Bundespatentgericht, Urteil vom 21.11.2017, Az. 3 Li 1/16 (EP)

Die [X.] sind [X.] Tochterunternehmen des [X.] [X.]. Sie vertreiben seit 2008 in [X.] das [X.], das den Wirkstoff [X.] enthält und zur Behandlung von Infektionen mit dem Humanen Immundefizienzvirus (HIV) eingesetzt wird. [X.] gehört zur Wirkstoffgruppe der Integraseinhibitoren ([X.]), die das für die Integration des [X.] in das Wirtszellgenom erforderliche Schlüsselenzym Integrase hemmen und damit die [X.] unterbrechen. [X.]s werden im Rahmen der heute gängigen antiretroviralen Kombinationstherapie als sogenannter Kombinationspartner 2 oder 3

Die [X.] ist Inhaberin des inzwischen rechtskräftig widerrufenen [X.]n Patents EP 1 422 218 (Streitpatent) mit der Bezeichnung „Antiviral Agent“ („[X.] Mittel“), das am 8. August 2002 angemeldet und u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik [X.] am 21. März 2012 erteilt worden ist. Es wird vom [X.] unter der Nummer [X.] 602 42 459 geführt. Die [X.] vertreibt mit Hilfe von Partnerunternehmen im Rahmen eines [X.] die Arzneimittel Tivicay und [X.]. Diese Arzneimittel enthalten den Wirkstoff [X.], bei dem es sich ebenfalls um einen Integraseinhibitor ([X.]) handelt.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2014 machte die [X.] gegenüber dem [X.] Tochterunternehmen des [X.] geltend, dass das [X.] in den Schutzbereich des zur Familie des Streitpatents gehörenden [X.] Patents [X.] 5 207 392 falle. Man sei aber unter bestimmten Voraussetzungen zur Lizenzierung bereit. Hierauf folgten mehrmonatige Verhandlungen über eine weltweite Lizenzierung der Patentfamilie des Streitpatents, in denen die [X.] in zwei bezifferten Angeboten prozentuale Lizenzgebühren am Umsatz des [X.] forderte. Die verlangten [X.] betrugen, gestaffelt nach Land und Stand des jeweiligen [X.], zunächst zwischen 3 % und 10 % (erstes Angebot), später zwischen 5 % und 12,5 %, darunter 7,5 % für Umsätze in der [X.] (zweites Angebot, das im [X.] an die erstinstanzliche Aufrechterhaltung des Streitpatents im Einspruchsverfahren erging). Das verhandelnde Konzernunternehmen des [X.]-Konzerns beließ es unter Geltendmachung von Bedenken gegen die Bestandsfähigkeit des Streitpatents bei seinem Angebot auf Zahlung einer - vergleichsweise sehr niedrigen - Einmalsumme zur weltweiten Abgeltung sämtlicher Ansprüche.

Die [X.] hat die [X.] mit Klageschrift vom 17. August 2015 vor dem [X.] (4c O 48/15) wegen Verletzung des Streitpatents u. a. auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Mit Klage vom 5. Januar 2016 hat die Klägerin zu 1. die Erteilung einer Zwangslizenz am Streitpatent beantragt. Die [X.] zu 2. und 3. sind der Klage später beigetreten. Die [X.] hat der Klage widersprochen.

Im Laufe des vorliegenden Zwangslizenz-Klageverfahrens haben die [X.] mit [X.] vom 7. Juni 2016 beantragt, ihnen die Benutzung der Erfindung durch einstweilige Verfügung vorläufig zu gestatten. Mit Urteil vom 31. August 2016 hat der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren (3 [X.] (EP)) unter Zurückweisung des Antrags im Übrigen den [X.] den Vertrieb des Medikaments [X.] zur Behandlung von [X.]Infizierten und [X.] in den vier bereits auf dem Markt verfügbaren Abgabeformen vorläufig gestattet. Zugleich hat er die Entscheidung über die Festsetzung einer Lizenzgebühr und der Rechnungslegung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Die gegen das Senatsurteil gerichtete Beschwerde der [X.]n hat der [X.] im Verfahren X ZB 2/17 mit Urteil vom 11. Juli 2017 zurückgewiesen ([X.] 2017, 1017 - [X.]).

Das [X.] hat den Verletzungsrechtsstreit mit Beschluss vom 6. Oktober 2016 bis zur Entscheidung über das gegen das Streitpatent gerichtete Einspruchsbeschwerdeverfahren ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der [X.]n ist erfolglos geblieben.

Am 11. Oktober 2017 hat die Beschwerdekammer des [X.] das Streitpatent widerrufen. Daraufhin haben die [X.] den Rechtsstreit mit [X.] vom 18. Oktober 2017 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die [X.] hat sich der Erledigungserklärung nur teilweise angeschlossen. Hinsichtlich der Festsetzung von Lizenzgebühren und dem Anspruch auf Rechnungslegung hält sie den Rechtstreit in der Hauptsache nicht für erledigt.

Die [X.] sind der Auffassung, dass sich der Rechtsstreit durch die rückwirkende Nichtigerklärung des Patents in der Hauptsache vollständig erledigt hat. Mangels Rechtsgrundlage bestehe daher auch kein Vergütungsanspruch für die [X.] vom 12. September 2016 bis zum 11. Oktober 2017. Mit seinem rückwirkenden Widerruf sei das Streitpatent weggefallen, mit ihm der einzige Grund für die einstweilige [X.] und damit auch für eine Zahlungsverpflichtung. Der Sachverhalt sei rechtlich so zu behandeln, als habe das Streitpatent nie existiert.

Eine Gleichstellung der [X.] mit vertraglichen Lizenznehmern wäre angesichts des Scheiterns der [X.] widersprüchlich. Die Besonderheiten der Zwangslizenz, bei der durch [X.] hoheitlichen Akt ein eigenständiges Nutzungsrecht begründet werde, und bei der ein öffentliches Interesse im Vordergrund stehe, schlössen die Anwendung der zu vertraglichen Lizenzen entwickelten Grundsätze aus. Die [X.] hätten im Gegensatz zu einem vertraglichen Lizenznehmer durch die einstweilige Benutzungsanordnung auch keine faktische Vorzugsstellung erhalten, da ihre Unternehmensgruppe selbst über ein den Wirkstoff [X.] schützendes Patent verfüge. Auch [X.] sprächen gegen eine Verpflichtung der [X.] zur Zahlung von Lizenzgebühren. Dementsprechend bestehe auch keine Rechnungslegungspflicht.

Im Übrigen könne ein Anspruch auf Zahlung von [X.], selbst wenn er bestünde, ebenso wie ein Anspruch auf Rechnungslegung, nicht im Verfahren zur Erteilung einer Zwangslizenz vor dem [X.] geltend gemacht werden. Vielmehr handele es sich insoweit um einen anderen Streitgegenstand, für den nach § 143 [X.] die ordentlichen Gerichte zuständig seien. Hieran ändere die vom Senat vorgenommene Verlagerung der Entscheidung über die Vergütung der Zwangslizenz in das Hauptsacheverfahren nichts.

Bei der somit nach § 91a ZPO zu treffenden Kostenentscheidung seien die Kosten vollständig der [X.]n aufzuerlegen, denn ohne das erledigende Ereignis hätten die [X.] vollständig obsiegt. Hierzu verweisen sie im Wesentlichen auf die Entscheidungen des [X.]s und des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren. Zur Höhe der nach § 24 Abs. 6 [X.] angemessenen Vergütung wenden die [X.] vorsorglich ein, dass das Streitpatent keinen Beitrag zur Entwicklung von [X.] geleistet habe. Es könne daher nicht von der Lizenzierung eines fertig entwickelten Medikaments mit bestehender Marktzulassung ausgegangen werden. [X.]licher Ausgangspunkt der Berechnungen könne allenfalls die Situation des Jahres 2002 sein, in der die „Lead optimisation“ bzw. die Phase der „Entdeckung und präklinischen Prüfung“ stattgefunden habe, so dass die Ungewissheit über die weitere Entwicklung des Produkts einzubeziehen sei. Alle weiteren Entwicklungsschritte seien der Unternehmensgruppe der [X.] zuzurechnen, die den Wirkstoff [X.] vollständig selbst entwickelt und hierauf auch eine eigenes Patent erhalten habe, nämlich das - gegenüber dem Streitpatent zeitrangjüngere - Patent EP 1 441 735 ([X.] 602 09 381) der [X.] S.r.l. Für die Bestimmung der Höhe eines angemessenen [X.]s bieten die [X.] Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens an.

Bei der mit [X.] der [X.] vom 21. Dezember 2016 vorgenommenen Anpassung des Klageantrags an den Umfang der vom Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren erteilten einstweiligen Benutzungsanordnung handele es sich nicht um eine teilweise Klagerücknahme sondern um eine Klarstellung des Antrags. Zumindest falle diese Änderung des Klageantrags im Vergleich zum gesamten Streitgegenstand nur minimal ins Gewicht.

Die [X.] beantragen sinngemäß,

die Kosten des Rechtsstreits der [X.]n aufzuerlegen.

Hilfsweise wird die Höhe der Vergütung für den [X.]raum vom 12. September 2016 bis zum 11. Oktober 2017 in das Ermessen des Gerichts gestellt, wobei die [X.] als Fixzahlung von nicht mehr als … Millionen US-$ oder hilfsweise als laufende Lizenzgebühr in Höhe von nicht mehr als 1,1 % der durch die [X.] in der Bundesrepublik [X.] mit folgenden Darreichungsformen erzielten [X.] festgesetzt wird:

- 400 mg Filmtabletten, zugelassen unter der Nummer [X.]/1/07/436/001 und [X.]/1/07/436/002,

- 25 mg Kautabletten, zugelassen unter der Nummer [X.]/1/07/436/003,

- 100 mg Kautabletten, zugelassen unter der Nummer [X.]/1/07/436/004,

- 100 mg Granulat zur Zubereitung oral einzunehmender Suspensionen unter der Nummer [X.]/1/07/436/005.

Weiter hilfsweise wird die Höhe der Vergütung gänzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt.

Die [X.] beantragt sinngemäß,

die von den [X.] an die [X.] zu zahlende Lizenzgebühr für die einstweilige Benutzungsgestattung (B[X.] 3 [X.] (EP) und BGH X ZB 2/17) festzusetzen,

wobei die Höhe der Lizenzgebühr in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, allerdings mindestens 8 % vom Umsatz der [X.] mit den von der einstweiligen Benutzungsgestattung umfassten Darreichungsformen von [X.] in [X.] beträgt,

die [X.] zu verpflichten, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziff. I des Tenors des Urteils des [X.]s vom 31. August 2016 (3 [X.] (EP)) näher bezeichneten, unter die einstweilige Benutzungsgestattung fallenden Handlungen im [X.]raum vom 12. September 2016 bis zum 11. Oktober 2017 begangen haben,

und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses unter Angabe der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und unter Angabe von Typenbezeichnungen sowie aufgeschlüsselt nach den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren.

Nach Auffassung der [X.]n hat sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Festsetzung von Lizenzgebühren und dem Anspruch auf Rechnungslegung nicht erledigt. Die [X.] hätten von der einstweiligen Benutzungsanordnung in der [X.] vom 12. September 2016 bis zum Widerruf des Streitpatents am 11. Oktober 2016 Gebrauch gemacht. Dazu führt die [X.] - insoweit unwidersprochen - aus, dass die [X.] am 12. September 2016 die Sicherheit gemäß Ziff. [X.] vom 31. August 2016 in Form einer Bankbürgschaft über … [X.]R per Gerichtsvollzieher an die [X.]nvertreter zugestellt hätten. Zudem sei den Vertretern der [X.]n in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 13. September 2016 die Prozesskostensicherheit gemäß Ziff. [X.]. des [X.] übergeben worden. Die [X.] ist der Auffassung, dass die [X.] damit trotz des Widerrufs des Streitpatents - ähnlich wie bei vertraglichen Lizenzen - zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verpflichtet seien.

