Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.12.2011, Az. II ZB 6/09

[X.] Der [X.] begehrt von den [X.] zu 1 und 2 Schadensersatz aus sogenannter Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne sowie aus unerlaubter Handlung.

Die [X.] zu 1 (im Folgenden: [X.]) ist geschäftsführende Gründungskommanditistin des geschlossenen Immobilienfonds „P.   Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG - [X.]“ sowie Herausgeberin und Initiatorin des für den Vertrieb von [X.] verwendeten Verkaufsprospekts. Die [X.] nahm über eine Treuhandkommanditistin mehr als 6.000 Gesellschafter auf und wurde Ende 1998 geschlossen. Nach § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags werden die Anleger im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Die [X.] investierte rund 2 Mrd. [X.] in 82 Immobilien. Ab 2001 blieben die Ausschüttungen hinter den Prognosen zurück.

Die Parteien streiten darüber, ob der sachliche Anwendungsbereich des [X.] ([X.]) für Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet ist. [X.] stellt die [X.] in Abrede. Angesichts der Größe des Fonds seien die einzelnen behaupteten [X.] für die Anlageentscheidung der Anleger jedenfalls nicht von Bedeutung gewesen. Schließlich seien etwaige Ansprüche der Anleger verjährt.

Das [X.] hat über die ihm durch mehrfach ergänzten Vorlagebeschluss des [X.] vorgelegten Rechtsfragen und Anspruchsvoraussetzungen ([X.] im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.]) durch [X.] gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] entschieden (KG, Beschluss vom 3. März 2009 - 4 [X.] 2/06 [X.], juris).

Gegen diesen Beschluss wendet sich die [X.] mit der Rechtsbeschwerde, soweit sie durch die Entscheidung über einzelne [X.] betroffen ist.

I[X.] Das [X.] hat insoweit zur Begründung der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der objektive Anwendungsbereich des [X.] sei gegenüber der [X.] eröffnet. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] erfasse auch Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die bisherige Rechtsprechung des [X.] stehe dem nicht entgegen. Das [X.] erfasse nur solche Streitigkeiten nicht, die - anders als bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne - lediglich einen mittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation hätten, bei denen also die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation keine gesetzliche Voraussetzung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei.

Der Prospekt sei fehlerhaft. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.], dass der Prospekt den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung seien oder sein könnten, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten habe, liege hier aufgrund der in wesentlichen Punkten unrichtigen, unvollständigen und irreführenden Prospektangaben ein einziger [X.] vor. Bei einem hiervon abweichenden Ansatz liege bereits hinsichtlich jeder einzelnen der zu beanstandenden Prospektangaben ein [X.] vor.

Für die [X.] ergebe sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts keine [X.] und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs, weil diese Klausel der Inhaltskontrolle aus mehreren Gründen nicht standhalte.

Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, Seite 176 des Prospekts zur Verjährungsfrist von Schadensersatzansprüchen der Gesellschafter untereinander verstoße gegen § 242 [X.] und sei auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) und aus § 823 Abs. 2, § 826 [X.] nicht anwendbar (Feststellungsziel [X.] 6. d).

II[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde der [X.], die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] kraft Gesetzes stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist teilweise begründet. Der angefochtene [X.] ist hinsichtlich der Feststellung zu [X.] 2. insgesamt und zu [X.] 6. d) teilweise rechtsfehlerhaft. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde unbegründet. Zur Klarstellung ist die Feststellung zu [X.] 6. a) aa) neu zu fassen.

1. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, Gegenstand eines [X.] könne das Feststellungsziel sein, ob die [X.] als Haftungsadressatin für Ansprüche der Anleger aus culpa in contrahendo, mithin aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, in Betracht komme. Der Musterbescheid war deshalb hinsichtlich der Feststellung zu [X.] 2. insgesamt sowie zu [X.] 6. d) teilweise aufzuheben und der Musterfeststellungsantrag insoweit als unzulässig zurückzuweisen.

Der Senat ist weder durch § 15 Abs. 1 Satz 3 [X.] noch durch § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] an einer dahingehenden Überprüfung des [X.]s gehindert. In § 15 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist bestimmt, dass die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Prozessgericht nach § 4 Abs. 1 [X.] zu Unrecht einen [X.] eingeholt hat. Diese Regelung betrifft die Prüfungskompetenz des [X.] unmittelbar. § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] erklärt den Vorlagebeschluss für unanfechtbar und für das [X.] bindend. Würde eine solche Bindungswirkung für das [X.] auch insoweit bestehen, als es die im Vorlagebeschluss formulierten [X.] nicht darauf überprüfen dürfte, ob sie sich auf einen Anspruch beziehen, der Gegenstand des [X.] sein kann, könnte dies zu einer mittelbaren Bindung des Senats im Rechtsbeschwerdeverfahren führen. Weder die angeordnete Unanfechtbarkeit noch die gesetzlich vorgegebene Bindungswirkung hindern den Senat jedoch daran festzustellen, dass bestimmte Ansprüche nicht Gegenstand des [X.] sein können. Nach der Rechtsprechung des X[X.] Zivilsenats des [X.] (vgl. Beschluss vom 16. Juni 2009 - [X.] ZB 33/08, [X.], 1393; Beschluss vom 8. September 2009 - [X.] ZB 4/09, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. November 2010 - [X.] ZB 23/10, [X.], 147 Rn. 10 f.) findet § 7 Abs. 1 Satz 4 [X.], der den Aussetzungsbeschluss des [X.] für nicht anfechtbar erklärt, auf [X.] insoweit keine Anwendung, als Ansprüche geltend gemacht werden, die nicht Gegenstand eines Musterfeststellungsantrags sein können. In entsprechender Weise kann auch die Einschränkung in § 4 Abs. 1 Satz 2 und in § 15 Abs. 1 Satz 3 [X.] das Rechtsbeschwerdegericht nicht binden, wenn schon der Anwendungsbereich des [X.] nicht eröffnet ist (zur Bindungswirkung für das [X.] vgl. [X.], Beschluss vom 26. Juli 2011 - [X.], [X.], 1790 Rn. 8; zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt).

