nur dem Anfangsvermögen des Ehemannes oder - jeweils hälftig - dem [X.] beider Eheleute zuzurechnen ist. Dieses Grundstück gehörte zum Nachlaß der 1981 verstorbenen [X.] , einer Tante des Ehe- mannes. Nach deren Tod zerrissen die Eheleute einvernehmlich ein mit dem Namen der Erblasserin unterzeichnetes handschriftliches Testament vom 14. Juli 1976, nach welchem das genannte Grundstück an den Ehemann und die Ehefrau fallen sollte. Nachdem die Schwester der Erblasserin in der An-nahme, gesetzliche [X.] geworden zu sein, die Erbschaft nach [X.] ausgeschlagen hatte, beantragte und erhielt (am 1. April 1981) der [X.] einen Erbschein, der ihn als Alleinerben auswies und 2002 als unrichtig eingezogen wurde. Der Ehemann, der das Hausgrundstück 1982 verkaufte, investierte den ihm zugeflossenen Erlös in seinen damaligen Gewerbebetrieb; teilweise löste er damit ehegemeinschaftliche Schulden ab. Einen weiteren Betrag von 13.860 DM zahlte er in die Rentenkasse der Ehefrau ein; Beiträge in dieser Hö-he hatte sich diese kurz nach der Eheschließung auszahlen lassen. [X.] wurde noch ein Betrag von 40.000 DM auf ein gemeinsames Bankkonto einge-zahlt. Der Ehemann hat behauptet, das Testament der Erblasserin sei [X.] mangels Testierfähigkeit nicht wirksam errichtet worden. In erster Instanz hat die Ehefrau einen Zugewinnausgleich in Höhe von 120.300 DM verlangt; der Ehemann hat widerklagend einen Zugewinnausgleich in Höhe von 48.974,78 DM begehrt. Das Amtsgericht hat den Ehemann verur-teilt, an die Ehefrau einen Zugewinnausgleich in Höhe von 18.451,15 • zu [X.] und im übrigen Klage und Widerklage in dieser [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Ehefrau hat das [X.] den Ehemann verur-teilt, an die Ehefrau einen Zugewinnausgleich in Höhe von 45.702,11 • zu [X.]. Hiergegen hat sich der Ehemann mit der vom [X.] zugelas-senen Revision gewendet. Nachdem er am 19. Januar 2004 verstorben ist, wird das Verfahren von seiner Tochter als Alleinerbin weitergeführt.

Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel ist nicht begründet. 1. Das [X.] geht davon aus, daß die Eheleute aufgrund des [X.] der Erblasserin vom 14. Juli 1976 deren Erben oder (hinsicht-lich des Grundstücks) Vermächtnisnehmer geworden sind. Die vom Ehemann behauptete [X.] der Erblasserin habe dieser weder dargetan noch bewiesen. Auch sei die Ehefrau ihrer erbrechtlichen Stellung später nicht durch die [X.] verlustig gegangen. Der Inhalt des [X.] sei durch eine von der Ehefrau vorgelegte Fotokopie bewiesen; die Identität der Fotokopie mit dem Original habe der Ehemann nicht hinreichend bestritten. Dadurch, daß die Ehefrau am Zerreißen des [X.] mitgewirkt [X.] die Ausstellung des Erbscheins für den Ehemann als Alleinerbe mitveran-laßt habe, habe sie ihre erbrechtliche Rechtsstellung nicht wirksam aufgege-ben: Ein Erbverzicht (§ 2346 Abs. 1 BGB) liege nicht vor; eine Ausschlagung sei jedenfalls nicht formgerecht erklärt (§ 1945 BGB). Zwar habe unter den [X.] Einigkeit bestanden, daß das Grundstück bzw. dessen wirtschaftlicher Wert nach dem Erbfall wirtschaftlich allein in das Vermögen des Ehemannes habe fallen sollen. Dies habe jedoch nur nach außen hin, also "de facto", gelten