Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2010, Az. IV ZR 249/09

[X.] BESCHLUSS IV ZR 249/09vom 15. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch die Richterin Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] Karczewski und [X.] am 15. Dezember 2010 beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 16. Dezember 2008 wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1) 45% und die Beklagte zu 2) 55%. Streitwert: bis 320.000 •

Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die [X.] grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-dung des [X.] erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das jeweils zwischen den Mitgliedern des [X.] und dem [X.] ([X.]) abgeschlossene "[X.] - 3 -

morandum of Agreement", aus dem die Klägerin einen [X.] ableitet, unterliege [X.] Recht. Nach diesem ist so-wohl die in den "[X.]" vereinbarte Schiedsklausel (vgl. dazu [X.], Urteil vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2032 Rn. 26, 28) als auch der zur Bestimmung des Gerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO maßgebliche Erfüllungsort zu beurteilen.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde lässt offen, ob der - vom [X.] nach [X.] Recht beurteilten - Schiedsklausel nach [X.] Recht Bindungswirkung im Verhältnis der [X.] untereinander zukommen kann. Sie verweist nur darauf, dass dies nicht auszuschließen sei. Allein ein derartiger Hinweis, der nur die Rüge beinhaltet, zu einer Sachverhaltsvariante, für die es auf eine [X.] Rechtsfrage ankomme, seien keine Feststellungen getroffen worden, begründet aber noch keinen Zulassungsgrund (vgl. [X.], [X.] vom 19. Dezember 2002 - [X.], NJW 2003, 831 un-ter [X.] b bb und [X.], Urteil vom 30. April 1992 - [X.], NJW 1992, 2026 unter [X.]). 3 Im Übrigen haben die Beklagten die prozessuale Einrede des [X.] nicht rechtzeitig erhoben. Maßgeblich ist insoweit [X.] Recht, weil es um die Frage der Rechtsschutzgewährung durch die [X.] staatlichen Gerichte geht ([X.], Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3721, 3730 ff.; [X.]/[X.], Schieds-gerichtsbarkeit, 7. Aufl., [X.]. 7 Rn. 2, [X.]. 45 Rn. 12). Nach § 1032 Abs. 1 ZPO muss der Beklagte vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügen, dass die Klage wegen vorrangiger Zuständigkeit eines Schiedsgerichts unzulässig sei. Auch wenn die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, muss 4 - 4 -

der Beklagte vor Stellung der Anträge deutlich machen, dass er eine Sachentscheidung durch das staatliche Gericht ablehnt (Schlosser in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 1; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 1032 Rn. 1). Dies ist mit Blick auf den vom Gesetzgeber erstrebten Gleichlauf mit § 39 ZPO geboten (vgl. dazu BT-Drucks. 13/5274, [X.]; [X.], Urteil vom 10. Mai 2001 - [X.], [X.]Z 147, 394, 396 f.). Die Beklagten haben die Rüge der Schiedsvereinbarung nicht vor ihrer sachlichen Einlassung erhoben. Sie haben im ersten Termin zur mündli-chen Verhandlung vor dem [X.] Klageabweisung beantragt, ohne sich auf die - in ihrer Klageerwiderung am Rande erwähnte - [X.] zu beziehen.
2. Eine Zulassung kommt auch nicht in Betracht, soweit das [X.] die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegel-strich EuGVVO verneint hat. Dieser Rechtsfrage kommt nicht etwa des-halb grundsätzliche Bedeutung zu, weil sich voraussichtlich in einem künftigen Revisionsverfahren die Notwendigkeit ergeben könnte, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen (vgl. dazu [X.] 82, 159, 196). Die Annahme einer Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der [X.], dass die [X.], die sie erbringt, eine [X.] Tätigkeit gegen Entgelt durchführt (vgl. nur Urteil vom 23. April 2009 - [X.]. [X.]/07, [X.] und [X.], [X.], 1865). Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde ist schon nicht ersichtlich, dass die [X.] untereinander eine solche, zu-dem entgeltliche Leistung erbracht haben (vgl. dazu [X.] aaO Rn. 31). Daher besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO hier nicht einschlägig ist. [X.] bestünde in einem künftigen Revisionsverfahren keine Pflicht, den 5 - 5 -

Rechtsstreit dem Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen (vgl. dazu nur [X.], Urteil vom 2. März 2006 - [X.], [X.], 1806 Rn. 27; [X.], [X.], 999 Rn. 47). 3. Schließlich hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausge-führt, dass eine [X.] Rechtspraxis besteht, die der Annahme des Berufungsgerichts, der Erfüllungsort für die streitige Zahlungsver-pflichtung liege nach [X.], Art. 115 ff. des [X.]n Bürgerli-chen Gesetzbuchs am Sitz des Gläubigers, entgegenstehen könnte. Nachdem die [X.]en zum Erfüllungsort nach [X.] Recht in den Instanzen nicht kontrovers vorgetragen haben, gab es für das [X.] keine Veranlassung, eine derartige besondere, in einem Rückversicherer-Pool geltende Rechtspraxis zu ermitteln. Um sich [X.] auf eine solche berufen zu können, hätten die Beklagten diese - ungeachtet weiterer Voraussetzungen - in der Nichtzulassungsbe-schwerde zumindest darlegen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 1992 - [X.], NJW 1992, 2026 unter [X.]). Zudem ist nichts dafür ersichtlich, dass der Erfüllungsort - wie von den [X.] - an ihrem Sitz in [X.] gelegen sein könnte. 6 - 6 -

7 4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.01.2007 - 86 O 35/05 - [X.], Entscheidung vom 16.12.2008 - 9 U 47/07 -