Die damit noch festzusetzende Lizenzgebühr sei in Höhe von mindestens 8 % der Umsätze mit dem Arzneimittel [X.] angemessen. Die [X.] verweist hierzu auf den Senatsbeschluss vom 25. Januar 2016 über die vorläufige Festsetzung des Streitwerts. Allerdings sei kein pauschaler Abschlag in Höhe von 50 % für die Nichtausschließlichkeit der Zwangslizenz gerechtfertigt. Denn zum einen entspreche eine Zwangslizenz faktisch einer exklusiven Lizenz, da sie stets nur einem einzigen [X.] erteilt werden könne, während weitere [X.] kein öffentliches Interesse mehr geltend machen könnten. Zum anderen würde ein solcher Abschlag zu einer verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten Besserstellung des Zwangslizenznehmers gegenüber vertraglichen Lizenznehmern führen, zumal einfache Lizenzen wegen des [X.] von Nebenpflichten häufig sogar höher vergütet würden als ausschließliche Lizenzen. Für diesen noch offenen Teil des Rechtsstreits seien die Kosten den [X.] aufzuerlegen, da sie den Rechtstreit in der Hauptsache für vollständig erledigt hielten und für den fraglichen [X.]raum keine Lizenzgebühr zahlen wollten.

Hinsichtlich des übrigen Teils des Rechtsstreits hat sich die [X.] sinngemäß der Erledigterklärung der [X.] angeschlossen. Bei der nach § 91a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 84 [X.] zu treffenden Kostenentscheidung hätten die [X.] die Kosten zu 3/5 zu tragen. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand wäre die Zwangslizenzklage in der Hauptsache allenfalls teilweise begründet gewesen. Neben dem Umstand, dass - bei weiter rückläufigen Verschreibungszahlen von [X.] - ohnehin nur ein geringer Teil der [X.] und AIDS-Patienten mit [X.] behandelt werde, wobei zudem 2016 mit dem Präparat Genvoya ein neues, den Wirkstoff [X.] enthaltendes Präparat mit vergleichbaren Verschreibungszahlen hinzugekommen sei, hätte die Zwangslizenz auch ohne weiteres auf die Behandlung von Patienten beschränkt werden können, die aus ärztlicher Sicht auf [X.] angewiesen seien. Für eine verfassungsrechtlich problematische überschießende, d. h. über das Erforderliche hinausgehende Zwangslizenz sei ein öffentliches Interesse weder von den [X.] dargetan noch sonst ersichtlich.

Zudem sprächen [X.] für eine weitgehende Kostenauferlegung zu Lasten der [X.]. Das Zwangslizenzverfahren hätte vermieden werden können, wenn die [X.] ernsthaft über eine vertragliche Zwangslizenz verhandelt hätten, statt einen außergerichtlichen Dialog zu verweigern. Auch hätten die [X.], die die Bestandskraft des Streitpatents in Frage gestellt hätten, auf das von ihnen geführte Einspruchsverfahren vertrauen und die Entscheidung des [X.] abwarten können.

Außerdem hätten die [X.] weitere mindestens 1/5 und somit insgesamt mindestens 4/5 der Kosten des Rechtsstreits wegen einer Teil-Klagerücknahme zu tragen. Die mit [X.] der [X.] vom 21. Dezember 2016 vorgenommene Umstellung des ursprünglich allgemein auf die [X.] von [X.] gerichteten Klageantrags auf die im Senatsurteil vom 31. August 2016 genannten vier Abgabeformen stelle eine teilweise Rücknahme der Klage dar, denn die zum [X.]punkt der Klageeinreichung noch im [X.] befindliche Ausführungsform [X.] 1200 mg (2 x 600 mg) sei nicht mehr vom Antrag erfasst. Hierfür hätten die [X.] nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten zu tragen.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt haben, ist vorliegend noch über die im Urteil des [X.]s vom 31. August 2016 in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (3 [X.] (EP)) vorbehaltene Entscheidung über die Festsetzung einer Lizenzgebühr und der Rechnungslegung sowie über die Kostenverteilung zu befinden.

Die Lizenzgebühr ist auf 4 % des [X.] der in Ziffer I dieses Urteils bezeichneten Präparate festzusetzen. Die [X.] haben der Beklagten weiter Rechnung zu legen über die gemäß Ziff. I des vorgenannten Urteils im [X.]raum vom 12. September 2016 bis zum 11. Oktober 2017 vorgenommenen [X.].

1. Hinsichtlich der Höhe der von den Klägerinnen an die Beklagte zu zahlenden Lizenzgebühren und der beantragten Rechnungslegung ist keine Erledigung des Rechtsstreits eingetreten.

a) Der Erledigterklärung der Klägerinnen vom 18. Oktober 2017 hat sich die Beklagte nur teilweise angeschlossen. Hierbei hat sie den Rechtsstreit bezüglich der Höhe der Lizenzgebühr für den [X.]raum vom 12. September 2016 bis 11. Oktober 2017 ausdrücklich ausgenommen und insoweit Festsetzung der Lizenzgebühr sowie Verpflichtung der Klägerinnen zur Rechnungslegung beantragt.

b) Es sind auch keine Umstände eingetreten, durch die der Rechtsstreit hinsichtlich der Festsetzung der Lizenzgebühr und Anordnung der Rechnungslegung gegenstandslos geworden ist und sich damit in der Hauptsache vollständig erledigt hat. Mit Urteil vom 31. August 2016 hat der [X.] den Klägerinnen die einstweilige Benutzung des [X.] für bestimmte Abgabeformen des [X.] gestattet. Zugleich hat er die Entscheidung über die Festsetzung einer Lizenzgebühr und der Rechnungslegung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (Ziff. II[X.] des Urteils; vgl. a. Ziff. V. 1. der Entscheidungsgründe). Die damit in das Hauptsacheverfahren überwiesene Entscheidung über die Festsetzung der Lizenzgebühr und die Rechnungslegung ist folglich noch offen.

Entgegen der Auffassung der [X.] ist sie nicht durch den Widerruf des [X.] am 11. Oktober 2017 gegenstandslos geworden. Denn die [X.] haben zwischenzeitlich von der einstweiligen [X.] Gebrauch gemacht. Nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien haben die [X.] am 12. September 2016 eine Sicherheit gemäß Ziff. [X.] vom 31. August 2016 in Form einer Bankbürgschaft über … [X.] (Anlage [X.] der Beklagten) per Gerichtsvollzieher an die Beklagtenvertreter zugestellt (Schriftsätze der [X.] v. 21. Dezember 2016, S. 4, Ziff. 4. und der Beklagen v. 2. November 2017, S. 4 f.). Zudem haben sie in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 13. September 2016 die Prozesskostensicherheit gemäß Ziff. V[X.] des [X.] übergeben. Damit haben sie zu erkennen gegeben, dass ihre weitere Benutzung des patentgeschützten Gegenstands (die hier zu unterstellen ist, vgl. z. B. [X.]-Rogge/[X.], [X.], 11. Aufl., § 24 [X.], Rn. 11, 35) von da an auf der Grundlage der einstweiligen Benutzungsgestattung erfolgt, mithin keine Verletzung des Patents darstellt. Somit ist ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr gemäß § 24 Abs. 6 Satz 4 [X.] entstanden.

Erst mit dem Widerruf des [X.] ist die einstweilige [X.] gegenstandslos geworden (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., § 85 [X.], Rn. 14; [X.], [X.], 8. Aufl., § 85 [X.], Rn. 17; [X.]/ [X.], [X.], 4. Aufl., § 85 [X.], Rn. 18). Dementsprechend ist für die [X.] vom 12. September 2016 bis zum 11. Oktober 2017 die Lizenzgebühr festzusetzen und die Rechnungslegung anzuordnen. Der Rechtsstreit ist insoweit nicht erledigt.

c) Die hiergegen von den Klägerinnen vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Zwar ist das Streitpatent durch dessen Widerruf mit Wirkung ex tunc vernichtet worden, so dass damit automatisch die mit Urteil des [X.]s vom 31. August 2016 erlassene [X.] endete. Dies lässt jedoch den aus § 24 Abs. 6 Satz 4 [X.] folgenden Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Lizenzvergütung für die [X.] vom 31. August 2016 bis zum 11. Oktober 2017 nicht rückwirkend entfallen bzw. entzieht ihm nicht nachträglich die Rechtsgrundlage ([X.], a. a. O., § 24, Rn. 9 a. E., Rn. 46). Ähnlich wie bei vertraglichen Lizenzen sind auch erzwungene Lizenzen mit Unsicherheiten behaftete Geschäfte, bei denen keine Gewissheit über den dauernden Bestand des lizenzierten Schutzrechts besteht. Bei vertraglichen Lizenzen ist es anerkannt, dass der Rechtsbestand des Lizenzvertrags für die Vergangenheit unberührt bleibt ([X.]-Ullmann/Deichfuß, a. a. O., § 15, Rn. 192) und eine Zahlungspflicht für die Vergangenheit zumindest solange bestehen bleibt, wie das Schutzrecht im Wettbewerb tatsächlich respektiert wird ([X.] 2005, 935, 937 - Vergleichsempfehlung II; [X.], a. a. O., Rn. 193, § 22, Rn. 89), so dass dem Lizenznehmer durch die Lizenz eine vorteilhafte Stellung erwachsen ist ([X.], a. a. O., § 15, Rn. 193 m. w. N.).

Von einer vergleichbaren vorteilhaften Stellung der [X.] ist auch vorliegend in Bezug auf die einstweilige Benutzungsgestattung auszugehen. Zugunsten der [X.] entfaltete sie vor allem Schutz gegenüber einem etwaigen vorläufig vollstreckbaren [X.] des [X.] im [X.], mit dem die [X.] an der weiteren Vermarktung ihres Medikaments [X.] gehindert gewesen wären. Dies haben die [X.] als Antragstellerinnen des einstweiligen [X.] zur Darlegung eines [X.] auch geltend gemacht (vgl. Antragsschrift vom 7. Juni 2016 im Verfahren 3 [X.] (EP), S. 4, unter Ziff. 4. bis 5., und S. 24 unter Ziff. 4.) und zuletzt im Hauptsacheverfahren nochmals vorgetragen (Schriftsatz vom 14. November 2017, S. 12 unter Ziff. 2.). Ein [X.] war auch deshalb zu befürchten, weil das Patent von der Einspruchsabteilung des [X.] erstinstanzlich aufrechterhalten worden ist und eine Entscheidung im Einspruchsbeschwerdeverfahren für die nähere [X.] nicht in Aussicht stand.

, da dieses (eigene) Patent etwaige gerichtliche Unterlassungsgebote auf der Grundlage des [X.] nicht hätte verhindern können. Dementsprechend besteht auch eine Pflicht aus § 24 Abs. 6 Satz 4 [X.] zur Zahlung einer Lizenzgebühr für die [X.] vom 31. August 2016 bis zum 11. Oktober 2017, die nicht rückwirkend entfallen ist.

Soweit die [X.] weiter einwenden, dass ein Vergleich mit vertraglichen Lizenzen schon deshalb fehlgehe, weil sie einen solchen Lizenzvertrag nicht abgeschlossen hätten, vermag dies ebenfalls nicht zu überzeugen. Denn zum einen ist die Interessenlage hinsichtlich der dem Lizenznehmer aus der Lizenz erwachsenen vorteilhaften Stellung durchaus vergleichbar. Eine (einstweilige) Zwangslizenz dürfte als hoheitlich begründete [X.] sogar noch eher als eine vertragliche Lizenz geeignet sein, von Gerichten, Behörden und Wettbewerbern respektiert zu werden. Zum anderen haben die [X.] bzw. das für ihren Konzern verhandelnde Unternehmen nach ihrem eigenen Vortrag zunächst eine vertragliche Lizenzvereinbarung angestrebt. Erst als dieses Bemühen erfolglos blieb, haben sie ersatzweise eine Zwangslizenz beantragt und im einstweiligen Verfügungsverfahren auch eine entsprechende Nutzungserlaubnis erhalten. Wer eine Zwangslizenz beantragt, hat dann auch im Erfolgsfall die in § 24 Abs. 6 Satz 4 [X.] bestimmte Vergütungsverpflichtung zu übernehmen und kann sich dieser nicht mit dem Hinweis entziehen, eine vertragliche Lizenzvereinbarung sei nicht zustande gekommen. Letzteres ist kein Hinderungsgrund, sondern vielmehr eine Voraussetzung für die Erteilung der Zwangslizenz und damit auch für das Entstehen des Vergütungsanspruchs (§ 24 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 Satz 4 [X.]).

