Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2010, Az. I ZR 39/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. April 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 19a; ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Bedient sich ein Berechtigter einer technischen Schutzmaßnahme, um den öffentlichen Zugang zu einem geschützten Werk nur auf dem Weg über die Startseite seiner Website zu eröffnen, greift das Setzen eines [X.], der unter Umgehung dieser Schutzmaßnahme einen unmittelbaren Zugriff auf das geschützte Werk ermöglicht, in das Recht der öffentlichen Zugänglich-machung des Werkes aus § 19a [X.] ein. Bei der technischen Schutzmaß-nahme muss es sich nicht um eine wirksame technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a [X.] handeln. Es reicht aus, dass die Schutzmaßnahme den Willen des Berechtigten erkennbar macht, den öffentlichen Zugang zu dem geschützten Werk nur auf dem vorgesehenen Weg zu ermöglichen. b) Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an einem wesentlichen Mangel, wenn das bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasste Urteil nicht binnen fünf Monaten nach Verkün-dung schriftlich niedergelegt, von den [X.]n besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Auch wenn ein solcher Man-gel vorliegt, muss das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nicht zwingend aufheben und die Sache an das Gericht erster Instanz [X.]. [X.], Urteil vom 29. April 2010 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. April 2010 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. [X.] und die [X.] Pokrant, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 20. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin bietet auf ihrer [X.]seite elektronische Stadtpläne für alle Städte und Gemeinden [X.] zum Abruf an. Werden [X.], Ort, Straße und Hausnummer auf der Startseite in ein Suchformular eingegeben, wird der gewünschte Kartenausschnitt auf einer weiteren Webseite angezeigt. Privaten Nutzern stellt die Klägerin ihren Dienst grundsätzlich kostenfrei zur Verfügung. Für eine kommerzielle oder dauerhafte Nutzung verlangt sie seit dem 1. Januar 2003 Lizenzgebühren. Seitdem ist der Zugang zu den [X.] nur bei Verwendung einer sogenannten [X.] möglich, die bei einem Aufruf der Startseite erteilt wird und zeitlich befristet gilt. 1 - 3 - Die Beklagte ist ein Wohnungsunternehmen. Sie bot Nutzern ihrer [X.] die Möglichkeit, zu einer dort angebotenen Mietwohnung über einen [X.] einen entsprechenden Kartenausschnitt von der [X.]seite der Klägerin abzurufen. Hierfür verwendete sie eine programmtechnische Rou-tine, die unter Umgehung der Startseite der Klägerin unmittelbar zur Webseite mit dem Kartenausschnitt führte. 2 Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe damit die urheberrechtlich geschützten Stadtpläne unter Umgehung der von ihr eingerichteten technischen Schutzmaßnahme unbefugt öffentlich zugänglich gemacht. Sie nimmt die [X.] deshalb auf Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben ([X.], 125). Mit ihrer vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Beklagte nicht in rechtlich unzu-lässiger Weise wirksame technische Schutzmaßnahmen im Sinne von § 95a Abs. 1 [X.] überwunden habe. Dazu hat es ausgeführt: 5 Das bei seiner Verkündung noch nicht vollständig abgefasste Urteil des [X.]s sei zwar möglicherweise nicht innerhalb von fünf Monaten nach der Verkündung vollständig abgefasst und von den [X.]n unterschrieben der Geschäftsstelle übergeben worden. Dies führe jedoch nicht dazu, dass das [X.] - 4 - teil aufzuheben und der Rechtsstreit - wie von der Klägerin beantragt - ohne Sachprüfung an das [X.] zurückzuverweisen sei. Vielmehr könne der [X.] in der Sache selbst entscheiden. 