sollen; daß die Ehefrau auch im Innenverhältnis zum Ehemann auf ihre erb-- 5 - rechtliche Stellung habe verzichten wollen, habe der Ehemann nicht ausrei-chend dargetan, jedenfalls aber nicht bewiesen. Im Ergebnis sei das Verhalten der Ehefrau daher rechtlich nur als eine Verfügung aus ihrem Vermögen zu qualifizieren. Nach angefallener Erbschaft habe sie ihrem Ehemann den Wert ihres Erbteils übertragen. Dabei könne dahinstehen, ob es sich insoweit um eine konkludente Schenkung, die spätestens mit der Einverleibung in das Ver-mögen des Ehemannes wirksam vollzogen worden sei, oder aber um eine [X.] Zuwendung handele; in beiden Fällen liege eine Zuwendung aus dem Vermögen der Ehefrau vor, die nicht gemäß § 1374 Abs. 2 BGB in das [X.] des Ehemannes falle. Dies bedeute, daß der Erbteil der Ehefrau - nämlich der hälftige Grund-stückswert - gemäß § 1374 Abs. 2 BGB in ihr eigenes privilegiertes [X.] falle. Da somit der Wert des Nachlasses jeweils hälftig dem [X.] beider Parteien zuzurechnen sei, könne auf eine genaue Wertermitt-lung nebst Indexierung verzichtet werden, da die jeweiligen Erhöhungen der Anfangsvermögen sich neutralisierten. Der vom Ehemann erzielte Zugewinn von (721.809,23 DM - 248.674,72 DM =) 473.134,51 DM übersteige den von der Ehefrau erzielten Zugewinn von (482.073,73 DM - 214.310,59 DM =) 267.763,14 DM um 205.371,37 DM. Die Hälfte dieser Differenz, also 102.685,69 DM = 52.502,36 • stehe der Ehefrau als Ausgleich zu. Das rechtfer-tige die von ihr beantragten 45.702,11 •. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Die Revision rügt die Annahme des [X.]s, das die [X.] begünstigende und nur noch in Fotokopie vorliegende Testament vom 14. Juli 1976 stamme von der Erblasserin. Damit übergehe das [X.] 6 - richt den Vortrag des Ehemannes, der die Echtheit des - zerrissenen - Originals dieses [X.] bestritten habe (§ 286 ZPO). Mit diesem Angriff dringt die Revision nicht durch. Der Verfahrensrüge steht bereits die Beweiskraft des Tatbestands des Berufungsurteils entgegen (§ 314 ZPO). Nach dem im Tatbestand als unstreitig wiedergegebenen Sachverhalt hat "die Tante des Antragsgegners" am 14. Juli 1976 testamentarisch verfügt, daß das Grundstück an die Eheleute fallen solle. Diese Feststellung steht auch nicht, wie die Revision meint, in Widerspruch zu Feststellungen, die das [X.] in den Urteilsgründen getroffen hat. Dort hat das [X.] zwar ausgeführt, der Ehemann habe die Identi-tät der Fotokopie mit dem Original nicht hinreichend bestritten; allein seine blo-ße Behauptung, die Ehefrau könne sich nicht auf ein nicht mehr existierendes Original berufen, begründe jedenfalls keinen Zweifel an der Übereinstimmung der Kopie mit dem Original. Darum geht es hier indes nicht. Zweifelhaft ist nicht, ob die vorliegende Kopie das zerrissene (Original-) Testament der Erblasserin unrichtig wiedergibt. In Frage steht nur, ob das fotokopierte Original von der Erblasserin stammt. Dies hat das [X.] als unstreitig und frei von Widersprüchen festgestellt. An diese Feststellung ist das [X.] ge-bunden. Im übrigen wird die Feststellung des [X.]s auch vom [X.], auf den das Berufungsgericht ergänzend Bezug genommen hat, ge-tragen. Denn der Ehemann