Nicht durchgreifend ist weiter die Erwägung der [X.], dass der vertragliche [X.] von einer Vereinbarung absehen und das Risiko einer Unterlassungsverfügung eingehen könne, während der [X.] im Hinblick auf das überwiegende öffentliche Interesse an der weiteren Verfügbarkeit eines Medikaments keine wirtschaftlich vernünftige Abwägung treffen könne, so dass das Risiko der späteren Nichtigerklärung des [X.] zu Unrecht ausschließlich dem - auch im öffentlichen Interesse handelnden - [X.] aufgebürdet würde. Weder der Gesetzgeber noch der [X.] gehen davon aus, dass die wirtschaftlichen Erwägungen eines [X.]s regelmäßig davon bestimmt werden, dass er (auch) im öffentlichen Interesse handelt. Bei dem öffentlichen Interesse handelt es sich um die wesentliche Voraussetzung für die Erteilung einer Zwangslizenz, die erfüllt sein muss, um überhaupt eine Zwangslizenz erhalten zu können. Die wirtschaftlichen Erwägungen, ob und zu welchen Bedingungen der [X.] bereit ist, eine vertragliche Lizenz, ersatzweise eine Zwangslizenz zu erwerben, wird er hingegen in erster Linie nach den Bedürfnissen seines Unternehmens ausrichten und in der Regel nicht etwa aus altruistischen Motiven (vgl. a. [X.] 2017, 1017, Rn. 92 - [X.]). Wenn er dann nicht bereit oder in der Lage ist, eine Lizenzgebühr zu entrichten, die in der Weise angemessen ist, dass sie ihm - als Obergrenze - zumindest die Aufrechterhaltung des Betriebs gestattet (vgl. z. B. [X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 33), so kann und wird er ungeachtet eines etwaigen öffentlichen Interesses auf der Grundlage einer wirtschaftlich vernünftigen Abwägung ebenso von einer Zwangslizenzklage absehen oder von der Zwangslizenz keinen Gebrauch machen, wie ein „normaler“ [X.] vom Abschluss einer vertraglichen Lizenzvereinbarung absehen würde. Hätte der Gesetzgeber hingegen über die - nur ausnahmsweise mögliche - Gewährung einer Zwangslizenz hinaus eine weitere Begünstigung des Lizenznehmers vorgesehen, etwa in Form einer von den üblichen vertraglichen Gestaltungen abweichenden Risikoverteilung zu Lasten des ohnehin bereits durch die Zwangslizenz belasteten [X.], so hätte er dies in § 26 Abs. 4 [X.] zum Ausdruck gebracht.

Auch der Vergleich der [X.] mit der Schadensersatzpflicht eines Patentverletzers, die bei Wegfall des Patents entfällt, wobei etwaige Schadensersatzleistungen mangels Rechtsgrunds zurückgefordert werden können, überzeugt nicht. Vorliegend haben es die [X.] eben nicht darauf ankommen lassen, möglicherweise wegen Patentverletzung verurteilt zu werden und ihr Medikament vom Markt nehmen zu müssen. Vielmehr haben sie vor der Beschwerdeentscheidung im Einspruchsverfahren um eine vertragliche Lizenz, sodann ersatzweise um eine Zwangslizenz nachgesucht und, mit der Sicherheit, ihren Vertrieb aufrecht erhalten zu können, auch bekommen. Dann aber haben sie auch die in § 24 Abs. 6 [X.] bestimmten Rechtsfolgen zu tragen.

Auch die „[X.]“ der [X.] (Schriftsatz vom 14. November 2017, S. 6 unter Ziff. 4) sind für den [X.] nicht durchgreifend. Zwar mag es billig sein, dass der Inhaber eines nichtigen Patents, das einen unentbehrlichen medizinischen Gegenstand schützt, nicht mehr vom Patent profitieren soll als jeder andere Patentinhaber auch. Ihm dürfen deswegen aber auch keine besonderen Nachteile erwachsen. Wer eine Zwangslizenz erdulden muss, soll nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers dafür auch angemessen bezahlt werden (§ 24 Abs. 6 Satz 4 [X.]).

Weiter überzeugt auch die Erwägung der [X.] nicht, dass ein vernünftiger [X.] bei der nach der Rechtsprechung des [X.] des [X.] gebotenen rückschauenden Betrachtung (vgl. [X.]-Grabinski/[X.], a. a. O., § 139, Rn. 64; Busse, a. a. O., § 139, Rn. 165 [X.]. m. w. N.) am [X.] (11. Oktober 2017) keine Lizenz genommen hätte. Denn auch rückblickend ist ungewiss, ob und wie das [X.] im September 2016 entschieden hätte, wenn der [X.] nicht eine einstweilige [X.] erteilt hätte. Zudem hätte ein freier Lizenznehmer, der die Erfindung vor einer Entscheidung über die Bestandskraft des Patents nutzen will, auch rückblickend in Kenntnis des späteren Widerrufs des Patents, einen Lizenzvertrag erwogen, um vor einer etwaigen Unterlassungsverfügung oder einem vorläufig vollstreckbaren [X.] aus dem bis zum Widerruf oder der Nichtigerklärung wirksamen Patent geschützt zu sein.

2. Der [X.] hält ein Lizenzentgelt in Höhe von 4 % des Nettoverkaufspreises der von der einstweiligen [X.] erfassten Präparate nach den Umständen des Falles für angemessen und dem wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz entsprechend (§ 24 Abs. 6 Satz 4 [X.]).

a) Nach § 24 Abs. 6 Satz 4 [X.] hat der Patentinhaber gegen den Inhaber der Zwangslizenz Anspruch auf eine Vergütung, die nach den Umständen des Falles angemessen ist und den wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz in Betracht zieht. Bei der Bemessung der Vergütungshöhe bietet es sich an, sich an derjenigen Lizenzgebühr zu orientieren, die unter den Umständen des [X.]eiligen Einzelfalls in einem Lizenzvertrag vereinbart würde (vgl. [X.] 2017, 1017, Rn. 28 - [X.]). Der [X.] geht damit von einem Ansatz aus, wie er in Rechtsprechung und Literatur gleichermaßen sowohl bei der Bemessung der Vergütungshöhe von [X.] nach § 24 Abs. 6 [X.] (vgl. z. B. [X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 33 m. w. N.), der Vergütungsfestsetzung nach § 23 Abs. 4 [X.] (vgl. z. B. B[X.] [X.] 90, 329; DPA [X.] 88, 324), der Festsetzung der Vergütung nach dem Arbeitnehmererfindungsgesetz ([X.], 4. Aufl., [X.] Nr. 5, Rn. 26, [X.] Nr. 6 u. 7) als auch der Schadensberechnung nach § 139 [X.] i. V. m. § 287 Abs. 1 ZPO im Wege der - abstrakten - Lizenzanalogie (vgl. z. B. [X.], a. a. O., § 139 [X.], Rn. 63a, 65 m. w. N.) angewendet wird, nämlich einem Vergleich mit üblicherweise frei vereinbarten Lizenzsätzen, [X.]eils unter Berücksichtigung der Besonderheiten des [X.]eiligen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien und der Umstände des Einzelfalls. Den hiergegen von den Klägerinnen geäußerten Bedenken gegen die Anwendung der Lizenzanalogie im Schadensersatzrecht (vertraulicher Schriftsatz v. 14. November 2017, S. 4, Ziff. 1.), ist entgegenzuhalten, dass bei der Lizenzanalogie Erwägungen und Faktoren, wie sie Parteien bei der Bemessung einer fiktiven vertraglichen Lizenzgebühr berücksichtigt hätten, auf die [X.] nach § 139 Abs. 2 [X.] übertragen werden (vgl. [X.]-Voß, [X.], 10. Auflage, § 139 [X.], Rn. 111 f., 120), nicht umgekehrt. Auf das [X.]tgelt lassen sich die Grundsätze der Lizenzanalogie damit erst recht anwenden. Erwägungen, die allein dem Schadensersatzrecht zuzuordnen sind, wie etwa der Gedanke der vollständigen Gewinnabschöpfung, haben hier außen vor zu bleiben.

Maßgeblich ist demnach, was bei einer vertraglichen Einigung ein vernünftiger Patentinhaber fordern und ein vernünftiger Lizenznehmer gewähren würde (vgl. [X.] 171, 227, 239; [X.], a. a. O., § 24 [X.] Rn. 33). Allgemein hat sich die Bemessung der Vergütung innerhalb von zwei Grenzen zu halten: Sie soll dem Patentinhaber eine angemessene Entschädigung gewähren, sie soll aber auch dem [X.] die Aufrechterhaltung seines Betriebs gestatten. Im Übrigen ist das Gericht auf die ihm von den Parteien dargebotenen Anhaltspunkte angewiesen und kann nur schätzungsweise auf einen bestimmten Satz kommen (vgl. [X.] 143, 223, 229; B[X.] GRUR 94, 98, 103; B[X.]E 32, 184, 199, Ziff. 7; [X.], a.a.O.).

Von Bedeutung ist namentlich der Umfang der dem [X.] gestatteten und von ihm beabsichtigten Benutzung ([X.] 126, 266, 271; [X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 33; vgl. a. Rn. 31). Maßgeblich sind auch die Bedeutung des Patents (Fortschritt, erfinderische Tätigkeit) und die Stellung, die seine Benutzung dem Berechtigten verleihen (vgl. [X.], a. a. O., § 24 [X.] Rn. 33 unter Hinweis auf [X.] 1938, 836, 837). Grundsätzlich ist die Höhe der Vergütung einzelfallbezogen anhand der konkreten Umstände und auf Basis des tatsächlichen wirtschaftlichen Wertes der Zwangslizenz zu ermitteln (vgl. [X.], a. a. O., § 24 [X.] Rn. 33). Hierbei sind sowohl die Bestandskraft des Patents, als auch die Erfindungsbenutzung bzw. Verletzung des Patents zu unterstellen (vgl. [X.], § 24 [X.], Rn. 9 und 11; [X.] 143, 223, 228, Ziff. I[X.]).

b) Bei der Festsetzung der Lizenzgebühr, wie sie üblicherweise in Prozentsätzen vom Verkaufspreis des Lizenznehmers bemessen wird, sind in der Vergangenheit im [X.] zumeist [X.] von 2 bis 10 % genannt worden (vgl. B[X.]E 32, 184, 199 m. w. N.). In älteren Entscheidungen wurden für Pharmazeutika auch höhere Lizenzsätze bis zu 15 % genannt (vgl. [X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 34 m. w. N.).

Auch in der aktuelleren Übersicht Groß/Strunk, Lizenzgebühren, 4. Aufl. (2015), die - mit unterschiedlichen Stellen - als Anlagen [X.]7, [X.] 20, [X.]eS 2 bis 4 von beiden Parteien angeführt wird, werden für „therapeutische Produkte“ Sätze zwischen 5 % und 10 % (S. 101) und für „Pharmazeutika“ zwischen 5 und 15 % (S. 93, 104) genannt, wenngleich auf der Basis älterer Quellen. Die grundsätzliche prozentuale Bewertung von Lizenzen in diesem [X.] scheint sich also in den vergangenen Jahrzehnten nicht durchgreifend geändert zu haben. Dem [X.] sind auch keine gravierenden technischen oder wirtschaftlichen Umwälzungen bekannt, wie sie beispielsweise seit etwa 25 Jahren im Bereich der IT- und Kommunikationstechnik zu beobachten sind, die einen möglichen Anlass zu einer fundamentalen Neubewertung geben könnten. Auch von den Parteien, die [X.]eils nur Beispielsfälle zur Stützung der von ihnen vertretenen Positionen genannt haben, sind solche Entwicklungen nicht vorgetragen worden.

Der [X.] geht daher, ähnlich wie bereits in seinem eine Zwangslizenz für das Arzneimittel „[X.]“ gewährenden Urteil vom 7. Juni 1991 (3 Li 1/90 ([X.]), B[X.]E 32, 184, 199) von einem allgemeinen üblichen Rahmen von 2 bis 10 %, eher von 5 bis 10 % aus, der bei Pharmazeutika allerdings - wenn auch seltener - durchaus auch zwischen 5 bis 15 % liegen kann.

c) Orientiert man sich also an dem, was die Parteien unter den Umständen des Einzelfalls in einem Lizenzvertrag vereinbaren würden (vgl. [X.], a. a. O., Rn. 28 - [X.]), so wird angesichts der besonderen Situation, in der sich der Konzern der Klägerinnen in der [X.] der Wirksamkeit des [X.] befunden hat, im Ausgang der Überlegungen von einer weitgehenden Ausschöpfung des möglichen [X.]s nach oben auszugehen sein. Denn bereits zu Beginn des [X.] produzierte und vertrieb der M… seit fast 10 Jahren das Medikament [X.] mit dem bis 2014 einzigen ungeboosteten [X.] ([X.]), mit dem Umsätze in Höhe von jährlich ca. … US-$ weltweit, in [X.] in Höhe von ca. … € erzielt worden sind (von der Beklagten als „Blockbuster“ bezeichnet).