Rechtsstreitigkeiten, in denen Schadensersatzansprüche auf vertraglicher Grundlage oder aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 [X.] oder aus der sogenannten Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht werden, können nach ständiger Rechtsprechung des [X.] von vornherein nicht Gegenstand eines [X.] gemäß § 1 Abs. 1 [X.] sein. Das gilt auch dann, wenn sich die Haftung aus der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts im Zusammenhang mit einer Beratung oder einer Vermittlung ergibt ([X.], Beschluss vom 10. Juni 2008 - [X.] ZB 26/07, [X.]Z 177, 88 Rn. 15; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - [X.], [X.], 290 Rn. 11; Beschluss vom 16. Juni 2009 - [X.] ZB 33/08, [X.], 1393 Rn. 9; Beschluss vom 30. November 2010 - [X.] ZB 23/10, [X.], 147 Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - [X.] ZB 25/10, [X.], 493 Rn. 10 f.).

2. Das [X.] hat hinsichtlich der angegriffenen Feststellungen zu [X.] 3. zu Recht angenommen, dass der Prospekt die Anleger beim Vertragsschluss nicht in [X.] Punkten zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet hat.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG in Verbindung mit §§ 13, 8f, 8g [X.] nF, durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt herausgegebenen Emissionsprospekt für seine [X.] ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden ([X.], Urteil vom 24. April 1978 - [X.], [X.]Z 71, 284, 286 f.; Urteil vom 6. Oktober 1980 - [X.], [X.]Z 79, 337, 344; Urteil vom 5. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 106, 109 f.; Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.], 996, 997; Urteil vom 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106; Urteil vom 6. Februar 2006 - [X.], [X.], 893 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - [X.], [X.], 412 Rn. 7; Urteil vom 22. April 2010 - [X.], [X.], 1132 Rn. 24; Urteil vom7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 176 Rn. 18). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1980 - [X.], [X.]Z 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - [X.], [X.]Z 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - [X.], [X.], 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.], 996, 997).

Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von [X.], so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für die Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen ([X.], Urteil vom 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106). Dabei kommt es für den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung der Aufklärungspflicht und dem vom Anleger geltend gemachten Schaden nicht darauf an, ob sich das Risiko tatsächlich verwirklicht hat ([X.], Urteil vom 5. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 106, 112 ff). Bei der Beurteilung der Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen ist eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts durch den Anleger vorauszusetzen ([X.], Urteil vom 31. März 1992 - [X.] ZR 70/91, [X.], 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 1507 Rn. 8).

b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt nicht gerecht.

aa) Im Prospekt ist in der Beschreibung der Fondsimmobilie Büro- und Geschäftshaus in [X.]        ausgeführt: „Bei der Fondsimmobilie handelt es sich um ein 1995 errichtetes Büro- und Geschäftshaus mit einer Nutzfläche von insgesamt ca. 5035 m² und 89 [X.] auf einem etwa 3.120 m² großen Grundstück“ (S. 13 des Prospekts). Auf Seite 142 des Prospekts heißt es: „Der Grundbesitz in [X.]     wurde mit Urkunde des Notars … zum Kaufpreis von [X.] 14.993.000,00 erworben. Auf dem Grundbesitz befindet sich ein im November 1995 fertiggestelltes Büro- und Geschäftshaus mit einer Gesamtnutzfläche von ca. 5.035 m² und 89 Freiflächen-Stellplätzen“. Das [X.] hat zutreffend festgestellt (zu [X.] 3. d), diese Prospektangaben erweckten den unrichtigen Eindruck, dass die [X.] mit diesem Objekt 89 Stellplätze erworben habe, obwohl nach dem tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrag der erworbene Grundbesitz nicht die auf einem Nachbargrundstück gelegenen Stellplätze umfasse. Darin hat das [X.] rechtsfehlerfrei einen für die sachgerechte Beurteilung des [X.] erheblichen und damit für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstand gesehen.

