Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 05.01.2018, Az. 1 WDS-VR 11/17

Der Antragsteller begehrt seine vorläufige Zulassung zum [X.].

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. Mai ... zum Hauptfeldwebel befördert. Derzeit wird er als ...feldwebel beim ... verwendet.

Unter dem 23. Juni 2016 beantragte der Antragsteller seine Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des [X.] gemäß § 29 SLV.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2017, ausgehändigt am 14. Juli 2017, lehnte das [X.] diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller zwar das Eignungsfeststellungsverfahren beim Assessment-Center für Führungskräfte der [X.] positiv durchlaufen und auch am [X.] an der [X.] mit Erfolg teilgenommen habe. Er sei jedoch im Zulassungsverfahren unter Berücksichtigung seiner Eignung, Befähigung und Leistung durch die [X.] und [X.] nicht für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.] nach § 29 SLV ausgewählt worden. Der Antragsteller werde gemäß Nr. 815 [X.] [X.]49 zum nächsten [X.] (1. Juli 2018) von Amts wegen erneut in das Auswahlverfahren einbezogen.

Gegen die Ablehnung der Laufbahnzulassung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juli 2017 Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 erhob er weitere Beschwerde wegen Untätigkeit. Bisher ist weder ein Beschwerdebescheid ergangen noch dem [X.] ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache vorgelegt worden.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. Dezember 2017 hat der Antragsteller den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zur Begründung führt er insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Zur Begründung führt es aus, dass das Begehren des Antragstellers die Hauptsache vorwegnehme. Der Antragsteller könne bei erfolgreicher Lehrgangsteilnahme unabhängig vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens möglicherweise ein "Recht aus abgelegter Prüfung" ableiten. Zudem entstünden dem Dienstherrn durch die Lehrgangsteilnahme erhebliche Kosten, die im Falle des späteren Obsiegens im Hauptsacheverfahren umsonst aufgewendet seien. Eventuelle Laufbahnnachteile des Antragstellers könnten im Falle von dessen Obsiegen durch einen Ausgleich der Gehaltsdifferenz und eine Anpassung der [X.] behoben werden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist das [X.] als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Der Antragsteller begehrt mit der beantragten einstweiligen Anordnung keine Vorwegnahme der Hauptsache, die nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht käme (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 8. September 2017 - 1 [X.] 4.17 - juris Rn. 15 m.w.N.). Die hier gegenständliche vorläufige Teilnahme an dem am 22. Dezember 2017 begonnenen [X.] stellt im Verhältnis zu der in der Hauptsache begehrten Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.] im Auswahljahr 2017 eine bloß sichernde Maßnahme dar; selbst im Falle eines erfolgreichen [X.] könnte der Antragsteller hieraus kein, wie das [X.] befürchtet, "Recht aus abgelegter Prüfung" im Sinne eines Anspruchs auf Laufbahnzulassung herleiten. Der Antrag hat sich auch nicht erledigt, weil der eigentliche Lehrgangsbetrieb erst am 8. Januar 2018 aufgenommen wird und eine Einsteuerung und effektive Teilnahme des Antragstellers noch möglich wäre.

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

1. Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Antragsteller, wie das [X.] geltend macht, bereits keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren gehabt hätte.

a) Eine Bewerbung um den Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des [X.] gemäß § 29 SLV wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der betreffende Soldat - wie hier der Antragsteller - bereits die Möglichkeit einer Bewerbung gemäß § 23 Abs. 2 SLV hatte, ohne von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht zu haben. Eine derartige Einschränkung ist keiner der beiden Vorschriften zu entnehmen. Von der Möglichkeit einer Doppelbewerbung gehen im Übrigen auch die "Informationen zur [X.], dem Auswahlverfahren, den Terminen und zum [X.] für Bewerberinnen/Bewerber um die Zulassung für die Laufbahn als Offiziere des [X.] nach § 29 SLV" des [X.] (im Folgenden: [X.]) aus.

Der [X.] nach § 29 SLV ist nach dem Wortlaut der Vorschrift ferner nicht nur - wie das [X.] einwendet - Soldaten auf [X.], sondern "Unteroffizieren aller Laufbahnen" in einem Feldwebeldienstgrad unabhängig von ihrem Status, also auch Berufssoldaten, eröffnet (ebenso [X.]/Weniger, Soldatenlaufbahnverordnung, 7. Aufl. 2009, § 29 Rn. 2908). Ein die Norm des § 29 SLV einschränkender Ausschluss von Berufssoldaten könnte nicht durch Verwaltungsvorschriften eingeführt werden. Eine solche Einschränkung ist nach der Verwaltungspraxis ersichtlich auch nicht beabsichtigt. Denn nach den vorgelegten Auswahlunterlagen wurden Berufssoldaten ohne Weiteres in das Auswahlverfahren einbezogen; nicht nur der Antragsteller, sondern auch alle vier für den Bereich der [X.] ausgewählten Bewerber befinden sich in diesem Status. Soweit Nr. 801 Punkt 4 ZDv [X.] fordert, dass sich der Bewerber als Soldat auf [X.] mindestens für eine Dauer verpflichtet haben muss, die eine Verwendungsdauer von 7 Jahren nach Abschluss der Offizierausbildung sicherstellt, ist dies deshalb als eine speziell für Soldaten auf [X.] geltende (zusätzliche) Voraussetzung und nicht in dem Sinne zu verstehen, dass Berufssoldaten nicht gemäß § 29 SLV zur Laufbahn der Offiziere des [X.] zugelassen werden könnten.