Ein konkurrierendes Arzneimittelunternehmen, das ein Patent innehat, unter dessen Schutzbereich der Wirkstoff [X.] fällt, wird unter diesen Umständen naheliegend das Drohpotential seines Patents ausspielen wollen, besonders wenn es, wie die Beklagte und ihre Kooperationspartner, konkurrierende Arzneimittel vertreibt. Hierbei wird ein Patentinhaber überhaupt nur dann bereit sein, eine Lizenz an seinen Konkurrenten zu vergeben, wenn er selbst Gewinn erzielen kann. Dabei wird der Patentinhaber berücksichtigen, dass er Zuwächse mit den eigenen Produkten (hier: [X.] und [X.]) erzielen könnte, wenn er, anstatt eine Lizenz zu vergeben, das Konkurrenzprodukt (hier: [X.]) mit Hilfe seines Patents aus dem Markt drängen könnte. Ein wirtschaftlich vernünftiger Patentinhaber würde in dieser Situation also nur dann eine Lizenz an seinen Konkurrenten vergeben und damit den Verbleib des Konkurrenzprodukts auf dem Markt ermöglichen, wenn er den entgangenen Zuwachs beim eigenen Produkt mindestens kompensieren könnte (vgl. a. Gutachten [X.] v. 6. Juni 2016 ([X.] 5), Ziff. III).

Das [X.] wird im Bereich der [X.]-/AIDS-Medikamente über das „normale“ Drohpotential eines [X.]s hinaus zusätzlich dadurch verschärft, dass die Patienten im Falle eines [X.]s von [X.] notgedrungen auf andere Arzneimittel aus dem Bereich der sog. Kombinationspartner 2 bzw. 3

Damit eng verknüpft spielt auch der bei vertraglichen Lizenzen als erhöhend zu berücksichtigende Gedanke des Fehlens einer Ausweichlösung eine Rolle, bei dem es sich um einen Gesichtspunkt von in der Regel erheblichem Gewicht handelt (vgl. [X.] 1993, 897 (1.b) [X.]) - Mogulanlage; [X.], a. a. O., § 139 [X.], Rn. 66; [X.], § 139 [X.], Rn. 113, 122 d). Das o. g. [X.] wird vorliegend erst dadurch ermöglicht bzw. verschärft, dass es für die [X.] keine technisch-wirtschaftliche Alternative gibt, mit der sie den drohenden [X.] ihres Produkts [X.] kompensieren könnten. Denn unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob es eine medizinische Ausweichlösung für den Wirkstoff [X.] gibt, die der [X.] und der [X.] für bestimmte Patientengruppen verneint haben, besteht jedenfalls für die [X.] keine technisch-wirtschaftliche Ausweichmöglichkeit in Form eines für die [X.] zugelassenen Arzneimittels mit einem anderen, nicht unter das Streitpatent fallenden Wirkstoff, der in identischer oder ähnlicher Weise wie [X.] die Integrase hemmt.

Für einen Arzneimittelhersteller in der Situation der [X.] wird es daher kaum als Alternative in Betracht gezogen werden, es auf einen Verletzungsprozess ankommen zu lassen und während dessen auf den Erfolg des [X.] zu vertrauen. In ihrem Ausgangspunkt orientiert sich die Bewertung daher an den höchsten, noch üblichen [X.] im Bereich der Pharmazeutika, die bei etwa 15 % liegen. Hierbei wäre üblicherweise ein Abschlag dafür vorzunehmen, dass hier nur ein reines [X.], nicht aber ein von der Beklagten fertig entwickeltes und zugelassenes Arzneimittel lizenziert wird. Andererseits wird wegen der für die [X.] besonders bedrohlichen Situation auch ein die üblichen Lizenzsätze noch übersteigender [X.] in Betracht kommen, der diesen Abschlag zumindest teilweise wieder aufwiegen kann. Im Ansatz der Überlegungen wird also von einem außerordentlich hohen Lizenzsatz für ein [X.] im Bereich von 10 % bis 15 % auszugehen sein.

d) Hierbei wird die Bewertung jedoch nicht stehenbleiben, selbst wenn man von einer für den Hersteller des Produkts [X.] kaum auszuweichenden Zwangslage ausgeht. Vielmehr sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die o. g. anerkannten Kriterien der Lizenzhöhenbemessung auf Angemessenheit und fairen Interessenausgleich gerichtet sind. Ansonsten müsste ohne jegliche Faktorenbewertung allein die „Höchst-Schmerzgrenze“ des [X.]s ausgelotet und festgesetzt werden, die im Fall der Klägerinnen laut ihrem Gutachter R… bei etwa … % liegen würde (vgl. Gutachten R… vom 6. Juni 2016 ([X.] 5), S. 5, Ziff. 14). Eine [X.] Lizenzbemessung entspricht jedoch erkennbar nicht den zur Lizenzhöhe von [X.] entwickelten Grundsätzen (vgl. deren Zusammenfassung in [X.], a. a. O., § 24 Rn. 33).

e) Als besonders gewichtiger weiterer Faktor, der vorliegend wesentlichen Einfluss auf die Höhe der Vergütung hat, ist vor allem die Bedeutung des Patents im Sinne des technischen Fortschritts bzw. der erfinderischen Tätigkeit zu berücksichtigen (vgl. z.B. [X.], a. a. O., § 139 [X.] Rn. 122 f.) und j); Busse, [X.], 8. Aufl., § 24 [X.], Rn. 79 a. E.). Ein vernünftiger und wirtschaftlich handelnder Arzneimittelhersteller wird für eine unfertige Erfindung nicht den gleichen Preis zahlen wollen wie für eine fertige Erfindung. Ist die Lehre des [X.] unfertig, was vorliegend allein in Bezug auf den von der Zwangslizenz erfassten Wirkstoff [X.] zur Behandlung von [X.]/AIDS zu beurteilen ist, so wird ein vernünftiger [X.], der die Lehre des [X.] unter Einsatz zusätzlicher eigener erfinderischer Leistung erst noch zum [X.] weiterentwickeln muss bzw. hypothetisch hätte weiterentwickeln müssen, nur für den vom Patent erbrachten [X.], nicht aber für seinen Eigenbeitrag zahlen wollen. Hierbei geht es nicht um eine Beurteilung der [X.] im Sinne eines Widerrufs- oder Nichtigkeitsgrunds sondern allein um die Bestimmung des auf das Patent fallenden Anteils am [X.], wobei parallele Betrachtungen naturgemäß nicht auszuschließen sind.

Unbeschadet des gesondert zu berücksichtigenden Faktors der Mitbenutzung eigener Schutzrechte des Lizenznehmers (s. dazu unten f)), kann bei dieser Betrachtung allerdings nicht die Sichtweise der [X.] maßgebend sein, die darauf abstellen wollen, dass der Wirkstoff [X.] in Forschungseinrichtungen ihres Konzerns vollständig selbst entwickelt worden sei (vgl. z. B. vertraulicher Schriftsatz v. 21. Dezember 2016, ab S. 39, Ziff. (2) bis S. 45). Damit wäre der Beitrag des [X.] automatisch auf „Null“ zu setzen. Maßgeblich muss vielmehr sein, was das Streitpatent, so wie es erteilt oder aufrechterhalten ist, selbst offenbart, während weiterer Stand der Technik, soweit er nicht im Streitpatent selbst genannt wird, ebenso wie etwaige Eigenentwicklungen des [X.]s oder Dritter außer Betracht zu bleiben haben. Alles andere würde auf eine inzidente Prüfung auf erfinderische Tätigkeit hinauslaufen, nämlich auf eine Prüfung, was das Patent gegenüber dem Stand der Technik und sogar gegenüber unveröffentlichten (Eigen-) Entwicklungen des [X.]s leistet. Dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass die Bestandskraft des Patents im Zwangslizenzverfahren zu unterstellen ist (dazu [X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 9). Sodann ist zu bestimmen, welchen Beitrag ein Fachmann ausgehend von der [X.] des [X.] noch leisten musste bzw. müsste, um auf der Suche nach einem antiviralen Mittel gegen [X.]/AIDS zu [X.] zu gelangen. Wie oben ausgeführt, ist hierbei etwaiger weiterer Stand der Technik auszublenden.

Vorliegend besteht der vom Streitpatent zur Entwicklung von [X.] (vor-) geleistete [X.] bzw. der Beitrag des Patents zum technischen Fortschritt in Richtung auf den Wirkstoff [X.] allein in einem ersten Ansatz in dem als [X.],β-ene-keto-Strukturelement aufweisenden Pyrimidin-6-on-5-hydroxy-Rests (Streitpatent S. 3, [X.] 5 f. i. V. m. Anspr. 1 und 8), dessen Anteil an der (Weiter-) Entwicklung zu [X.] nicht über diesen bruchstückhaften Ausgangspunkt hinausgeht. Zwar wird [X.] von den Patentansprüchen 1 und 8 erfasst, jedoch gehen aus dem Streitpatent weder [X.] selbst noch andere Einzelverbindungen hervor, die den (5-Methyl-1,3,4-oxadiazol-2-yl)[X.] in 2-Position des 6-Oxo-1,6-dihydropyrimidin-5-hydroxy-4-carboxamid des [X.]s oder strukturelle Abwandlungen davon aufweisen.

Ausgehend vom [X.]sgehalt des [X.] musste der Fachmann also diese konkreten Reste als für einen Integrase-Hemmstoff geeignet strukturell weiterentwickeln. Das Streitpatent vermittelt damit letztlich nur in sehr geringem Umfang eine Basisinformation bzw. einen Ansatz, von dem aus eine (fiktive) Weiterentwicklung mit einer nicht überschaubaren Anzahl von strukturellen Möglichkeiten und Weichenstellungen hätte weiter betrieben werden müssen, um schließlich nur mit erheblichem ergänzenden erfinderischen Eigeneinsatz zum Wirkstoff [X.] gelangen zu können.

Dieser ergänzende erfinderische Eigeneinsatz bzw. umgekehrt der Anteil des [X.] an der Entwicklungsleistung von [X.] kann nicht exakt quantitativ eingegrenzt werden. Der sachkundig besetzte [X.] geht in Kenntnis sowohl des [X.]sgehalts des [X.] als auch der Struktur des Wirkstoffs [X.] davon aus, dass der Anteil des [X.] an der Gesamtentwicklungsleistung des Wirkstoffs [X.] mit der Umschreibung „bruchstückhaft“, d.h. noch weit unterhalb von bloß „lückenhaft“ - im Sinne einer identifizierbaren und mit eingrenzbarem Erfindungsaufwand schließbaren Lücke - einigermaßen anschaulich bezeichnet ist. Er könnte auch als ein im Bereich einer Zehntelgröße liegender Bruchteil bezeichnet werden, wobei diese Umschreibung vorrangig der Veranschaulichung und der ungefähren Orientierung, nicht aber der gar nicht möglichen exakten Quantifizierung dient. Der nur bruchstückhaft vorhandene Entwicklungsanteil des [X.] würde damit in fiktiven Lizenzverhandlungen von [X.] als gewichtiger wertmindernder Faktor berücksichtigt werden. Angesichts der geschilderten Sperrwirkung des [X.] dürfte er sich allerdings nicht im Verhältnis 1:1 mindernd auswirken, da ansonsten möglicherweise gar keine Einigung mehr zustande käme.

f) Ergänzend kommt als weiterer Faktor die Mitbenutzung eigener Schutzrechte des Lizenznehmers hinzu. Die Mitbenutzung eigener Schutzrechte kann zur Minderung des [X.] führen, wenn dadurch eine Wertsteigerung eingetreten ist oder vernünftige Vertragsparteien sich aus anderen Gründen gleichwohl auf eine Herabsetzung geeinigt hätten (vgl. [X.], a. a. O., § 139 [X.], Rn. 66 m. w. N.; [X.], a. a. O., § 139 [X.], Rn. 123 unter b); Busse, a. a. O., § 139 [X.], Rn. 163). Der o. g. noch zu leistende „Eigenbeitrag“ des Lizenznehmers hat sich vorliegend in einem eigenen, den Wirkstoff [X.] explizit offenbarenden Patent des M… niedergeschlagen, nämlich dem europäischen Patent EP 1 441 735 ([X.] 602 09 381) der M… S.r.l. Die Benutzung des [X.] in dem von der Zwangslizenz gewährten Rahmen für den Wirkstoff [X.] ist daher nur unter Mitbenutzung eines eigenen Schutzrechts des Konzerns der Klägerinnen möglich. Da dieses Patent im Gegensatz zum Streitpatent nicht einspruchsbehaftet ist, hat es während der Laufzeit der Zwangslizenz den patentrechtlichen Schutz des [X.] für beide Parteien erhöht. Damit ist zugunsten der [X.] ein weiterer Abschlag gerechtfertigt.

g) Bei der Bemessung der Lizenzvergütung ist weiter - erhöhend - zu berücksichtigen, dass das Risiko des Widerrufs oder der Nichtigerklärung nach Erteilung einer Zwangslizenz beim Patentinhaber verbleibt. Die Lizenzgebühren dürfen deshalb nicht nach denselben Kriterien bemessen werden wie bei einem Vertrag, in dem der Lizenznehmer sich verpflichtet, von weiteren Angriffen gegen das Patent Abstand zu nehmen, und deshalb damit rechnen muss, dass die Pflicht zur Zahlung der Lizenzgebühren bis zum Ende der Laufzeit des Patents fortdauern wird. Dem Umstand, dass der [X.] die Möglichkeit behält, sich durch einen erfolgreichen Angriff gegen den Rechtsbestand des Patents von der Zahlungspflicht für nachfolgende [X.]räume zu befreien, ist grundsätzlich durch eine angemessene Erhöhung der Lizenzgebühr Rechnung zu tragen, die in der Regel dem entspricht, was für eine nicht ausschließliche vertragliche Lizenz an einem Patent zu zahlen wäre, dessen Rechtsbestand als gesichert anzusehen ist ([X.] 2017, 1017, Rn. 28 - [X.]).