hat sich in seinen von der Revision angeführten Schriftsätzen darauf beschränkt, die Urheberschaft der Erblasserin an dem (Original-) Testament ohne weitere Erläuterungen in Zweifel zu ziehen. Mit ei-nem solchen schlichten Bestreiten hat er seiner Darlegungspflicht indes nicht genügt. Das ergibt sich zum einen aus dem Umstand, daß der Ehemann für sein Anfangsvermögen darlegungs- und beweispflichtig ist; dies gilt auch für - 7 - einen nach § 1374 Abs. 2 BGB privilegierten Erwerb. Der Ehemann konnte sich schon deshalb nicht auf die Darlegung beschränken, das Grundstück als [X.] Erbe der Erblasserin zu Alleineigentum erworben zu haben; da die Ehefrau mit der Vorlage der Fotokopie eines [X.], das unstreitig errich-tet worden ist und die Erblasserin als Urheberin ausgewiesen hat, substantiiert einen Ausschluß der gesetzlichen Erbfolge vorgetragen hat, mußte der [X.] zumindest Anhaltspunkte vortragen, die Zweifel an der Echtheit dieses [X.] begründen. Eine solche Substantiierungspflicht traf den Ehemann zum andern auch deshalb, weil die Eheleute - ebenfalls unstreitig - das Original der [X.]urkunde einvernehmlich vernichtet haben und die Ehefrau diese Handlungsweise mit der beiderseitigen Absicht erläutert hat, durch die gesetzli-che Alleinerbschaft des Ehemannes das Grundstück "in der Familie" der Erblasserin zu belassen und so den [X.]. Angesichts dieser - zum Teil unstreitigen, zum Teil von der Ehefrau [X.] gemachten und jedenfalls nicht unplausiblen - Umstände durfte sich der Ehemann nicht damit begnügen, die Echtheit des [X.] schlechthin zu bestreiten; er hätte, worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweist, sich [X.] zu den Beweggründen äußern müssen, die ihn veranlaßt haben, ge-meinsam mit seiner Ehefrau das Testament zu zerreißen und sodann einen auf sich als gesetzlichen Alleinerben lautenden Erbschein zu beantragen. Mangels einer solchen Darlegung durfte das [X.] sein Bestreiten als nicht hinreichend substantiiert und die Echtheit des [X.] folglich als unstreitig betrachten. Ein Verstoß gegen § 286 ZPO liegt darin nicht. b) Die Revision beanstandet die Auffassung des [X.]s, der Ehemann habe die von ihm behauptete [X.] der Erblasserin we-der hinreichend dargetan noch bewiesen. Diese Rüge geht fehl. - 8 - Das [X.] hat es zu Recht abgelehnt, aus der erst 1979 an-geordneten [X.] für die Erblasserin auf eine schon zum Zeitpunkt der [X.]errichtung bestehende [X.] zu schlie-ßen. Auch der Umstand, daß einer der in dem Testament erwähnten Äcker der Erblasserin nicht gehörte, rechtfertigt eine so weitgehende Folgerung nicht. c) Die Revision wendet sich gegen die Auffassung des [X.], die Ehefrau habe die ihr mit dem Testament vom 14. Juli 1976 [X.] erbrechtliche Stellung nicht formgerecht ausgeschlagen. Sofern - was das [X.] offengelassen habe und deshalb zugunsten des [X.]es als Revisionskläger zu unterstellen sei - die Eheleute in dem Testa-ment nicht zu Erben berufen, sondern hinsichtlich des Grundstücks mit einem Vermächtnis bedacht worden seien, hätte die Ehefrau diese Zuwendung durch formlose Erklärung gegenüber dem Beschwerten ausschlagen können. Mit dem einvernehmlichen Zerreißen des [X.] habe sie das ihr zugewandte [X.] gegenüber dem Ehemann als dem gesetzlichen Erben der Erblasserin konkludent ausgeschlagen. Damit sei ihr das Vermächtnis rückwirkend nicht angefallen, das Grundstück folglich erbrechtlich nur dem Ehemann zugeordnet und deshalb allein in dessen Anfangsvermögen zu berücksichtigen. Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Richtig ist zwar, daß ein Vermächtnis gemäß § 2180 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten ausgeschlagen werden kann. Eine sol-che Erklärung könnte konkludent im Zerreißen der [X.]urkunde liegen. Sie wäre an den Erben als Beschwerten zu richten, hier also an den Ehemann, der - wenn man die testamentarische Verfügung als eine bloße Vermächtnisan-ordnung versteht - jedenfalls mit der Ausschlagung der Erbschaft durch die Schwester der Erblasserin rückwirkend Alleinerbe der Erblasserin geworden war (zur Ausschlagungserklärung gegenüber nur einem von mehreren Be-- 9 - schwerten [X.]/[X.] BGB 64. Aufl. § 2180 [X.]. 1; [X.]/ [X.] 4. Aufl. § 2180 [X.]. 3). Die Verfügung der Erblasserin im Testament vom 14. Juli 1976 stellt sich jedoch nicht als ein bloßes Vermächtnis, sondern als Erbeinsetzung dar. [X.] sind auch die Eheleute in ihrem Vortrag vor den Instanzgerichten durchweg ausgegangen. Zwar trifft es zu, daß das [X.] zu Beginn der Ur-teilsgründe ausgeführt hat, daß die Eheleute "an dem Grundstück – Erben [X.] Vermächtnisnehmer zu gleichen [X.] geworden sind. In der Folge hat das [X.] - wie zuvor auch schon das Amtsgericht - die [X.] Verfügungen der Erblasserin jedoch ausschließlich als Erbeinsetzung gewürdigt. Das ist im Ergebnis auch nicht zu beanstanden. Ob bei der Zuwen-dung einzelner Vermögensgegenstände eine Erbeinsetzung oder ein [X.] gewollt ist, ist durch Auslegung des [X.] zu ermitteln. Eine solche Auslegung hat das [X.] nicht vorgenommen. Das [X.] kann das Testament deshalb selbst auslegen. Nach der [X.] des § 2087 Abs. 2 BGB ist die Zuwendung einzelner Gegenstände zwar im Zweifel als ein bloßes Vermächtnis anzusehen. Ein auf Erbeinsetzung ge-richteter Wille des Erblassers ist, falls nicht besondere Umstände etwas [X.] ergeben, allerdings dann anzunehmen, wenn der Erblasser bei der Verfü-gung davon ausging, mit ihr nahezu über sein gesamtes Vermögen zu verfügen (vgl. etwa [X.]/[X.] BGB § 2087 [X.]. 5; [X.]/[X.] BGB 11. Aufl. § 2087 [X.]. 3, 6). So liegen die Dinge hier: Da der Ehemann bei der Berech-nung seines Anfangsvermögens als privilegierten Erwerb nur die im Testament zugewandten Grundstücke geltend gemacht hat und weitere zum Nachlaß der Erblasserin gehörende Gegenstände auch sonst nicht ersichtlich sind, ist davon auszugehen, daß die in dem Testament genannten Liegenschaften, soweit sie der Erblasserin gehörten, deren wesentliches Vermögen ausmachten, die Erblasserin mit ihrem Testament auch subjektiv den Eheleuten nahezu ihr ge-- 10 - samtes Vermögen zuwenden wollte und sie deshalb zu Miterben zu je ½ beru-fen hat. Ist die Ehefrau danach aber Erbin der Erblasserin zu ½ geworden, so konnte sie diese Erbschaft nur gemäß § 1945 BGB durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht ausschlagen. Das ist hier nicht geschehen. Die erbrechtli-che Stellung der Ehefrau ist