b) Der Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.] gemäß § 29 SLV steht auch nicht die Vorschrift der Nr. 802 ZDv [X.] entgegen, wonach von einer Zulassung regelmäßig ausgeschlossen ist, wer an einem anderen Auswahlverfahren zu einer der Laufbahnen der Offiziere wegen mangelnder Eignung ohne Erfolg teilgenommen hat. Zum einen hat der Antragsteller in der Vergangenheit an dem Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV mit Erfolg teilgenommen und ist als Anwärter zugelassen worden (Bescheide des [X.] vom 1. April und 9. September 2011). Zum anderen erfolgte seine Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel zwar formal nach § 55 Abs. 4 SG, ausweislich der Gründe des Bescheids des [X.] vom 8. Oktober 2012 jedoch auf eigenen Antrag und aus persönlichen Gründen; zu Eignungsmängeln im Sinne von negativen Eigenschaften oder nicht genügenden Leistungen (Beispiele bei [X.]/[X.]/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 37) hat das [X.] nichts vorgetragen.

2. Der Antragsteller hat jedoch keinen - mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichernden - Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.] im Auswahljahr 2017 glaubhaft gemacht. Bei summarischer Prüfung sind der ablehnende Bescheid des [X.] vom 19. Juni 2017 und die zugrundeliegende (negative) Auswahlentscheidung der [X.] und [X.] beim [X.] rechtmäßig.

a) Die vom Antragsteller gerügten [X.] sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Keinen Bedenken begegnet die - etwa auch bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes geübte - Praxis, dass die einem bestimmten [X.] (hier: [X.]) zugeordneten Möglichkeiten der Übernahme in die höherwertige Laufbahn nicht nur Bewerbern offenstehen, die bereits bisher dem betreffenden [X.] angehörten, sondern auch Bewerbern aus anderen [X.]en, die sich im Rahmen des Auswahlverfahrens zu einem Wechsel des [X.]s bereiterklärt haben. Bei der hier in Rede stehenden Zulassung von Feldwebeln in die Laufbahn der Offiziere des [X.] lassen sich [X.] für die höherwertige Laufbahn im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG in der Regel nicht aus der aktuell getragenen Uniform (als solcher) herleiten; spezifische Anforderungen in den einzelnen [X.]en können und müssen gegebenenfalls in entsprechende sachliche Kriterien "übersetzt" werden. Es ist deshalb unter dem Aspekt des Bewerbungsverfahrensanspruchs rechtlich nicht zu beanstanden, Bewerber in Abhängigkeit von ihrer (mit dem Zulassungsantrag erklärten) Bereitschaft zum Wechsel des [X.]s für den Aufstieg in mehreren [X.]en zu betrachten, wie dies auch der aus den Auswahlunterlagen ersichtlichen Handhabung entspricht. Spezifische Anforderungen der [X.]e wirken sich erst nach der Zulassung im Rahmen der Ausbildung zum Offizier aus (vgl. Nr. 822 ZDv [X.]).

Soweit der Antragsteller ferner geltend macht, dass der [X.] "leichter" gewesen sei als derjenige für [X.]nangehörige, hat er hierzu keine substantiierten Gesichtspunkte benannt, die der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes überprüfen könnte. Anhaltspunkte für eine dahingehende Schlussfolgerung ergeben sich jedenfalls nicht aus den vorgelegten Auswahlunterlagen. Danach wurde unter den vier für den [X.] [X.] ausgewählten Bewerbern die beste Abschlussnote im [X.] von dem Kandidaten aus der [X.] erzielt (2,33); die drei ausgewählten Kandidaten aus dem Heer erzielten jeweils die Abschlussnote 2,50 und waren damit nur unwesentlich besser als der Antragsteller (2,51).

b) Nach den vorliegenden Auswahlunterlagen ist die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers nicht zu beanstanden, weil die ausgewählten vier Bewerber nach den für die Eignungsreihenfolge maßgeblichen Kriterien die bessere Eignung aufwiesen.

Die ausgewählten vier Bewerber haben in der Eignungsreihenfolge die [X.] 5 (5,9375 Punkte), 8 (6,4075 Punkte), 9 (6,7825 Punkte) und 10 (6,825 Punkte) erreicht, der Antragsteller die Platzziffer 13 (7,2750 Punkte; bessere Platzziffer bei niedrigerer Punktezahl). Ausschlaggebend für diese Reihung waren in erster Linie die im Eignungsfeststellungsverfahren erzielten Eignungsgrade, die für die ausgewählten vier Bewerber [X.], [X.], [X.] und [X.] lauten, für den Antragsteller hingegen [X.] (besserer Eignungsgrad bei niedrigerer Zahl). Die Wertungen in den [X.] waren dagegen bei allen Bewerbern identisch (Höchststufe "in außergewöhnlichem Maße geeignet"), die Abschlussnoten im [X.], wie dargelegt, mit Ausnahme der besseren Note des ausgewählten Kandidaten aus der [X.] (2,33) für alle anderen hier in Rede stehenden Bewerber im Wesentlichen gleich (2,50/2,51). Insgesamt lässt sich damit bei summarischer Prüfung eine fehlerhafte, insbesondere gegen die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verstoßende Auswahl zulasten des Antragstellers nicht feststellen.