Dieser vom [X.] im einstweiligen Verfügungsverfahren hervorgehobene Punkt ist - wie auch der Verlauf des vorliegenden [X.] mit der Teilerledigung durch Widerruf des [X.] gezeigt hat - ein durchaus wichtiger Faktor der Wertbemessung. Er vermag jedoch den mit der o. g. bruchstückhaften [X.] von [X.] im Streitpatent verbundenen, besonders gravierenden Lizenzwert-Mangel als dem ungleich gewichtigeren Faktor, dieser noch verstärkt durch die Mitbenutzung eigener Schutzrechte der [X.], nur in einem vergleichsweise geringem Maße entgegenzuwirken.

Relativierend ist außerdem zu berücksichtigen, dass nicht nur die Zwangslizenznehmerin zum Angriff auf das Streitpatent berechtigt ist, sondern es auch der Patentinhaberin und Zwangslizenzgeberin selbst offensteht, das Schutzrecht verfallen zu lassen. Sie hat auch keine Verpflichtung, gegenüber [X.] die Interessen eines [X.] wahrzunehmen. Auch diese sich eher mindernd auswirkenden Umstände (vgl. Busse, a. a. O., § 24 [X.], Rn. 71), wenngleich sie von geringerem Gewicht sind, müssen bei der Gesamtbetrachtung der Rechte und Pflichten der Parteien in Bezug auf den Erhalt und das Fallenlassen des [X.] mit einbezogen werden.

h) Als gewichtigen, lizenzerhöhend wirkenden Faktor sieht der [X.] vorliegend an, dass die Patentinhaberin durch die Erteilung einer (einstweiligen) Zwangslizenz gezwungen worden ist, einem Konkurrenzunternehmen Hilfe zu leisten, wobei ihr die mögliche Steigerung des Absatzes eigener Produkte entgangen ist. So ist es in Verletzungsfällen bei der Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie anerkannt, dass ein Aufschlag im Hinblick auf die an sich unerwünschte Person des „Lizenznehmers“ vorzunehmen ist. In Verletzungsfällen geht es dabei allerdings um die mangelnde Zuverlässigkeit des Verletzers, da dieser regelmäßig die Patentnutzung zu verbergen und die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zu verhindern sucht, wobei der Patentinhaber zusätzlich zu dem erheblichen Kosten- und [X.]aufwand der Durchsetzung auch das [X.] des Verletzers zu tragen hat (vgl. z. B. LG München I [X.] 2011, 1318, LS 2 u. 3). Die Zubilligung eines von den Umständen des Einzelfalls unabhängigen allgemeinen Verletzerzuschlags kommt indes nicht in Betracht (vgl. [X.], a. a. O., § 139 [X.], Rn. 68 a. E.; Busse, a. a. O., § 139 [X.], Rn. 168, [X.]. m. w. N.).

Auch bei einer Zwangslizenz ist der „Vertragspartner“ aus der Sicht des [X.] regelmäßig höchst unerwünscht, nicht nur, weil dessen Lizenzbemühungen i. S. d. § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.] erfolglos geblieben sind und damit aus der Sicht des [X.] unzureichend gewesen sein müssen, sondern auch, weil es sich regelmäßig um einen Konkurrenten handelt, der seine Produkte zu Lasten der Marktanteile des [X.] (weiter) vermarkten will. Dem Patentinhaber entgehen auf diese Weise Zuwächse beim Umsatz und den Marktanteilen, ebenso die Möglichkeit, den Konkurrenten mit Hilfe des Patents bei fehlender Ausweichmöglichkeit komplett vom Markt zu drängen. Dieser Zwang, unter den besonderen Umständen einer Zwangslizenz nicht einem selbstgewählten Lizenznehmer oder wenigstens einem neutralen Drittunternehmen die Patentbenutzung gestatten zu müssen, sondern - ohne Möglichkeit einer durchsetzbaren Unterlassungsklage - einem Konkurrenten, wird sich daher werterhöhend auswirken müssen. Da es andererseits in [X.], in denen die Verletzungshandlung regelmäßig ebenfalls von Konkurrenten des [X.] begangen wird, keinen generellen Verletzerzuschlag gibt (s. o., wobei die Verletzung dort allerdings durch [X.] beendet wird), kann sich dieser Faktor nur mittel-, nicht aber höhergewichtig auswirken.

i) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist andererseits wertmindernd zu berücksichtigen, dass die Zwangslizenz als nicht ausschließliche Lizenz erteilt wird. Die (einstweilige) Zwangslizenz hat nur insoweit in die Ausschließlichkeitsrechte nach §§ 9 ff., 15 [X.] der Beklagten eingegriffen, als eine einfache Lizenz zugunsten der [X.]innen gewährt worden ist. Die Patentinhaberin hat das Recht behalten, weitere Lizenzen zu vergeben.

Zwar ist der Patentinhaberin darin zu folgen, dass die Situation vorliegend faktisch einer exklusiven Lizenz entsprach. Denn zum einen stand das [X.] Patent EP 1 441 735 eines Unternehmens des [X.] der Weiterlizenzierung des [X.] für [X.] entgegen. Zum anderen hätte in der (rückblickend) kurzen Laufzeit der Zwangslizenz von gut 13 Monaten ein drittes Pharmazieunternehmen wohl kaum eine weitere Zweitzulassung für ein [X.] enthaltendes Arzneimittel erwerben, dessen Produktion aufnehmen und einen rentablen Vertrieb unter Amortisation der Investitionskosten aufnehmen können. Wäre dies der Fall gewesen oder hätte ein drittes Unternehmen sogar zum [X.]punkt der Entscheidung über den Antrag der [X.] auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein [X.] enthaltendes Arzneimittel produziert und vertrieben, so hätte die (einstweilige) Zwangslizenz mangels öffentlichen Interesses i. S. d. § 24 Abs. 1 [X.] gar nicht erst erteilt werden dürfen bzw. sofort zurückgenommen werden müssen, worauf die Beklagte zu Recht hinweist. Bei Erteilung einer nur einstweiligen Benutzungsgestattung an einem, zudem einspruchsbehafteten Patent war somit die Erhaltung der Exklusivität der Lizenz für den [X.] zu erwarten und diese Erwartung ist auch nicht enttäuscht worden.

Diese faktische Exklusivität entspricht jedoch nicht einer Situation, in der ein Patentinhaber bei vertraglicher Lizenzgewährung die Wahl hat, eine exklusive oder eine nichtausschließliche Lizenz zu vergeben und dementsprechend für die Vergabe des Exklusivrechts mehr fordern kann. Denn hier war die faktische Exklusivität der Lizenz durch Umstände bedingt, die nicht auf einer lizenzierbaren Rechtsposition der Patentinhaberin beruhten. Vielmehr spielten umgekehrt Schwächen bzw. Mängel der Zwangslizenz (nur einstweilig angeordnet) und des [X.] (mit einem letztlich erfolgreichen Einspruch behaftet) eine Rolle, die zu einem kurzen Lizenzzeitraum führten. Vor allem ermöglichte die einstweilige Benutzungsgestattung nur eine vorläufige Weiterbenutzung des einzigen seit Jahren erfolgreich produzierten, [X.] enthaltenden Arzneimittels, dessen Hersteller im Besitz einer arzneimittelrechtlichen Zulassung hierfür und zugleich des einzigen Patents ist, das [X.] konkret offenbart. Erst diese Gesamtumstände bewirkten die faktische Exklusivität der Zwangslizenz, die damit aber gerade nicht auf das Streitpatent zurückgeht. Unter diesen Umständen erscheint es nicht billig, die [X.] den Preis für ein Exklusivrecht zahlen zu lassen, wenn die faktische Exklusivstellung weitgehend auf ihre eigenen Leistungen bzw. Schutzrechte, im Übrigen auf Mängel der Lizenz und des [X.] zurückgeht. Damit ist ein üblicher Abschlag für die Nichtausschließlichkeit der Lizenz gerechtfertigt.

j) Neben den o. g. mittel- und höhergewichtigen Faktoren sind ergänzend auch die nachfolgend genannten weniger gewichtigen Faktoren zu berücksichtigen.

aa) Nur in geringem Maße erhöhend wirkt sich der Entfall von Nebenpflichten aus, wie sie sonst üblicherweise in einem Lizenzvertrag enthalten sind. Soweit dies den Entfall einer Nichtangriffsklausel betrifft, ist dies bereits oben in Zusammenhang mit der fortbestehenden Angreifbarkeit des Patents berücksichtigt worden. Gesondert zu berücksichtigen ist jedoch der Entfall von Buchprüfungsrechten des Lizenzgebers (vgl. [X.], WRP 2012, 503, 507) bzw. der Verpflichtung zur gesonderten Buchführung oder Einhaltung vorgegebener Preisstrukturen, verbunden mit einem erhöhten Risiko falscher Auskünfte (vgl. [X.], a. a. O., § 139, Rn. 122 unter e)). Ähnlich wie bei Schutzrechtsverletzungen hat die Beklagte vorliegend nur ein Auskunftsrecht über die [X.] in Form der Rechnungslegung. Andererseits gehören Buchprüfungsrechte offenbar nicht generell zu den Nebenpflichten vertraglicher Lizenzen (vgl. etwa [X.], a. a. O., § 15 [X.], Rn. 143-145; [X.]-Moufang, a. a. O., § 15 [X.], Rn. 67: „Der Lizenzgeber hat keinen Anspruch auf Einsicht in die Bücher“; Busse-Hacker, a. a. O., § 15 [X.], Rn. 150: [X.]. kein Recht zur Nachprüfung durch einen Buchsachverständigen). Auch handelt es sich vorliegend um Umsätze mit einem verschreibungspflichtigen Medikament, das einer Marktbeobachtung durch publizierende Dritte unterliegt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Klauber (Hrsg.), [X.]). Die Gefahr von falschen oder unzuverlässigen Auskünften ist daher erheblich geringer als etwa in Verletzungsfällen mit anderen Produkten.

[X.]) Auch der Entfall einer etwaigen Ausübungspflicht durch den Lizenznehmer wird in der besonderen Situation einer Zwangslizenz - wenn überhaupt - nur äußerst eingeschränkt zu berücksichtigen sein. Denn übt der Lizenznehmer die Zwangslizenz nicht aus, so schadet dies dem Lizenzgeber nicht, sondern entspricht letztlich seinem Klageabweisungsbegehren.

k) [X.] weist der [X.] darauf hin, dass folgende Aspekte bzw. „Faktoren“, die ansonsten bei Bemessungen der Lizenzhöhe berücksichtigt werden, im vorliegenden Fall keinen Einfluss haben:

- Feststellung der Bezugsgröße:

[X.] „[X.]“ wird praktisch allein durch den Wert des erfindungsgemäßen Wirkstoffs [X.] bestimmt. Es handelt sich beim [X.] weder um ein Kombipräparat noch um eine unfertige Wirkstofferfindung, die erst noch einer Arzneimittelentwicklung zugeführt werden müsste. [X.] Bezugsgröße ist daher der gesamte Nettoumsatz, der mit dem Produkt erzielt wird, ohne dass Kürzungen bzw. Aufteilungen auf den [X.]-Anteil des Produkts vorzunehmen sind.