damit nicht rückwirkend entfallen. d) Die Revision rügt, das [X.] habe ungeprüft gelassen, ob die Ehefrau sich nach § 242 BGB an ihrem früheren Verhalten festhalten lassen müsse. Durch ihre Mitwirkung beim Zerreißen des [X.] und bei der [X.] habe sie bei dem Ehemann das Vertrauen erweckt, daß sie sich auch künftig auf ihre Erbenstellung nicht berufen werde; der [X.] habe seine Vermögensverfügungen entsprechend ausgerichtet und mit der Ehefrau gemeinsam den Nachlaß "verwirtschaftet". Zumindest habe das [X.] davon ausgehen müssen, daß sich die Ehefrau gegenüber dem Ehemann verpflichtet habe, diesen wie einen Alleinerben zu stellen; die Überlegung des [X.]s, die Ehefrau habe nur formal nach außen und nicht auch im Innenverhältnis zum Ehemann auf ihre Rechtsposition als Erbin verzichten wollen, überzeuge nicht. Auch diese Beanstandungen der [X.] sind letztlich nicht geeignet, den Bestand der angefochtenen Entschei-dung in Frage zu stellen. Die Berufung auf § 242 BGB geht dabei schon deshalb fehl, weil die ein-vernehmlich bewirkte [X.] ebenso rechtswidrig war wie die vom beiderseitigen Einverständnis gedeckte Erschleichung des [X.] Erbscheins. Soweit der Ehemann darauf vertraut haben sollte, daß die durch diese gemeinsamen Manipulationen bewirkte tatsächliche [X.] 11 - ge zu seinen Gunsten dauerhaft aufrechterhalten bleibe, ist sein Vertrauen je-denfalls nicht schutzwürdig. Ob die Ehefrau, wie die Revision unterstellt, sich vor diesem Hintergrund überhaupt wirksam hätte verpflichten können, den Ehemann wie einen Alleiner-ben zu stellen (§ 138 BGB), kann dahinstehen. Für die zugewinnausgleichs-rechtliche Betrachtung ist zunächst entscheidend, daß der Nachlaß der Ehefrau wirksam zu ½ angefallen und dieser Anfall durch keine Ausschlagung rückwir-kend beseitigt worden ist. Damit ist der der Ehefrau angefallene Nachlaß ge-mäß § 1374 Abs. 2 BGB Bestandteil ihres Anfangsvermögens geworden und bei der Bemeßung ihres Zugewinns mindernd zu berücksichtigen. Ein [X.], wie es das [X.] in der tatsächlichen Berühmung eines gesetzlichen Alleinerbrechts durch den Ehemann erblickt, ändert daran nichts. Eine andere Frage ist, ob die Ehefrau sich gegenüber dem Ehemann wirksam verpflichtet hat, sich für den Fall eines künftigen Zugewinnausgleichs rechtlich so stellen zu lassen, wie sie sich stünde, wenn nicht die Eheleute ge-meinsam, sondern nur der Ehemann Erbe der Erblasserin geworden wäre. [X.] kann hier offenbleiben, ob eine solche Abrede eine Verfügung über den künftigen Zugewinnausgleichsanspruch enthält und formfrei getroffen werden kann (vgl. § 1408, § 1378 Abs. 3 BGB; dazu etwa [X.]/[X.]/[X.] aaO § 1378 [X.]. 11 ff; [X.]/[X.] BGB 13. Bearb. § 1378 [X.]. 18). Denn eine solche auf einen künftigen Zugewinnausgleich bezogene, d.h. auch und gerade für den Scheidungsfall geltende Abrede hat der Ehemann nicht darge-tan. Dazu hätte aber schon deshalb Veranlassung bestanden, weil die Ehefrau - 12 - ihrerseits geltend gemacht hat, mit den vom Ehemann vorgeschlagenen Mani-pulationen nur im Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe einverstanden gewe-sen zu sein. [X.]

[X.] [X.]

Ri[X.] [X.] ist urlaubs-
bedingt verhindert, zu
unterschreiben

[X.] Dose