Ein [X.] liegt nach der Rechtsprechung des Senats vor, wenn der Anlageinteressent im Prospekt nicht darauf hingewiesen wird, dass für geplante Stellplätze noch ein dem Gesellschaftsgrundstück benachbartes Flurstück erworben werden muss. Ein solcher Hinweis kann zur vollständigen Information des Anlegers auch dann erforderlich sein, wenn feststeht, dass die Gesellschaft durch den Kauf des Flurstücks nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird, etwa weil mit dem Erwerb möglicherweise zeitliche Verzögerungen bei der Fertigstellung des [X.] verbunden sind ([X.], Urteil vom 6. Februar 2006 - [X.], [X.], 893 Rn. 10) oder sonstige Risiken bestehen können. Danach ist das Berufungsgericht mit Recht von einem [X.] ausgegangen, wenn wie hier entgegen der tatsächlichen Lage der Eindruck erweckt wird, die Stellplätze stünden im Eigentum der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 1978 - [X.], [X.]Z 71, 284, 289 f.).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht der Annahme eines [X.]s nicht entgegen, dass es des Erwerbs des Nachbargrundstücks nicht bedurfte und insoweit auch keine langwierigen Verhandlungen und damit Verzögerungen zu befürchten waren. Auch auf den beweisbewehrten Sachvortrag der [X.], es habe bereits eine Stellplatzvereinbarung vorgelegen, die nicht den Erwerb, sondern eine kostenfreie Nutzung der Stellplätze beinhaltete, kommt es nicht an. Denn es liegt auf der Hand, dass die dingliche Rechtsposition, die der Anleger der Darstellung im Prospekt entnehmen kann, stärker, werthaltiger und weniger störungsanfällig ist als der tatsächliche bloß schuldrechtliche Anspruch des Fonds. Angesichts der langen Laufzeit des Fonds ist es für den [X.] eine wesentliche Information, ob für ein Büro- und Geschäftshaus 89 Parkplätze dauerhaft gesichert als Fondseigentum zur Verfügung stehen oder ob lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf deren Nutzung besteht. Auf eine sachlich richtige und vollständige Unterrichtung durfte die [X.] deshalb nicht verzichten, ohne dass es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde darauf ankommt, ob auch der wirtschaftliche Erfolg des Fonds durch die möglicherweise später notwendig werdende kostenpflichtige Anmietung der Parkplätze gefährdet werden konnte.

bb) Wie das [X.] weiter rechtsfehlerfrei festgestellt hat (zu [X.] 3. f), sind die Prospektangaben zu den in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung kalkulierten Zinseinnahmen unrichtig, weil sich bei korrekter Umsetzung der im Prospekt genannten Basisdaten für den prognostizierten Zeitraum von 25 Jahren geringere Zinseinnahmen in Höhe von 20.356.250 [X.] ergeben. Hierzu hat das [X.] unter anderem ausgeführt, berücksichtige man nur den Umstand, dass die [X.] in Höhe von 13.000.000 [X.] am Jahresanfang und nicht am Jahresende zu zahlen seien, mithin für das gesamte Jahr nicht zur Erzielung von Zinseinnahmen zur Verfügung stünden, ergebe sich gegenüber dem prognostizierten wirtschaftlichen Erfolg bereits ein um 780.000 [X.] pro Jahr bzw. um 19.500.000 [X.] für den kalkulierten Zeitraum von 25 Jahren geringeres Ergebnis. Da dieser Betrag schon mehr als die Hälfte der prognostizierten weiteren Zinseinnahmen aus [X.] ausmache, habe er aufgrund seiner Gewichtung auch nicht aus Vereinfachungsgründen weggelassen werden dürfen. Die erstmals im Schriftsatz vom 28. November 2008 aufgestellte Behauptung der [X.], die [X.] würden erst am Ende des jeweiligen Jahres fällig, hat das [X.] nach § 296a ZPO nicht berücksichtigt, hilfsweise hat es das Vorbringen für unsubstantiiert gehalten.

Die Feststellung, die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen seien unrichtig, wird bereits von der Hilfsbegründung des [X.]s getragen. Die [X.] hätte im Einzelnen vortragen müssen, welcher Lebensversicherungsbeitrag zu welchem Zeitpunkt fällig wird. Die pauschale Behauptung der [X.], der Beitrag sei erst am Ende des Jahres fällig, reicht angesichts der Gesamtsumme der zu zahlenden jährlichen Beiträge in Höhe von 13.000.000 [X.] nicht aus. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, dass das [X.] auf einen gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO hin die Gelegenheit zur Substantiierung des Vortrages hätte geben müssen, so dass sich die Behandlung ihres Vortrages als unsubstantiiert als Verletzung rechtlichen Gehörs darstelle. Diese Rüge ist schon nicht ausreichend ausgeführt. Nach der Rechtsprechung des [X.] muss mit der Rüge der Verletzung des § 139 ZPO der zunächst unterbliebene Vortrag vollständig nachgeholt und schlüssig gemacht werden ([X.], Urteil vom 3. März 1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1268, 1270; Beschluss vom 12. November 2008 - [X.]I ZB 92/08, BeckRS 2008, 25326 Rn. 16; Beschluss vom 16. Juni 2008 - [X.], [X.], 615 Rn. 11; Beschluss vom 3. Februar 2011 - [X.], BeckRS 2011, 04185 Rn. 8). Die Rechtsbeschwerde führt jedoch nicht aus, welchen erheblichen neuen Sachvortrag zur Fälligkeit der [X.] die [X.] auf den von ihr für erforderlich erachteten Hinweis des Gerichts gehalten hätte.