7 Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien unbegründet. Es könne unterstellt werden, dass die Kartenausschnitte urheberrechtlich schutzfähig seien und die Klägerin zur Geltendmachung der erhobenen [X.] berechtigt sei. Die Klägerin habe mit den [X.]s zwar eine grund-sätzlich wirksame technische Schutzmaßnahme im Sinne von § 95a [X.] ge-gen eine unbefugte Nutzung ihrer Website eingerichtet. Der Beklagte habe [X.] Schutzmaßnahme jedoch nicht in rechtlich unzulässiger Weise überwunden. Mit dem Einsatz von [X.]s habe die Klägerin das primäre Schutz-ziel verfolgt, eine dauerhafte Verlinkung von anderen Webseiten auf ihren Stadtplandienst zu unterbinden. Insoweit habe der Einsatz von [X.]s ei-ne wirksame Schutzmaßnahme gebildet. Diese Schutzmaßnahme habe die Beklagte nicht umgangen. Daneben habe die Klägerin mit dem Einsatz der [X.]s das sekundäre Schutzziel verfolgt, Abfragen nicht lizenzierter Nut-zern stets über die Startseite ihrer Webseite zu leiten und einen unmittelbaren Zugriff auf die gewünschten Kartenausschnitte damit auszuschließen. Die [X.] habe diese Zwangsumleitung über die Startseite der Klägerin mit dem von ihr eingesetzten Skript ausgeschaltet und ihren Kunden einen unmittelba-ren Zugriff auf den gewünschten Kartenausschnitt verschafft. Damit habe sie die Sicherungsmaßnahme der Klägerin aber nicht in rechtswidriger Weise überwunden. 8 Für die Frage der Wirksamkeit einer Schutzmaßnahme sei auf den Kenntnis- und Erfahrungshorizont der Nutzer abzustellen, gegen die sich der Schutzmechanismus richte. Dies seien hier Personen, die eine eigene [X.] - 5 - te unterhielten und Dritten den Aufruf der Kartenausschnitte unter Umgehung der Startseite der Klägerin ermöglichen wollten. Da diese Personen über eine eigene Website verfügten, seien sie in der Webprogrammierung erfahren oder bedienten sich hierzu erfahrener Personen. Gegenüber diesen Nutzern sei die Schutzmaßnahme der Klägerin offensichtlich unzureichend, weil problemlos überwindbar. Auch für einen wenig erfahrenen [X.]nutzer sei auf den ersten Blick erkennbar, dass die URL-Zeile des Browsers bei der Abfrage eines Kar-tenausschnitts aus einer [X.] und den zuvor in das Suchformular einge-gebenen Angaben zu [X.], Ort, Straße und Hausnummer bestehe. Da die Klägerin dem Interessenten bei jedem Aufruf ihrer [X.]seite die zugeteil-te [X.] in der URL-Zeile des Browsers übermittle, habe zur Überwindung des Schutzes nur eine programmtechnisch anspruchslose Routine gestaltet werden müssen, die die übrigen Daten in die URL-Zeile des [X.] habe. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat [X.]. 10 1. Die Revision rügt allerdings vergeblich, das Berufungsgericht hätte nicht in der Sache entscheiden dürfen, sondern den Rechtsstreit an das Land-gericht zurückverweisen müssen. 11 a) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, nach § 538 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des [X.] und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwei-sen, soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Man-gel leidet, aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Be-weisaufnahme notwendig ist und eine [X.] die Zurückverweisung beantragt. 12 - 6 - aa) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass das Verfahren beim [X.] an einem wesentlichen Mangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO leidet. 13 14 (1) Ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den [X.] besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Da die Erinnerung der [X.] mit fortschreitender Zeit zunehmend verblasst, kann davon ausgegangen werden, dass das Beratungsergebnis nach einer Frist von über fünf Monaten - aufbauend auf dem vorhandenen Fachwissen - eher rekonstruiert als reproduziert wird. In einem solchen Fall gilt ein Urteil [X.] als im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO nicht mit Gründen versehen ([X.] [X.] der obersten Gerichtshöfe des [X.], [X.]