Zur Klarstellung weist der [X.] darauf hin, dass er in der Praxis seiner Streitwertfestsetzungen zu [X.]en, auch bei der vorliegenden vorläufigen Streitwertfestsetzung vom 25. Januar 2016, stets von den Umsätzen mit dem vermarkteten (fertigen) Arzneimittelprodukt ausgeht und hierauf einen zwar ungekürzten Lizenzfaktor anwendet, der sich dann allerdings in einem vergleichsweise moderaten Rahmen von durchschnittlich ca. 3 % bis 8 % bewegt. Ein gesonderter Abschlag für die Fertigentwicklung des Wirkstoffs zum Arzneimittel und zur Abgeltung des mit dem Erwerb einer arzneimittelrechtlichen Zulassung verbundenen Aufwands wird dann nicht mehr vorgenommen. Insoweit weicht die Praxis des [X.]s bei der Streitwertfeststellung vereinfachend von der z.B. im Arbeitnehmererfindungsrecht üblichen Berechnungsweise ab, kommt aber zu vergleichbaren Ergebnissen.

- Keine Abstaffelung:

Im Arbeitnehmererfindungsrecht (vgl. Abstaffelungstabelle zu [X.] Nr. 11), aber auch bei der Schadensfeststellung im Wege der Lizenzanalogie (vgl. [X.], § 139, Rn. 123 unter c)) werden bei hohen Produktumsätzen Abstaffelungen vorgenommen, da besonders hohe Umsätze auch dadurch zustande kommen, dass der Verkauf durch aufwändige Marketingmaßnahmen, Werbekampagnen oder durch den guten Ruf eines Unternehmens oder seines Produkts unterstützt wird, so dass weitere Umsatzsteigerungen in erster Linie hierauf und weniger auf die Erfindung zurückgehen (Beispiele: Aspirin

Trotz der vergleichsweise hohen Jahresumsätze mit dem Medikament [X.] ist vorliegend keine Abstaffelung angezeigt. Zum einen gehen die hohen Umsatzzahlen zu einem wesentlichen Teil auf die Hochpreisigkeit des Produkts zurück und damit weniger auf eine besonders hohe Anzahl von Auswahlentscheidungen zugunsten dieses Produkts. Zum anderen werden [X.]-Medikamente von entsprechend spezialisierten Fachärzten verschrieben, die trotz einer beachtlichen Palette an möglichen Wirkstoffen und Arzneimitteln gerade nicht eine „freie“ Auswahl haben, sondern im Rahmen einer individualisierten Therapie auf die Lebens- und Gesunderhaltung jedes Patienten bedacht sein müssen. Zu den Auswahlkriterien, insbesondere der Bedeutung der [X.], kann auf das Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren verwiesen werden. Eine Auswahl unter Einfluss eines „[X.]“ erscheint bei dieser Konstellation lebensfremd. Ein etwaiger Ruf, der dem Medikament [X.] durch seine Eigenschaft als erster verfügbarer ungeboosteter [X.] anhaften könnte, wird angesichts der Gewichtigkeit anderer Auswahlkriterien zu vernachlässigen sein. Von einer Abstaffelung sieht der [X.] daher ab.

- Breite des Schutzbereichs:

Auch die Anspruchsbreite des [X.] hat vorliegend keinen Einfluss auf die Bewertung. Zwar ist die Stellung, die seine Benutzung dem Berechtigten verleiht, maßgeblich für die Höhe der Lizenzgebühr (vgl. [X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 33 m. w. N.), was bei der Gewährung einer Lizenz für ein Patent mit einem breiten Schutzbereich an sich als erhöhender Wertfaktor angesehen werden dürfte. Die vom [X.] angeordnete einstweilige Benutzungsgestattung erfasst aber gerade nicht den gesamten breiten Schutzbereich des [X.], erlaubt also keine Gebrauchmachung von einem breiten Monopol. [X.] gestattet worden ist vielmehr nur der nicht exklusive Vertrieb des Medikaments [X.] zur Behandlung von [X.]/AIDS für vier Abgabeformen des Medikaments. Ein darüber hinausgehendes Droh- und Verwertungspotential des [X.] ist hier nicht relevant und kann daher den Wert der Zwangslizenz nicht beeinflussen.

- Kürze des [X.]:

Da es vorliegend um die einstweilige Gestattung der Weiterbenutzung eines längst etablierten Arzneimittels geht, dessen Entwicklungs- und Markteinführungskosten bereits amortisiert sind, spielt die Kürze des [X.], soweit sie - rückblickend - überhaupt berücksichtigt werden könnte, keine wertbestimmende Rolle.

- Möglichkeit der Anpassung und des Rücknahmeverlangens:

Schließlich wirkt es sich weder mindernd noch erhöhend aus, dass nach § 24 Abs. 6 Satz 5 [X.] jeder Beteiligte bei Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse eine Anpassung der Vergütung verlangen kann und der Patentinhaber nach Satz 6 dieser Vorschrift im Falle des dauernden Wegfalls der Voraussetzungen für die Zwangslizenz deren Rücknahme verlangen kann. Zum einen ist rückblickend keine dieser Situationen eingetreten, zum anderen handelt es sich um Rechte, die ähnlich auch bei vertraglichen Lizenzen bestehen (vgl. z. B. [X.], a. a. O., § 15 [X.], Rn. 159 ff., insb. Rn. 207; Busse, a. a. O., § 15 [X.], Rn. 100 ff., insb. Rn. 116). So sind regelmäßig auch rechtsgeschäftliche Lizenzen kündbar oder können bei Wegfall des Patents und damit der Geschäftsgrundlage angepasst werden (vgl. z. [X.], Patentnichtigkeitsverfahren, 6. Aufl., Rn. 405). Insofern bestehen keine Besonderheiten der Zwangslizenz, die ohne Anhaltspunkte für das Vorliegen besonderer Anpassungs- oder Rücknahmegründe bereits eine Erhöhung oder Minderung der Lizenzgebühr rechtfertigen würden.

Dies gilt im vorliegenden Fall auch für den Rücknahmeanspruch der Patentinhaberin aus § 24 Abs. 6 Satz 6 [X.], der im Fall des [X.] eines weiteren [X.] enthaltenden Arzneimittels entstehen würde. Denn der Konzern der [X.] hätte aufgrund seines eigenen, [X.] schützenden Patents die Möglichkeit, den Eintritt einer solchen Fallkonstellation zu verhindern.

l) Unter Abwägung aller Faktoren gelangt der [X.] zu einem Lizenzentgelt in Höhe von 4 % von den mit dem Arzneimittel [X.] erzielten Umsätzen als nach den Gesamtumständen des Falles angemessen und dem wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz entsprechend (§ 24 Abs. 6 Satz 4 [X.]).

m) Der [X.] hat davon abgesehen, dem Antrag der Klägerin entsprechend ein Sachverständigengutachten zur Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr einzuholen. Nach § 287 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 ZPO, § 99 Abs. 1 [X.] ist die Höhe der Lizenzgebühr vom [X.] unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung festzusetzen (vgl. zur Anwendbarkeit des § 287 ZPO im Zwangslizenzverfahren B[X.]E 32, 184, 198 unter Ziff. [X.]; [X.]/[X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 62).

Der [X.] hat seine o. g. Festsetzung unter Anwendung der dazu in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze vorgenommen, wobei er die hierbei maßgebenden Faktoren unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls einbezogen und abgewogen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit zusätzliche wirtschaftliche Sachkunde erforderlich wäre, die im Hinblick auf die vorliegend in Frage stehende Größenordnung der Lizenzgebühr (zwischen 2 und 15 %, von etwa … Millionen [X.] Umsatz für die Laufzeit der einstweiligen Benutzungsgestattung, vgl. [X.]/[X.], [X.] 2017, S. 286) die Einholung eines Sachverständigengutachtens als erforderlich erscheinen ließe. Der übliche [X.] von 2 % bis 15 % ist bereits von den Parteien unter Einreichung von Literatur zur [X.] im [X.] dargelegt worden. Weiter ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.] bzw. ihres Konzerns als eines der weltweit größten forschenden Arzneimittelhersteller allgemein bekannt. Auch der Umstand, dass es sich bei dem Medikament [X.] um ein seit langem etabliertes, hochpreisiges Arzneimittel handelt, mit dem im fraglichen [X.]raum in [X.] Absatzzahlen in einer Größenordnung von … bis … [X.] erzielt worden sind, ist allgemein bekannt. Dieser Hintergrund ist auch nicht streitig.

Bestimmte betriebswirtschaftliche Rahmenbedingungen, die der [X.] bei seiner Einschätzung als Eckpunkte berücksichtigen könnte, wie die Gewinnspanne der [X.], die für sie wirtschaftlich noch tragbare Höchstgrenze der Lizenzgebühr und die für die Beklagte voraussichtlich noch akzeptable Mindesthöhe der Lizenz, hat die Klägerin in dem von ihr vorgelegten Gutachten ([X.] 2016) bereits selbst genannt. Damit sind zugleich die beiden Grenzen bei der Bemessung der Lizenzgebühr benannt worden, nämlich dass einerseits dem Patentinhaber eine angemessene Entschädigung zu gewähren ist, andererseits dem [X.] die Aufrechterhaltung seines Betrieb gestattet wird ([X.], a. a. O., § 24 [X.], Rn. 33).

Mit diesen allgemein bekannten oder von den Parteien zur Verfügung gestellten Informationen sieht sich der [X.] in der Lage, eine Lizenzbemessung entsprechend den von der Rechtsprechung und Literatur zu § 24 Abs. 6 Satz 4 [X.] entwickelten Grundsätzen vorzunehmen. Es handelt sich dabei um eine rechtliche Beurteilung, nicht um den Versuch, mittels betriebswirtschaftlicher Modelle und mathematischer Methoden eine exakt zutreffende [X.] in Form einer „Punktlandung“ zu ermitteln. Die verschiedenen Ansätze der vorgelegten Parteigutachten mit ihren weit gespreizten, gänzlich unterschiedlichen Ergebnissen zeigen, dass dies auch kaum möglich ist. Die Orientierung erfolgt vielmehr anhand dessen, was vernünftige Parteien vereinbaren würden (s. o.), wobei solche (fiktiven) Verhandlungen naturgemäß eine je nach Personen und Begleitumständen erfolgende Einigung innerhalb einer möglichen Bandbreite darstellen. Dementsprechend muss es ausreichen, dass auch das Gericht nur schätzungsweise auf einen bestimmten Satz kommt (vgl. [X.], a. a. O.). Im Übrigen gibt es nur einen Faktor, der erheblichen Einfluss auf die [X.] hat und zugleich der Einbeziehung von Sachkunde bedarf, nämlich der Beitrag des [X.] zur Entwicklung des Wirkstoffs [X.]. Für dessen Einschätzung bedarf es jedoch allein technischer Sachkunde, über die der [X.] verfügt, nicht aber wirtschaftlicher Sachkunde.

Nachdem die [X.] bei der Stellung ihres Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht vorgetragen haben, in welcher Hinsicht [X.] Wissen benötigt wird, das über das bereits von den Parteien zur Verfügung gestellte wirtschaftliche Hintergrundwissen hinausgeht, ist nicht ersichtlich, ob und inwieweit ergänzendes betriebswirtschaftliches Hintergrund- oder Fachwissen zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Insbesondere haben die Parteien auch ihre internen Kosten- und Gewinnkalkulationen nicht offengelegt, sondern im Rahmen ihrer Parteigutachten lediglich abstrakte Rechenmodelle in das Verfahren eingeführt. Somit haben die für eine sachverständige Begutachtung erforderlichen [X.]- und Anknüpfungstatsachen, die der Sachverständige auch nicht von sich aus ermitteln darf (Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl., § 404a ZPO, Rn. 3 m. w. N.), nicht in den vorliegenden Rechtsstreit Eingang gefunden.

Nach alledem ist eine vollständige Aufklärung aller weiteren für die Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr möglicherweise maßgebenden Umstände, die noch mit einem betriebswirtschaftlichen Gutachten erreichbar wäre, nicht zu erwarten. Der [X.] übt das ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 ZPO, § 99 Abs. 1 [X.] eingeräumte Ermessen dahin aus, dass er aus den vorgenannten Gründen von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht.

3. Die (vorbehaltene) Verpflichtung zur Rechnungslegung stellt neben dem Umfang der Benutzung und der Höhe des [X.] eine weitere Lizenzbedingung dar (vgl. [X.], a. a. O., § 85 [X.], Rn. 9). Die Klägerinnen sind der dem Begehren der Beklagten entsprechenden inhaltlichen Ausgestaltung der Rechnungslegung nicht entgegen getreten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91a, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i. V. m. §§ 84 Abs. 2, 99 Abs. 1 [X.].