Die weiteren Verfahrensrügen hinsichtlich der Entscheidung über dieses Feststellungsziel hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1, § 577 Abs. 6 Satz 2 ZPO).

cc) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] weiter festgestellt (zu [X.] 3. a), dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Einkaufszentrum [X.]      unvollständig und irreführend sind, weil der Prospekt nicht über das Risiko aufklärt, welches sich daraus ergibt, dass das Einkaufszentrum vor Herausgabe des Prospekts nicht zeitnah fachmännisch untersucht worden ist, obwohl hinsichtlich dieser Immobilie, wie im Prospekt angesprochen, keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber dem Veräußerer mehr bestanden. Hierzu hat das [X.] ausgeführt, ein durchschnittlicher Anleger, der den Prospekt sorgfältig lese, müsse den Eindruck gewinnen, eine sorgfältige bautechnische Untersuchung des Objekts habe zeitnah stattgefunden; er, der Anleger, gehe daher hinsichtlich eines vom Fonds zu tragenden etwaigen Instandhaltungsstaus nur ein begrenztes Risiko ein.

Gegen die Annahme des [X.]s, die Begutachtung der Immobilie im Januar/Februar 1997 sei angesichts der Herausgabe des Prospekts am 10. November 1998 nicht mehr zeitnah gewesen, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nichts zu erinnern, zumal umfangreiche Erneuerungs- und Umbauarbeiten zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen waren. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein auf diesen [X.] gestützter Schadensersatzanspruch nach der Rechtsprechung des [X.] unabhängig davon gegeben, ob sich das in dem nicht untersuchten Sanierungsbedarf liegende [X.] tatsächlich verwirklicht hat (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 106, 113 f.). Der Pflichtverstoß der [X.] besteht schon darin, dass der Prospekt den Anlegern den Eindruck vermittelt, bezüglich eines Instandhaltungsstaus für das Objekt nur ein begrenztes Risiko einzugehen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 1993 Rn. 10), und ihnen so die Möglichkeit nimmt, ihre [X.] auf der Grundlage einer zutreffenden und ausreichenden Aufklärung über die Chancen und Risiken der Anlage zu treffen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Objekt [X.]    mit einem Kaufpreis von 279.203.200 [X.] und einer Nutzfläche von 123.665,51 m² um das mit Abstand größte Investitionsobjekt des Fonds handelt, so dass sich ein eventueller Instandhaltungsstau mehr als nur unerheblich auf den wirtschaftlichen Ertrag des Fonds hätte auswirken können.

dd) Erfolglos greift die Rechtsbeschwerde auch die Feststellung des [X.]s (zu [X.] 3. b) an, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Logistikzentrum in M.    unrichtig und unvollständig sind, weil der Prospekt nicht über die Risiken aufklärt, die sich daraus ergeben, dass das Logistikzentrum zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln, unter anderem im Bereich des Brandschutzes, behaftet gewesen ist, die zum Zeitpunkt der [X.] (10. November 1998) noch vorhanden gewesen sind, und der [X.] für die Beseitigung dieser Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen könnten, die weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung in Form von Rückstellungen berücksichtigt worden sind.

Bei dem Logistikzentrum M.   handelt es sich mit einem Kaufpreis von 71.200.980 [X.], Mieteinnahmen von 6.532.200 [X.] per anno sowie einer Nutzfläche von 36.457 m² um das zweitgrößte Objekt des Fonds. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das [X.] habe verkannt, dass das Objekt M.  anders als das Objekt [X.]     nicht unter die 70 Objekte falle, bei denen ausweislich des Prospekts keine Ansprüche gegen den Veräußerer bestünden, geht fehl. Das Objekt in M.    gehört vielmehr ebenso wie das in [X.]     ausdrücklich zu den auf Seite 137 des Prospekts unter der Überschrift „5 b Gewährleistungen“ eingangs genannten 70 Immobilien, bei denen „keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber den Veräußerern“ bestehen.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das [X.] auch keine Hinweispflicht der [X.] auf ein allgemeines Prozess- und Insolvenzrisiko bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen angenommen. Vielmehr hat das [X.] - ohne dass dagegen im Rechtsbeschwerdeverfahren etwas zu erinnern wäre - daran angeknüpft, dass die [X.] im Prospekt weder die ihr bekannten 117 Altmängel genannt noch mitgeteilt hat, dass es an einer Schätzung der Beseitigungskosten fehlt, und hat deshalb beanstandet, im Prospekt fehle ein Hinweis darauf, dass die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Falle der Insolvenz oder eines verlorenen Prozesses gegen den Veräußerer vom Fonds zu tragen wären.

Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das [X.] habe den Vortrag der [X.], die Mängelbeseitigungskosten seien nur geringfügig, ohne vorhergehenden gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO nicht als in vollem Umfang unsubstantiiert behandeln dürfen, verhilft ihr schon deshalb nicht zum Erfolg, weil das [X.] bei seiner Würdigung den Vortrag der [X.], Mängelbeseitigungskosten seien nur in Höhe von 23.883,36 € entstanden, berücksichtigt hat. Bei seinen Ausführungen zur Unsubstantiiertheit des Vortrags handelt es sich um eine bloße Hilfserwägung, auf die es auch nach der Auffassung des [X.]s für seine Entscheidung nicht ankam. Die Rechtsbeschwerde legt im Übrigen auch bei dieser Rüge der Verletzung des § 139 ZPO nicht dar, was die [X.] auf einen gerichtlichen Hinweis zu den Kosten der Mängelbeseitigung vorgetragen hätte.

ee) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] weiter festgestellt (zu [X.] 3. c), dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie in L.    unrichtig und unvollständig sind, weil der Prospekt nicht den Hinweis enthält, dass vor Abschluss des Kaufvertrags ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen den Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden ist, so dass sowohl der Investitionsplan als auch die Ertrags- und Liquiditätsberechnung in einem wesentlichen Punkt falsch sind.

Der [X.], gemäß § 8 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit der Auflistung unter § 2 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags könnten für den Fonds vorgesehene Objekte unabhängig vom Stand des Erwerbsvorgangs ausgetauscht werden, vermag einen Rechtsfehler des [X.]s nicht aufzuzeigen. Der Prospekt ist unrichtig, weil er den Erwerb dieser Fondsimmobilie trotz des erwerbshindernden Risikos des [X.] als sicher darstellt, indem die auch dieses Objekt umfassende Aufzählung auf Seite 142 des Prospekts mit den Worten eingeleitet wird: „Die [X.] ist bzw. wird Eigentümerin …. der folgenden Immobilien….“. Das Objekt L.     mit einem Investitionsvolumen von 20.800.000 [X.] und einem prospektierten Ertrag von 1.841.811,17 [X.] konnte - ohne dass es hierauf ankommt - wegen des [X.] letztlich nicht erworben werden.

ff) Zu den Prospektangaben in Bezug auf den [X.] hat das [X.] festgestellt (zu [X.] 3. e), sie seien unrichtig, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten schließen ließen, soweit die Mietflächen nicht unter den [X.] fielen. Das [X.] hat hierzu ausgeführt: Unstreitig seien nach dem [X.] die aufgrund fehlender Untervermietung leerstandsbedingten Nebenkosten für diejenigen Objekte, die im Eigentum der [X.] stünden und für die noch keine Mietverträge abgeschlossen gewesen seien, von der Generalmieterin zu tragen gewesen. Dagegen decke der [X.], der diejenigen Objekte betreffe, die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichtet worden seien oder hinsichtlich der die [X.] Beteiligungen an Objektgesellschaften halte, unstreitig die leerstandsbedingten Nebenkosten nicht ab. Diese unterschiedliche wirtschaftliche Risikoverteilung werde an keiner Stelle des Prospekts dargelegt. Stattdessen würden [X.] und Mietgarantie im selben Atemzug genannt und werde durch die stets synonyme Verwendung der Begriffe der Eindruck erweckt, dass beide Sicherungsmittel völlig parallel liefen.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Feststellung des [X.]s, der Prospekt sei insoweit unrichtig. Sie beanstandet vielmehr, die tatrichterliche Würdigung des [X.]s sei unvollständig, da es an Feststellungen fehle, wie es zum einen das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten bemessen habe und welche Flächen zum anderen unter die Mietgarantie und welche unter den [X.] fielen, so dass in Bezug auf den Gesamtfonds nicht davon ausgegangen werden könne, es habe sich um eine für die Anlageentscheidung wesentliche Information gehandelt. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.

Das [X.] musste nicht feststellen, wie hoch das Risiko leerstandsbedingter Nebenkosten war. Es konnte nach der Lebenserfahrung davon ausgehen, dass diese Kosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen. Ebenso durfte das [X.] davon absehen, für jede einzelne der 82 Fondsimmobilien zu ermitteln, ob sie unter den [X.] oder unter die Mietgarantie fiel, da unstreitig beide Verträge angewandt wurden. Dass dabei die unter den [X.] f[X.]den Flächen im Verhältnis zu den vom [X.] erfassten Flächen zu vernachlässigen sind, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.

c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das [X.] im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die festgestellten [X.] in ihrer Gesamtheit und auch bereits einzeln wesentlich oder erheblich in dem Sinne sind, dass ihnen das für das Eingreifen der Prospekthaftung erforderliche Gewicht zukommt.

aa) Die Annahme des [X.]s, unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben in wesentlichen Punkten würden nur einen einzigen [X.] darstellen, ist allerdings missverständlich. Aus dem zitierten Senatsurteil vom 5. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 106 ergibt sich eine solche Aussage nicht. Dort ist lediglich ausgeführt, dass in wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige irreführende Prospektangaben eine rechtswidrige Verletzung der dem Anleger gegenüber bestehenden Verhaltenspflichten des Prospektverantwortlichen darstellen ([X.], Urteil vom 5. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 106, 112 f.). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist nicht allein anhand der wiedergegebenen [X.], sondern nach dem Gesamtbild, das der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, zu beurteilen, ob er unrichtig oder unvollständig ist ([X.], Urteil vom 12. Juli 1982 - [X.], [X.], 923, 924; Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 1507 Rn. 8). Daraus ergibt sich nicht, dass viele einzelne [X.] zusammen einen einzigen [X.] ergeben müssen. Vielmehr folgt daraus nur, dass nicht isoliert auf die im Prospekt wiedergegebenen [X.] abgestellt werden darf, sondern diese immer im Zusammenhang mit dem gesamten Prospekt zu würdigen sind.