. v. 27.4.1993 - GmS-OGB 1/92, NJW 1993, 2603 ff.). Alle in § 547 ZPO aufgeführten absoluten Re-visionsgründe sind zugleich wesentliche Verfahrensmängel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ([X.], Urt. v. 13.4.1992 - II ZR 105/91, [X.], 2099, 2100). (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, das [X.] habe die Fünfmonatsfrist möglicherweise überschritten. Das Urteil des [X.]s ist am 17. November 2006 verkündet worden. Dem Verkündungsprotokoll ist ledig-lich die von den erkennenden [X.]n unterzeichnete Urteilsformel beigefügt. Der Zeitpunkt des Eingangs des von den [X.]n unterzeichneten, mit Tatbe-stand und Entscheidungsgründen versehenen Urteils auf der Geschäftsstelle ist nicht vermerkt; vermerkt ist lediglich die Absendung der Ausfertigungen dieses Urteils an die [X.]vertreter am 9. Juli 2007. Für das Revisionsverfahren ist 15 - 7 - daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass das [X.] die Fünf-monatsfrist tatsächlich überschritten hat. 16 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Überschreiten der Fünfmonatsfrist führe nicht dazu, dass das Urteil des [X.]s aufzuheben und der Rechtsstreit - wie von der Klägerin beantragt - ohne Sachprüfung an das [X.] zurückzuverweisen sei. Das Berufungsgericht dürfe die Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch bei einem wesentlichen [X.] nur zurückverweisen, wenn eine umfangreiche oder aufwendige Be-weisaufnahme erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, weil es keiner weiteren Beweisaufnahme bedürfe. Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, eine Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht sei stets erforderlich, wenn das erstin-stanzliche Urteil als nicht mit Gründen versehen gelte; denn in diesem Fall fehle die notwendige Grundlage für ein Berufungsverfahren. [X.] ein Urteil als nicht mit Gründen versehen, kann sich die notwendige Begründung einer Berufung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO) allerdings nur auf den Hinweis beschränken, eine Begründung der anzugreifenden Entscheidung liege nicht vor (vgl. [X.], [X.]. v. 15.10.2003 - [X.] 102/02, NJW-RR 2004, 361, 362). Fehlen Tatsa-chenfeststellungen des Erstgerichts, kann das Berufungsgericht seiner [X.] und Entscheidung auch nicht die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde legen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht, dass das Berufungsgericht die Sache in einem solchen Fall aufheben und an das erstinstanzliche Gericht zu-rückverweisen muss. 17 Das Berufungsgericht kann die erforderlichen Feststellungen vielmehr selbst treffen. Es hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen 18 - 8 - Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden und darf die Sa-che nach § 538 Abs. 2 ZPO nur ausnahmsweise an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass sich die unterlegene [X.] dann nicht mehr in einer zweiten Instanz mit den Feststellungen und Würdigungen der ersten Instanz auseinan-dersetzen kann. Es steht grundsätzlich in der Gestaltungsfreiheit des Gesetz-gebers, ob hinsichtlich des Rechtswegs mehrere Instanzen bereitgestellt wer-den, unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können und wie weit die Prüfungsbefugnis des Gerichts reicht (vgl. zu § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO [X.], [X.]. v. 24.1.2005 - 1 BvR 2653/03, [X.], 1768, 1769 m.w.N.). Soweit die Vorschrift des § 538 ZPO zur Folge hat, dass den [X.]en - wie hier - im Ergebnis eine Tatsacheninstanz genommen wird, ver-letzt dies daher weder den Justizgewährungsanspruch (Art 19 Abs. 4 GG) noch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) oder die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). b) Das Berufungsgericht hat mit Recht davon abgesehen, die für das Re-visionsverfahren geltende Regelung des § 547 Nr. 6 ZPO entsprechend auf das Berufungsverfahren anzuwenden. Nach dieser Bestimmung ist eine Entschei-dung, die entgegen den Bestimmungen der Zivilprozessordnung nicht mit Gründen versehen ist, stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend [X.]