1. Im Übrigen, d. h. hinsichtlich des nicht von oben Ziff. [X.] erfassten Teils des Rechtsstreits, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so dass unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Teil des Verfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden ist (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 99 Abs. 1 [X.]). Die Entscheidung richtet sich nach der Sach- und Rechtslage zum [X.]punkt der Erledigung bzw. zum [X.]punkt der Entscheidung über die Klage. Abzustellen ist auf den voraussichtlichen Ausgang des Rechtsstreits, wenn die Hauptsache nicht erledigt ist oder nicht erledigt erklärt worden wäre (vgl. [X.]-Hüßtege, ZPO, 37. Aufl., § 91a ZPO, Rn. 47; Zöller-Althammer a. a. O., ZPO, § 91a, Rn. 24), also auf eine Prognose des Verfahrensausgangs im [X.]punkt der Abgabe der Erledigungserklärung (Busse, a. a. O., § 82, Rn. 59 m. w. N.). Das Gericht hat sich hierbei auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage zu beschränken ([X.], a. a. O., Rn. 46a m. w. N.).

Bei summarischer Betrachtung hätte sich die Zwangslizenzklage unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands weitgehend als zulässig und begründet erwiesen.

a) Die Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz wäre zulässig gewesen.

aa) Insbesondere war ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Die Beklagte hat geltend gemacht, dass der Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehle, da sich die Klägerinnen nie ernsthaft um eine Lizenz bemüht hätten, so dass es an einem „erfolglosen Bemühen“ i. S. d. § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.] fehle (Schriftsatz vom 30. Juni 2016, S. 2 unter Ziff. [X.], und S. 14 ff. unter D.). Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Erfordernis nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.], wonach sich der [X.] innerhalb eines angemessenen [X.]raums erfolglos bemüht haben muss, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen, um eine Prozessvoraussetzung handelt. Die Beklagte vertritt dies unter Hinweis auf die Leitentscheidung [X.] 1996, 190, 192 (A.[X.]) - [X.], die Gesetzesbegründung zu § 24 [X.] ([X.] 1998, S. 400, li. [X.], 3. Abs.) und Literatur zur aktuellen Gesetzesfassung. Der [X.] hat in seiner Entscheidung zum Erlass der einstweiligen [X.] dahin tendiert, dieses Erfordernis jedenfalls für das einstweilige Verfügungsverfahren als materielle Tatbestandsvoraussetzung des § 24 Abs. 1 [X.] (i. V. m. § 85 [X.]) anzusehen, die Frage aber letztlich offen gelassen (vgl. [X.]surteil v. 31. August 2016, S. 13, Ziff. [X.] 2.). In der dazu ergangenen Beschwerdeentscheidung hat der [X.] zwischen der bis zum 31. Oktober 1998 geltenden und der aktuellen Rechtslage differenziert, zur Frage der Einordnung als Prozessvoraussetzung oder als materielle Tatbestandsvoraussetzung aber nicht Stellung genommen ([X.] v. 11. Juli 2017, X ZB 2/17, Ziff. I[X.] 1.a)).

Im Hinblick auf die Gesetzessystematik des § 24 [X.], in dem die Erfordernisse des erfolglosen Bemühens um eine vertragliche Lizenz und das öffentliche Interesse mit [X.]eils eigenen Nummern aufgeführt werden, und die Nennung der „Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 bis 6“ als offensichtlich materielles Erfordernis in § 85 Abs. 1 [X.] tendiert der [X.] auch für die [X.] nach § 24 Abs. 1 [X.] dazu, das „erfolglose Bemühen“ im Sinne dieser Vorschrift nicht als Prozessvoraussetzung, sondern als materielle Tatbestandsvoraussetzung anzusehen. Dies braucht indes auch hier nicht abschließend entschieden zu werden. Sofern man davon ausgeht, dass das Vorliegen eines ernsthaften und nachhaltigen Angebots i. S. d. § 24 Abs. 1 [X.] eine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt, würde es sich jedenfalls um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache handeln, deren schlüssige Behauptung für die Zulässigkeit der Klage genügt (vgl. [X.], ZPO, 9. Aufl., § 12 ZPO, Rn. 9; [X.], ZPO, 32. Aufl., § 12 ZPO, Rn. 14; [X.], ZPO, 5. Aufl., § 12 ZPO, Rn. 56). Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hinsichtlich des ausreichenden Bemühens um eine vertragliche Lizenz nicht nur schlüssig vorgetragen worden, sondern - bei kursorischer Prüfung - auch als erfüllt anzusehen (s. u. b)). Auf die entsprechenden Ausführungen des [X.]s (a. a. O., Ziff. I[X.]3.) und des [X.] (a. a. O., Ziff. I[X.] 1.) in den Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren wird verwiesen. Dies gilt neben der Höhe des Angebots und dem Verhandlungsverhalten des verhandelnden Konzernunternehmens [X.]. auch für die von der Beklagten mit Schrift- satz vom 30. Juni 2016, S. 14 bis 22, unter D., gestellten und aus ihrer Sicht nicht erfüllten Anforderungen an Art und Inhalt des Angebots, insbesondere hinsichtlich der verhandelnden Person, der Hinterlegung einer Sicherheitsleistung und der Anerkennung der Schadensersatz- und Rechnungslegungspflicht.

[X.]) Auch hinsichtlich der - gegebenen - ausreichenden Bestimmtheit des Klageantrags wird auf Ziff. [X.] 1. der Entscheidungsgründe des [X.] vom 31. August 2016 verwiesen.

cc) Für die Festsetzung der Lizenzhöhe und die Entscheidung über die Rechnungslegung ist entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Zuständigkeit des [X.] gegeben. Dies folgt schon daraus, dass die Festsetzung der Gebührenhöhe gemäß § 24 Abs. 6 [X.] noch Teil der Zwangslizenzerteilung innerhalb einer beim Patentgericht anhängigen Klage wegen Erteilung der Zwangslizenz ist. Für diese Klageart ist nach §§ 65 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 [X.] das [X.] zuständig. Dies gilt ebenso für die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Rechnungslegung als Annex zur Verpflichtung zur Zahlung einer Lizenzvergütung. Aus der Regelung des § 24 Abs. 6 [X.] folgt zudem, dass das [X.] den Inhalt des Lizenzverhältnisses gestaltet, soweit sich dieser nicht bereits aus dem Gesetz ergibt. Hierzu gehören jedenfalls die in dieser Vorschrift ausdrücklich genannten Einschränkungen und Bedingungen (Satz 2), Begrenzungen von Umfang und Dauer (Satz 3), der Anspruch auf Vergütung (Satz 4), deren Anpassung bei wesentlicher Änderung der hierfür maßgeblichen Verhältnisse (Satz 5), und die Rücknahme der Zwangslizenz (Satz 6). Da in § 81 Abs. 1 Satz 1 [X.] neben der Klage wegen Erteilung der Zwangslizenz ausdrücklich auch die Klagen wegen Rücknahme der Zwangslizenz und wegen der Anpassung der Vergütung aufgeführt werden und diese (nachträglichen) Klagen somit zu den Zwangslizenzverfahren gehören, für die nach § 65 Abs. 1 [X.] das [X.] zuständig ist, muss es erst recht für die Festsetzung der Lizenzgebühr samt der zugehörigen Rechnungslegung innerhalb einer ursprünglichen Zwangslizenzklage zuständig sein. Der in [X.] 171, 227 - Kohlenstaubmotor behandelte Sonderfall, in dem eine einstweilige [X.] unter Verschiebung der Entscheidung über die Höhe der Lizenzgebühr in das Hauptsacheverfahren angeordnet wurde, die (Hauptsache-) Zwangslizenzklage dann aber in der Berufungsinstanz zurückgenommen worden ist, liegt hier nicht vor.

dd) Schließlich handelt es bei dem Vergütungsanspruch entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht um einen anderen Streitgegenstand. Zwar stellt das Lizenzbegehren der Beklagten ebenso wie der darauf bezogene Gegenantrag der Klägerinnen einen anderen Antrag dar als der ursprüngliche Klageantrag. Es handelt sich jedoch um einen gemäß [X.]surteil vom 31. August 2016, Ziff. II[X.] des Entscheidungsausspruchs, ausdrücklich noch offen gebliebenen Teil des einstweiligen Verfügungsverfahrens, der dem Hauptsacheverfahren vorbehalten worden ist. Damit stellt es keinen anderen Streitgegenstand dar, der möglicherweise vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen wäre. Andernfalls müsste das angerufene ordentliche Gericht unter Anwendung des § 24 Abs. 6 [X.] über die Höhe der Lizenzgebühr entscheiden. Wie bereits oben ausgeführt, ist die Festsetzung der Gebührenhöhe jedoch noch Teil der Erteilung und Gestaltung der Zwangslizenz, für die das Patentgericht nach §§ 65 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 24 Abs. 1 und Abs. 6 (Satz 4) [X.] eine originäre Zuständigkeit hat (vgl. a. [X.] 171, 227, 237, [X.]: „Die Festsetzung der für die Benutzung des Patents zu entrichtenden Vergütung ist allerdings ein wesentlicher Teil des [X.], ...“). Erst wenn das für die Erteilung der Zwangslizenz zuständige Gericht mangels eines Lizenzklageverfahrens (z. B. nach Rücknahme der Zwangslizenzklage) nicht mehr über die Festsetzung der Vergütung entscheiden kann, kommt eine Zuständigkeit anderer Gerichte in Betracht (vgl. RG, a. a. O.), ebenso bei Klageverfahren auf Zahlung der Lizenzgebühr zwecks Erwerbs eines Vollstreckungstitels (vgl. [X.], a. a. O., Rn. 36 a. E., Rn. 40). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, so dass über die Festsetzung der Lizenzgebühr und die Rechnungslegung im Hauptsacheverfahren der Zwangslizenzklage vor dem [X.] zu entscheiden ist.

ee) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage auf Erteilung der Zwangslizenz nach § 81 [X.] sind ebenfalls gegeben.

b) Zur (voraussichtlichen) Begründetheit der Zwangslizenzklage ist zunächst auf das Urteil vom 31. August 2016 Bezug zu nehmen, in dem der [X.] unter Ziff. I[X.] der Entscheidungsgründe ausführlich begründet hat, dass und warum er die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 [X.] von der Klägerin als glaubhaft gemacht ansieht. Diese Entscheidung ist vom [X.] mit Urteil vom 11. Juli 2017 (X ZB 2/17, [X.] 2017, 1107) bestätigt worden, wobei der [X.] in Ziff. I[X.] seiner Entscheidungsgründe dargelegt hat, dass er in der Beurteilung des [X.] keinen Rechtsfehler zu erkennen vermag. Nachdem der beiderseitige Parteivortrag zu den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 [X.] im Hauptverfahren und im einstweiligen Verfügungsverfahren inhaltlich, in weiten Teilen sogar wörtlich übereinstimmt, kann damit zur Darlegung des Ergebnisses der summarischen Prüfung nach § 91a ZPO im Wesentlichen auf die beiden im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidungen verwiesen werden.

aa) Dies gilt auch, soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. November 2017, ab S. 11, unter Ziff. 2. und 3. die Auffassung vertritt, dass das öffentliche Interesse keine „überschießende Zwangslizenz“ rechtfertige, worunter sie eine Zwangslizenz versteht, die auch solche Patienten erfasst, die [X.] nicht benötigen (vgl. a. a. O., unter Ziff. 2, Rn. 47). Ihre Bedenken gegen den Umfang der vom [X.] ausgesprochenen einstweiligen [X.] hat die Beklagte bereits im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, wobei sie in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2017 eine Beschränkung der (einstweiligen) Zwangslizenz angeregt hat, die der später im hiesigen Verfahren mit Schriftsatz vom 2. November 2017, S. 12 unter Ziff. 49 vorgeschlagenen Beschränkung weitgehend entspricht (vgl. [X.], a. a. O., Rn. 78). Der [X.] (a. a. O.) hat die von der Beklagten angeregten [X.] als für eine praktikable Abgrenzung nicht geeignet angesehen, da zum einen der Streit über die Berechtigung der Klägerinnen zum Vertrieb von [X.] für eine Vielzahl von Einzelfällen in einen späteren Verletzungsrechtsstreit verlagert werde, zum anderen eine nicht bestimmbare Anzahl von Patienten einem zusätzlichen Risiko ausgesetzt wäre, wenn der behandelnde Arzt die Befürchtung hegen müsse, im Falle einer Fehlbeurteilung wegen Mitwirkung an einer Patentverletzung in Anspruch genommen zu werden. Auf diese Ausführungen des [X.] wird verwiesen.