bb) Danach stellt sich die Würdigung des [X.]s jedoch jedenfalls im Ergebnis als richtig dar. Erfolglos macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Gesamtheit der [X.] sei im Hinblick auf das Gesamtinvestitionsvolumen von 2.025.000.000 [X.] und ein Gesamtbeteiligungskapital von 587.250.000 [X.] nicht erheblich. Die Rechtsbeschwerde ermittelt dabei für jeden Fehler einen Wert in [X.] und errechnet daraus einen relativen Anteil an der Investitionssumme und am Beteiligungskapital, der sich für die [X.] bei günstiger Betrachtung auf einen Fehlerwert von 1,18 % in Relation zum Gesamtinvestitionsvolumen und von 4 % zum Beteiligungskapital belaufe, während für den [X.] im günstigsten Fall die Werte bei 2 % und bei 7 % liegen würden. Der Ausgangspunkt der Rechtsbeschwerde, es sei eine generalisierende Betrachtung in der Weise vorzunehmen, dass finanzielle Risiken, die über einen bestimmten Prozentsatz nicht hinausgehen, für die Anlageentscheidung generell nicht wesentlich sind, geht fehl. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann jedenfalls nicht allein auf den wirtschaftlichen Wert eines Fehlers abgestellt werden. Prospektangaben müssen vielmehr grundsätzlich zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr darf nicht bestehen ([X.], Urteil vom 12. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 110, 118).

d) Die Feststellung des [X.]s zu [X.] 6. a) aa) war um die unterschiedlichen rechtlichen Begründungselemente bereinigt neu zu fassen.

aa) Das [X.] hat zum Feststellungsziel 4.1. des [X.] vom 28. November 2006 festgestellt, dass sich aus der Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts, „Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft“, keine [X.] und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs ergäben, weil diese Klausel nach § 3 [X.] bzw. § 305c Abs. 1 [X.] nF überraschend sowie gemäß § 5 [X.] bzw. § 305c Abs. 2 [X.] nF unklar sei und gegen § 11 Nr. 7 [X.] bzw. § 309 Nr. 7b [X.] nF und gegen § 9 [X.] bzw. § 307 [X.] nF verstoße.

bb) Diese Feststellung ist als Feststellungsziel im Verfahren nach dem [X.] feststellungsfähig. Für die Beurteilung, ob ein mit einem Musterfeststellungsantrag verfolgtes Begehren Feststellungsziel im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] sein kann, ist maßgeblich auf die Anspruchsgrundlage abzustellen, auf die der [X.] seinen Schadensersatzanspruch stützt. Im Rahmen des Musterfeststellungsverfahrens können solche Tatsachen und Rechtsfragen einer Klärung zugeführt werden, die die Anwendung der Anspruchsnorm selbst begründen oder ausschließen oder der Konkretisierung einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung der Norm dienen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juni 2008 – [X.] ZB 26/07, [X.]Z 177, 88 Rn. 14 und 17). Der [X.] macht nach den Feststellungen des [X.]s auch Ansprüche auf deliktischer Grundlage geltend. Ansprüche wegen falscher, irreführender oder unerlaubter öffentlicher Kapitalmarktinformation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] sind unter anderem solche aus deliktischer Prospekthaftung nach § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 264a StGB. Die Klausel richtet sich in ihrem Anwendungsbereich nicht nur gegen Ansprüche aus sogenannter Prospekthaftung im weiteren Sinne, sondern gegen alle etwaigen Ansprüche aus der Beteiligung.

cc) Es kann dahinstehen, ob alle vom [X.] bejahten [X.] vorliegen. Steht die Unwirksamkeit einer Klausel fest, hängt die Entscheidung des Rechtsstreits nicht (mehr) im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] davon ab, ob weitere [X.] gegeben sind.

(1) Das [X.] hat die Klausel zu Recht dem Prüfungsmaßstab des [X.] bzw. der §§ 305 ff. [X.] unterworfen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde unterliegt diese Klausel des Emissionsprospekts der [X.], da es sich - im Gegensatz zu dem ebenfalls im Emissionsprospekt enthaltenen Gesellschafts- und Treuhandvertrag - nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 [X.] (§ 310 Abs. 4 [X.]) nicht einschlägig ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 2002 - [X.]/00, NJW-RR 2002, 915; Urteil vom 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106 mit Bezugnahme auf Urteil vom 11. Dezember 2003 - [X.], [X.], 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - [X.], [X.]Z 183, 220 Rn. 11 ff.).

(2) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klausel nach § 11 Nr. 7 [X.] (§ 309 Nr. 7b [X.]) unwirksam ist.

Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des [X.] nach § 11 Nr. 7 [X.] (§ 309 Nr. 7b [X.]) sieht der [X.] in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an ([X.], Urteil vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - [X.], [X.], 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - [X.], NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.[X.]; Urteil vom 23. Juli 2009 - [X.], Rn. 8 juris). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich hier zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahmen enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. [X.] führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass nach Fristablauf die [X.] die [X.] hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Fassung der Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass in Absatz 1 der zweiten Spalte und in Satz 2 der dritten Spalte auf [X.] des Prospekts die Haftung ohnehin auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen beschränkt wird, so dass sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, aus dem Gesamtzusammenhang ergebe, dass durch die die Verjährungsfrist betreffende Klausel gerade kein Haftungsausschluss für vorsätzliche oder grob fahrlässige Vertragsverletzungen erfolgt sei. Selbst wenn sich die die Haftung grundsätzlich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkenden Passagen auf die [X.] als Prospektherausgeberin beziehen sollten, erfasst der eindeutige Wortlaut der die Verjährungsfrist verkürzenden Klausel sämtliche Schadensersatzansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens.

e) Das [X.] hat weiter festgestellt (zu [X.] 6. d), dass die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, [X.] des Prospekts, „Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen“, gegen § 242 [X.] verstößt und auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus § 823 Abs. 2, § 826 [X.] nicht anwendbar ist.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Feststellung des [X.]s richten, dass § 12 Abs. 2 auf Ansprüche aus culpa in contrahendo nicht anwendbar ist (s.o. II[X.] 1.).

aa) Auch dieses Feststellungsziel ist im Übrigen im Verfahren nach dem [X.] feststellungsfähig, weil der Anwendungsbereich der Klausel alle Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander und damit auch Schadensersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unerlaubter öffentlicher Kapitalmarktinformation erfasst. Da die Regelung durch ihre Aufnahme in den Emissionsprospekt Teil der öffentlichen Kapitalmarktinformation geworden ist und alle Anleger in gleicher Weise betrifft, steht einer Überprüfung im Musterverfahren auch nicht entgegen, dass es sich um eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung handelt.

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 [X.] bzw. des § 310 Abs. 4 [X.] nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ([X.] vom 21. April 1993, [X.] – 34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an [X.] beteiligen (so [X.], NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.[X.]; [X.], [X.] 1999, 896, 897; KG, [X.], 731, 733; MünchKomm [X.]/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; [X.]/[X.], [X.], 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.[X.]; aA [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.[X.]), oder aber Gesellschaftsverträge von [X.] weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 [X.]) wie allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. [X.], Urteil vom 14. April 1975 - [X.], [X.]Z 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - [X.], [X.], 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - [X.], [X.], 849 Rn. 9). Denn die verjährungsverkürzende Klausel des Gesellschaftsvertrags hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 [X.] nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der [X.] bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel des Gesellschaftsvertrages unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 14. April 1975 - [X.], [X.]Z 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 20. März 2006 - [X.], [X.], 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - [X.], [X.], 1631 Rn. 14). Die zusätzlich bestimmte Ausschlussfrist, die eine kenntnisabhängige Anmeldung in sechs Monaten verlangt und auch deliktische Ansprüche erfasst, ist zudem wegen Abweichung von § 852 Abs. 1 [X.] aF unwirksam ([X.], Urteil vom 20. März 2006 - [X.], [X.], 849 Rn. 9).

Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Unterschiede zu den Sachverhalten, die den vorgenannten Urteilen des [X.] zu Grunde lagen, vermögen nichts daran zu ändern, dass die Klausel zu einer Verkürzung der Verjährung auf unter fünf Jahre führt. Auch der Auffassung der Rechtsbeschwerde, angesichts der Angleichung der Verjährungsvorschriften und aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EG[X.], der für Dauerschuldverhältnisse neues Recht zur Anwendung bringe, seien die Erwägungen des [X.]s nicht mehr tragend, ist nicht zu folgen. Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel des Gesellschaftsvertrags wird von der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EG[X.] nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist ([X.] in [X.], [X.] Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EG[X.] Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 [X.] nF zulässig wäre. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde geht es hier auch nicht um die Anwendung neuen Rechts auf den Gesellschaftsvertrag als Dauerschuldverhältnis gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EG[X.]. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der [X.] ist vielmehr nach Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.] das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des [X.]s, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist ([X.], Urteil vom 19. Juli 2004 - [X.], [X.], 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.]Z 186, 152 Rn. 24 m.w.[X.]).

3. [X.] beruht auf § 19 Abs. 2 und 3 [X.], § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit sich die von der [X.] eingelegte Rechtsbeschwerde als erfolgreich erwiesen hat, sind gemäß § 19 Abs. 2 [X.] die Kosten des [X.] dem [X.] und [X.] auf seiner Seite Beigeladenen nach dem Grad ihrer Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren aufzuerlegen. Im Gegensatz zu § 19 Abs. 1 [X.] ist für eine Kostenhaftung der Beigeladenen im Fall des § 19 Abs. 2 [X.] nicht erforderlich, dass diese dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetreten sind. Diese zu Absatz 1 asymmetrische Kostenerstattungsregelung ist vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Erfolg der Rechtsbeschwerde der [X.] sich nicht nur auf den [X.], sondern auf alle Beigeladenen erstreckt, unabhängig davon, ob sie im Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligt waren oder nicht (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, BT-Drucks. 15/5091, [X.]; [X.] in KK-[X.], § 19 Rn. 11; [X.] in [X.], [X.], § 19 Rn. 2).