. Eine solche Entscheidung ist - auf ein statthaftes Rechtsmittel ([X.] 2, 278, 280 f.) und bei ordnungsgemäßer Rüge ([X.] 41, 249, 253) - stets aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 547 Rdn. 2 m.w.N.). Für das Berufungsverfahren fehlt eine solche Regelung. Eine entspre-chende Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass die Regelungslücke 19 - 9 - planwidrig und die Interessenlage vergleichbar ist (vgl. [X.], Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, [X.], 622, 623 = [X.], 891 - [X.], m.w.N.). Daran fehlt es hier. 20 Der Gesetzgeber hat sich im Blick auf die unterschiedliche Funktion von Berufung und Revision bewusst für eine unterschiedliche Verfahrensweise in Fällen entschieden, in denen die angegriffene Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist. Das Revisionsgericht hat das angegriffene Berufungsurteil in der Regel allein in rechtlicher Hinsicht nachzuprüfen. Dabei muss es seiner Beur-teilung grundsätzlich die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde legen und darf selbst keine eigenen Feststellungen treffen. Fehlen erforderliche Tatsachenfeststellungen, muss es die Sache deshalb zwangsläu-fig an das Berufungsgericht zurückverweisen. Demgegenüber ist das Beru-fungsverfahren auch nach der Reform des Zivilprozessrechts - wenn auch mit Einschränkungen - weiterhin als Tatsacheninstanz ausgestaltet. Da das [X.] die erforderlichen Tatsachenfeststellungen selbst treffen kann, ist eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht selbst dann nicht zwin-gend geboten, wenn dessen Urteil weder Tatbestand noch [X.] enthält. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht verneint werden. 21 a) Das Berufungsgericht hat sich die Ausführungen des [X.]s zu eigen gemacht. Dagegen bestehen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die landgerichtliche Entscheidung - wie unter [X.] ausgeführt - in [X.] Hinsicht nicht mit Gründen versehen ist, keine Bedenken. 22 - 10 - b) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ihre Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz wegen der bean-standeten [X.] auf eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung stützt. Dieses Recht ist im am 13. September 2003 in [X.] getretenen § 19a [X.] gesetzlich geregelt und war zuvor in gleicher Weise als unbenanntes Recht der Verwertung des Werkes in unkörperlicher Form im um-fassenden Verwertungsrecht des Urhebers aus § 15 [X.] a.F. enthalten (vgl. [X.] 156, 1, 13 f. - Paperboy). Dabei geht es um das Recht, das Werk der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Ein [X.] im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröff-net wird (vgl. [X.], Urt. v. 29.4.2010 - I ZR 69/08, [X.], 628 [X.]. 19 = [X.], 916 - Vorschaubilder, m.w.N.). 23 c) Das [X.] hat weiter mit Recht angenommen, dass derjenige, der einen [X.] auf eine vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setzt, nach der Recht-sprechung des [X.]s grundsätzlich auch dann nicht in das Recht der öffentli-chen Zugänglichmachung des Werkes eingreift, wenn es sich dabei um einen sogenannten [X.] handelt, der unter Umgehung der Startseite auf andere Seiten der Website führt. Wer einen solchen Link setzt, nimmt keine [X.] Nutzungshandlung vor, sondern verweist lediglich auf das Werk in einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert. Er hält das geschützte Werk weder selbst öffentlich zum Abruf bereit, noch übermittelt er es selbst auf Abruf an Dritte. Nicht er, sondern derjenige, der das Werk ins [X.] gestellt hat, entscheidet darüber, ob das Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Wird die Webseite mit dem geschützten Werk nach dem Setzen des [X.] - 11 - perlinks gelöscht, geht dieser ins Leere. Einem Nutzer, der die URL als genaue Bezeichnung des Fundorts der Webseite im [X.] noch nicht kennt, wird der Zugang zu dem Werk durch den [X.] zwar erst ermöglicht und damit das Werk im Wortsinn zugänglich gemacht; dies ist aber auch bei einem Hinweis auf ein Druckwerk oder eine Webseite in der Fußnote einer Veröffentlichung nicht anders (vgl. [X.] 156, 1, 14 f. - Paperboy). d) Das [X.] ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass das Setzen eines [X.] in der Form eines [X.] das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung verletzt, wenn dabei eine vom Berechtigten eingerichtete technische Schutzvorrichtung umgangen wird. 25 Der [X.] hat in der Entscheidung —[X.] allerdings offengelassen, ob ein solches Verhalten eine urheberrechtliche Haftung begründen kann, wenn der Berechtigte derartige Links auf technischem Weg verhindern will, der Link-setzende aber die Sperren umgeht ([X.] 156, 1, 13 - Paperboy). Er hat diese Frage im Rahmen der Prüfung einer Haftung des [X.] als Störer für eine von ihm durch [X.]s ermöglichte urheberrechtswidrige Vervielfälti-gung geschützter Werke durch Dritte aufgeworfen. Sie stellt sich gleichermaßen im Blick auf die Haftung des [X.] als Täter für eine öffentliche Zu-gänglichmachung der Werke. 26 Macht ein Berechtigter ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im [X.] öffentlich zugänglich, haftet der [X.] nicht als Störer oder Täter, weil der Berechtigte dadurch bereits selbst den Nutzern die Vervielfältigung ermöglicht und den Zugang eröffnet hat und der [X.] die ohnehin mögliche Vervielfältigung und den ohnehin eröffneten Zugang lediglich erleichtert ([X.] 156, 1, 12, 14 - Paperboy). [X.] der Berechtigte sich dagegen technischer Schutzmaßnahmen, um den 27 - 12 - Zugang zu dem geschützten Werk beispielsweise nur bestimmten Nutzern zu eröffnen oder nur auf einem bestimmten Weg zu ermöglichen, macht er das Werk auch nur in dieser eingeschränkten Weise zugänglich. Wer einen Hyper-link setzt, der derartige Schutzmaßnahmen umgeht, eröffnet einen Zugang zum Werk, der ansonsten für diese Nutzer oder auf diesem Weg nicht bestünde. Bedient der Berechtigte sich technischer Schutzmaßnahmen, um den öffentli-chen Zugang zu dem geschützten Werk nur auf dem Weg über die Startseite seiner Website zu eröffnen, greift das Setzen eines [X.], der unter Umge-hung dieser Schutzmaßnahmen einen unmittelbaren Zugriff auf das geschützte Werk ermöglicht, in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung des Werkes ein. e) Das Berufungsgericht hat - wie auch das [X.] - angenommen, eine Haftung der Beklagten setze voraus, dass die Klägerin eine wirksame technische Maßnahme im Sinne des § 95a Abs. 1 [X.] zur Verhinderung eines Abrufs ihrer Kartografie unter Umgehung der Startseite ihrer Website eingerich-tet und die Beklagte diese Schutzmaßnahme umgangen habe. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend geltend macht, die Frage des Umfangs des Schutzes eines nach § 2 [X.] geschützten Werkes mit der Frage des Umfangs des Schutzes einer nach § 95a [X.] geschützten technischen Schutzmaßnahme vermengt und dadurch zu hohe Anforderungen an den Schutz eines Werkes gegen öffentliche Zugänglichmachung nach § 19a [X.] bzw. § 15 [X.] a.F. gestellt. 28 Die Regelung des § 95a [X.] schützt wirksame technische Maßnahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits ein nach dem Urheberrechtsgesetz ge-schütztes Werk oder einen anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschütz-ten Schutzgegenstand schützen (vgl. [X.], Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 219/05, 29 - 13 - [X.], 996 [X.]. 