[X.]) Im Hauptsacheverfahren sind auch keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen worden, die ein Abweichen von den im einstweiligen Verfügungsverfahren getroffenen Entscheidungen rechtfertigen würden.

(1) Der nach Erlass des [X.] vom 31. August 2016 bekannt gewordene Umstand, dass der gerichtliche Sachverständige in der Fachzeitschrift [X.]&More 4/2016, S. 26 (vgl. [X.]eV36) für eine Postexpositionsprophylaxe in Zusammenhang mit dem Sonderfall eines multiresistenten HI-Virus eine Behandlung mit [X.] oder [X.] empfohlen hat, ist bereits vom [X.] in der Beschwerdeentscheidung unter Rn. 62 f. berücksichtigt worden und hat nicht zu einer abweichenden Beurteilung geführt. Daher kann insoweit auf den Inhalt des Urteils, a. a. O., hingewiesen werden.

(2) Auch das im Jahr 2016 erfolgte Hinzutreten des weiteren [X.]-Medikaments „[X.]“, das im [X.] mit 1,8 Mio. Tagesdosen ähnliche Verschreibungszahlen wie [X.] (2,3 Mio. Tagesdosen) erreicht hat (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 2. November 2011, S. 11, Rn. 44), rechtfertigt keine andere Beurteilung. [X.] ist laut [X.]/[X.], [X.] 2017, S. 103 ff. eine Vierfachkombination mit den Wirkstoffen [X.]. Es ist damit von der Zusammensetzung her ähnlich wie das bereits bekannte Medikament [X.] ([X.], vgl. [X.]/[X.], a. a. O., S. 104). Tenofovir ist ein nukleotidischer Reverse-Transkriptase-Inhibitor ([X.]). Im Gegensatz zu der in [X.] enthaltenen Prodrug-Form Tenofovirdisoproxil enthält [X.] Tenofoviralafenamid, das wegen pharmakokinetischer Vorteile eine niedrigere Dosierung des [X.] Tenofovir ermöglicht. Im Übrigen bleibt es bei der gleichen Zusammensetzung wie in [X.] (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., S. 106, li. [X.]).

Es ist unter Berücksichtigung der dem [X.] bereits in Form des gerichtlichen Sachverständigengutachtens samt Anhörung des Gutachters und verschiedener Parteigutachten zur Verfügung gestellten Fachwissens nicht ersichtlich, dass das Hinzutreten eines weiteren, [X.] enthaltenen Kombinationspräparats, das sich von dem bekannten Kombinationspräparat [X.] nur durch die eine niedrigere Dosierung ermöglichende Prodrug-Form seines [X.]-, nicht aber seines [X.]-Bestandteils unterscheidet, maßgebenden Einfluss auf die vorliegende medizinische Problematik haben kann. Insbesondere besteht die im einstweiligen Verfügungsverfahren erörterte Problematik des Boosters beim [X.] [X.] in gleicher Weise bei [X.] wie bei [X.]. Daher ist nicht erkennbar, inwiefern das Hinzutreten des Präparats [X.] irgendeinen Einfluss auf die Frage der Notwendigkeit der weiteren Verfügbarkeit des Medikaments [X.] haben kann.

(3) Die nach Erlass des [X.] vom 31. August 2017 bekannt gewordene Zulassung von [X.] für Kinder ab 6 Jahren (Schriftsatz der Antrags- und Beschwerdegegnerin vom 23. Juni 2016 im Beschwerdeverfahren, S. 12 unter d)) ändert ebenfalls nichts an der grundsätzlichen Beurteilung. Zum einen ist die weitere Verfügbarkeit von [X.] in besonderer Weise für Säuglinge und Kleinkinder bis 2 Jahren erforderlich, für die besonders wenige Alternativen zur Verfügung stehen (vgl. [X.]surteil vom 31. August 2016, S. 32 f. unter Ziff. (1)). Zum anderen würde auch dies nichts am Erfordernis der weiteren Verfügbarkeit für die weiteren betroffenen Patientengruppen ändern. Auch der [X.], dem der Hinweis der Beklagten und Beschwerdeführerin, a. a. O., auf die zwischenzeitliche Zulassung von [X.] für Kinder ab 6 Jahren bekannt war, hat in seiner Beschwerdeentscheidung diesem veränderten Umstand keine maßgebende Bedeutung beigemessen, jedenfalls ist er hierauf nicht eingegangen (vgl. [X.], a. a. O., Ziff. I[X.] 2. b), Rn. 40 ff., zur Patientengruppe der Säuglinge und Kinder unter 12 Jahre).

(4) Auch die im [X.] an die bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren diskutierten Beobachtungen von unerwarteten nebenwirkungsbedingten Therapiea[X.]rüchen mit [X.] (vgl. van den [X.] [X.] 29 (= [X.] im einstweiligen Verfügungsverfahren), vgl. a. Protokoll der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren mit Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen) hinzugekommenen Veröffentlichungen [X.], [X.] und [X.] 37 veranlassen weder in der einen noch in der anderen Richtung eine Neubewertung des öffentlichen Interesses an der Erteilung der Zwangslizenz. Danach bestehen zwar Hinweise darauf, dass die bereits in der van den [X.] ([X.]) beobachteten nebenwirkungsbedingten A[X.]rüche von Therapien mit [X.] vor allem dann auftraten, wenn [X.] mit [X.] als Kombinationspartner 1 kombiniert wurde (Schriftsatz der Beklagten vom 6. Oktober 2018, S. 11 f., Ziff. 2.). Die Klägerinnen (Schriftsatz v. 18. Oktober 2017, S. 20) weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass die Autoren noch keine eindeutigen Schlussfolgerungen ziehen, sondern ausdrücklich weitere Untersuchungen empfehlen (vgl. [X.]: S. 2831, [X.], S. 2834, li. [X.], ltzt. Satz; [X.] 42: S. 56, [X.], S. 62, li. [X.], ltzt. Satz; [X.]37/37a: [X.] / Schlussfolgerungen, 3. Punkt). Eine Neubewertung für den Teil der virologisch erfolgreich mit [X.] behandelbaren Patienten, die nicht zugleich auf [X.] angewiesen sind, ist daher nicht angezeigt. Dies gilt erst recht für die Patientengruppen, die unabhängig von der Verträglichkeit von [X.] aus anderen Gründen auf die weitere Verfügbarkeit von [X.] angewiesen sind (vgl. [X.]surteil vom 31. August 2016, S. I[X.]4.d)aa)), nämlich Säuglinge und Kinder, jedenfalls solche unter 6 Jahren, Schwangere, Patienten mit Bedarf an einer Postexpositionsprophylaxe und die auf [X.]en angewiesenen Patienten mit Resistenzmutationen bei [X.] und [X.].

Auch der [X.] ist auf die Studien, die im Nachgang zu [X.] ([X.] 29) veröffentlicht worden sind, nicht eingegangen, obwohl sie im Beschwerdeverfahren diskutiert worden sind (vgl. Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom 21. März 2017, S. 28; vom 23. Juni 2017, S. 14; Schriftsätze der Beschwerdegegnerinnen vom 15. Mai 2017, S. 33; vom 4. Juli 2017, S. 8).

(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten sprechen auch keine nach § 91a ZPO zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Billigkeit dafür, die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits abweichend von der sich bei der o. g. summarischen Prüfung ergebenden Prognose des Verfahrensausgangs ganz oder teilweise den Klägerinnen aufzuerlegen.

Die Beklagte macht geltend, dass die [X.] bzw. das für sie verhandelnde Konzernunternehmen ohne ernsthaften Willen zur Lizenznahme eine Verweigerungshaltung gegenüber der - wie sie meint - jederzeit zu ernsthaften Lizenzgesprächen bereiten Beklagten gezeigt hätten. Bei einem ernsthaften Willen der [X.] zur Lizenznahme hätte das Zwangslizenzverfahren vermieden werden können (Schriftsatz der Beklagten v. 2. November 2017, S. 8 ff. unter B. [X.]). Hierzu verweist der [X.] erneut auf die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidung, wonach das Lizenz-Gegenangebot des [X.] und das Beharren auf dem vorgeschlagenen Einmalzahlungsbetrag angesichts der Umstände des Einzelfalls ausreichend war, um das Erfordernis nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu erfüllen (vgl. [X.] 2017, 1017, LS a), Rn. 13 ff., insb. Rn. 21 bis 23 - [X.]). Der zwischenzeitliche Widerruf des [X.] bestätigt zudem nachträglich die Bedenken des [X.] gegen die Bestandskraft des Patents, die dieser während der Verhandlungen wiederholt zur Begründung seiner Haltung gegen eine umsatzbezogene Lizenzgebühr angeführt hat.

Es kann den [X.] unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit auch nicht entgegengehalten werden, dass sie im Hauptsacheverfahren und einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine möglichst niedrige [X.] gedrängt haben und hierzu verschiedene (Haupt-) Anträge, teilweise mit betraglichen Obergrenzen, angekündigt und gestellt haben. Zum einen entsprach dieses Verhalten den wirtschaftlichen Interessen der [X.] und damit einer nachvollziehbaren und konsequenten Prozessführung, gerade auch im Hinblick auf ihre letztlich bestätigten Bedenken gegen die Bestandskraft des [X.] bzw. (bei Unterstellung der Bestandskraft) den Bedenken gegen die [X.] von [X.] im Streitpatent. Zum anderen haben die [X.] deutlich gemacht, dass sie die Zwangslizenzklage letztlich nicht an einer betraglichen Obergrenze für die von ihnen angebotene [X.] scheitern lassen wollen. Hierzu kann auf die Ausführungen des [X.], a. a. O., Rn. 24 ff., insbesondere Rn. 29 bis 35, verwiesen werden.

Schließlich konnte es den [X.] nicht zugemutet werden, auf das gegen das Streitpatent gerichtete Einspruchsverfahren zu vertrauen und von der Erhebung einer Zwangslizenzklage abzusehen. Die Zwangslizenzklage ist mit Rechtschutzbedürfnis erhoben worden (s. o.). Sie diente der Ermöglichung des weiteren Vertriebs eines Produkts, das einen der wesentlichen Standpfeiler des Produkt-Portfolios des [X.] bildet. Infolge der Verletzungsklage drohte die Verurteilung zur Unterlassung bei Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit. Die Inkaufnahme der mit einem solchen Verletzungsurteil verbundenen (vorläufig) vollstreckbaren Maßnahmen (Ordnungsgeld, ersatzweise -haft, Rückruf, Herausgabe, Schadensersatz, vgl. Verletzungsklageschrift [X.] 4) wäre für die [X.] unzumutbar gewesen. Zudem wäre der Weitervertrieb in diesem Falle eine Straftat nach § 142 Abs. 1 [X.] mit der besonderen Strafandrohung des § 142 Abs. 2 [X.] gewesen. Auch die Abnehmer hätten mit entsprechenden zivil- und strafrechtlichen Maßnahmen zu rechnen. Außerdem hätte der [X.] bei einer (vorläufig) durchgesetzten Unterlassung selbst im Falle der späteren Aufhebung eines [X.]s unwiederbringliche [X.] zu befürchten, da ein Teil der Abnehmer nach einem erzwungenen [X.] nicht zu [X.] zurückkehren würde (s. o.).

(6) Im Rahmen der Kostenverteilung nach § 91a ZPO ist allerdings zu berücksichtigen, dass der geänderte Antrag der Klägerinnen gemäß deren Schriftsatz vom 21. Dezember 2016, mit dem sie die Erteilung einer Zwangslizenz nur noch für die vier derzeit verfügbaren Abgabeformen des Medikaments [X.] beantragt haben, eine Teilrücknahme der Klage darstellt, die zwingend eine anteilige Kostentragung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i. V. m. § 84 Abs. 2 [X.] nach sich zieht. Nach der neuen Antragslage waren etwaige weitere Abgabeformen, die während der Laufzeit der Zwangslizenz hinzukommen könnten, nicht mehr erfasst. Da der Marktzutritt einer weiteren Abgabeform von [X.] während des Klageverfahrens weder festzustellen war, noch unmittelbar bevorstand, fällt diese Teil-Klagerücknahme nur geringfügig ins Gewicht.

2. Hinsichtlich des von der übereinstimmenden Erledigterklärung nicht erfassten, noch offenen Teils des Hauptsacheverfahrens, insbesondere der Bemessung der Lizenzhöhe, bestimmt sich die Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 84 Abs. 2 [X.]

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO, die Bestimmung über die Art der Sicherheitsleistung aus § 108 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 99 Abs. 1 [X.].