Da danach die Pflicht zur Erstattung der Kosten der (teilweise) erfolgreichen [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren alle Beigeladenen treffen soll, für und gegen die der [X.] wirkt, sind Beigeladene im Sinne von § 19 Abs. 2 [X.] alle Kläger der nach § 7 Abs. 1 [X.] ausgesetzten Verfahren, die ihre Klage nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des [X.] in der Hauptsache zurückgenommen haben. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] wirkt der [X.] für und gegen alle Beigeladenen unabhängig davon, ob sie selbst alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht haben. Die Bindungswirkung besteht nach § 16 Abs. 1 Satz 4 [X.] selbst dann, wenn die Beigeladenen ihre Klage in der Hauptsache zurückgenommen haben. Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] gilt der Aussetzungsbeschluss als Beiladung im Musterverfahren. Mit dem Aussetzungsbeschluss unterrichtet das Prozessgericht die Beigeladenen darüber, dass die anteiligen Kosten des [X.] zu den Kosten des [X.] gehören und dass dies nach § 17 Satz 4 [X.] nicht gilt, wenn die Klage innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des [X.] in der Hauptsache zurückgenommen wird, § 8 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und 2 [X.]. Dadurch soll es jedem Kläger ermöglicht werden, kostenfrei aus dem Musterverfahren auszutreten (BT-Drucks. 15/5091, [X.]). Andererseits können danach Kläger, die innerhalb der [X.] nach Zustellung des [X.] ihre Klage nicht zurücknehmen, Kosten des [X.] auch dann anteilig zu tragen haben, wenn sie sich nicht aktiv am Musterverfahren beteiligen.

Es kann dahinstehen, ob die Bindungswirkung des [X.]s auch Beigeladene trifft, die ihre Klage innerhalb der [X.] zurückgenommen haben. Auch in diesem Fall wären sie an den Kosten des [X.] bei einer Kostenentscheidung nach § 19 Abs. 2 [X.] nicht zu beteiligen. Die kostenrechtliche Privilegierung der Klagerücknahme innerhalb der [X.] ab Zustellung des [X.] nach § 17 Satz 4 [X.] betrifft zwar an sich nur die Kosten, welche dem [X.] und der [X.] sowie den auf beiden Seiten Beigeladenen im erstinstanzlichen Musterverfahren entstanden sind. Dies ergibt sich aus § 17 Satz 1 und 2 [X.], woraus auch folgt, dass diese Kosten als Teil der Kosten des ersten Rechtszugs des jeweiligen [X.] gelten. Die Regelung des § 17 Satz 4 [X.] ist aber bei der Kostenentscheidung nach § 19 Abs. 2 [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend dahingehend anzuwenden, dass Kläger, die innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des [X.] ihre Klage zurückgenommen haben, auch keine Kosten des [X.] zu tragen haben. Es wäre widersprüchlich, wenn sich Kläger durch Rücknahme ihrer Klage innerhalb der [X.] zwar von dem Kostenrisiko des [X.] in erster Instanz, nicht aber von demjenigen eines von der [X.] eingeleiteten [X.] befreien könnten. In der Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 3 [X.] über die Hinweispflicht bei Zustellung des [X.] ist auch nur von den „Kosten des [X.]“ ohne Unterscheidung zwischen den Kosten des erstinstanzlichen [X.] und des [X.] die Rede.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des [X.] beruht auf § 51a Abs. 1, § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem [X.] bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 [X.] ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszugehen, soweit diese Gegenstand des [X.] sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der [X.] zurückgenommen haben (BT-Drucks. 15/5091, [X.]). Daraus errechnet sich ein Streitwert von 36.138.707,97 €, der gemäß § 39 Abs. 2 GKG auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu begrenzen war.

Die Festsetzung des [X.] für die außergerichtlichen Kosten findet ihre Grundlage in §§ 23a, 22 Abs. 2 Satz 1 RV[X.] Nach § 23a [X.] bestimmt sich im Musterverfahren nach dem [X.] der Gegenstandswert nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des [X.] ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers, § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönlichen Streitwert des § 23a [X.] entspricht (vgl. KK-[X.]/[X.], § 19 [X.]. II-[X.] Rn. 10). Für die [X.] war deshalb die Summe der im Musterverfahren und [X.] ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen, mithin 36.138.707,97 €; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 [X.] war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu begrenzen. Der [X.] ist nur in Höhe seines eigenen Anspruchs beschwert, so dass der Gegenstandswert auf 30.000 € festzusetzen war.

Gem. § 19 Abs. 5 [X.] haben der [X.] und die auf seiner Seite Beigeladenen die von der [X.] entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren ihres Prozessbevollmächtigten jeweils nur nach dem Wert zu erstatten, der sich aus den von ihnen im Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen ergibt, die Gegenstand des [X.] sind (persönlicher Streitwert). Diese Begrenzung hat beim Erlass der Kostengrundentscheidung unberücksichtigt zu bleiben (vgl. [X.] in [X.], [X.], § 19 Rn. 13; [X.] in KK-[X.], § 19 Rn. 22). Nichts anderes gilt für die gleichgelagerte Begrenzung der Gerichtsgebühren in § 51a Abs. 2 GKG.