16 = [X.], 1449 - [X.]). Der Schutz dieser technischen Maßnahmen dient demnach zwar dem Schutz der mithilfe dieser Maßnahmen geschützten Werke und Leistungen der Rechtsinhaber. Der urhe-berrechtliche Schutz dieser Werke und Leistungen hängt jedoch nicht davon ab, dass sie durch wirksame technische Maßnahmen geschützt sind. 30 Das Setzen eines [X.], der unter Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen einen unmittelbaren Zugriff auf ein geschütztes Werk [X.], kann daher auch dann in das Recht der öffentlichen [X.] eingreifen, wenn es sich bei der technischen Schutzmaß-nahme nicht um eine wirksame technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a [X.] handelt. Entscheidend ist allein, dass der Berechtigte überhaupt Schutzmaßnahmen getroffen hat, die für Dritte als solche erkennbar sind. Es reicht aus, dass die Schutzmaßnahmen den Willen des Berechtigten erkennbar machen, den öffentlichen Zugang zu dem geschützten Werk nur mit den von ihm vorgesehenen Einschränkungen zu ermöglichen. Diese Voraussetzung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall erfüllt. Danach hat die Klägerin mit dem Einsatz der [X.]s das sekundäre Schutzziel verfolgt und grundsätzlich auch erreicht, Abfragen nicht lizenzierter Nutzer stets über die Startseite ihrer Webseite zu leiten und einen unmittelbaren Zugriff auf die gewünschten Kartenausschnitte damit aus-zuschließen. Die Beklagte hat diese Zwangsumleitung über die Startseite der Klägerin mit dem von ihr eingesetzten Skript ausgeschaltet und ihren Kunden einen unmittelbaren Zugriff auf den gewünschten Kartenausschnitt verschafft. Damit hat sie die Kartenausschnitte auf einem Weg öffentlich zugänglich [X.], den die Klägerin mithilfe ihrer Sicherungsmaßnahme erkennbar versper-ren wollte. 31 - 14 - Mit seiner Feststellung, auch der Mietinteressent der Beklagten —[X.] (wenngleich verdeckt) über die Startseite der Klägerin, um eine gültige [X.] zu erhalten, hat das Berufungsgericht - entgegen der Ansicht der Revisions-erwiderung - ersichtlich nicht gemeint, dass die Beklagte den Zugriff auf die Karten der Klägerin nur auf dem von dieser vorgesehenen Weg über die Start-seite ihrer Homepage ermöglicht. Die Klägerin wollte durch den Einsatz von [X.]s erreichen, dass Nutzer zunächst ihre Startseite aufsuchen und zur Kenntnis nehmen müssen, bevor sie die gewünschten Kartenausschnitte aufru-fen können. Nur auf diese Weise konnte sie das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von ihr verfolgte Ziel erreichen, die kommerziellen Nutzer dazu zu veranlassen, sich den Vorteil eines unmittelbaren Zugriffs auf die [X.] durch den Abschluss von Lizenzverträgen zu erkaufen und die Attraktivität der Startseite für die Platzierung von Bannerwerbung zu erhöhen. 32 Auf die - vom Berufungsgericht verneinte - Frage, ob es sich bei der von der Klägerin verwendeten [X.] um eine technische Schutzmaßnahme handelt, die im Sinne des § 95a [X.] wirksam ist, kommt es danach nicht an. Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob das Berufungsgericht, wie die Revi-sion rügt, die Anforderungen an die Wirksamkeit einer Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a [X.] zu Unrecht nach dem Kenntnis- und Erfahrungshorizont der Nutzer bestimmt hat, gegen die sich der Schutzmechanismus richtet. 33 II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuhe-ben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da es noch weiterer Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - offengelassen, ob die Kartenausschnitte urheberrechtlich ge-schützt sind und die Klägerin zur Geltendmachung der erhobenen Ansprüche berechtigt ist. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, 34 - 15 - auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. [X.]Pokrant

Schaffert

Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.11.2006 - 308 O 154/05 - O[X.], Entscheidung vom 20.02.2008 - 5 U 68/07 -