Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2007, Az. V ZR 253/06

[X.]BESCHLUSS V ZR 253/06 vom 29. März 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 29. März 2007 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus Ziffer 2 des Tenors des Urteils des [X.] vom 16. Dezember 2005, bestätigt durch Urteil des [X.] vom 17. November 2006, wird zurückgewiesen. Gründe: [X.] ist durch Urteil des [X.] u.a. verurteilt worden, an die Klägerin die 5. vollstreckbare Ausfertigung einer näher bezeich-neten notariellen Urkunde herauszugeben. Ihre Berufung ist zurückgewiesen und das Berufungsurteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO unter Ausspruch der [X.] für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Einen [X.] nach § 712 ZPO hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht gestellt. 1 Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde beantragt die Beklagte die einstweilige Einstellung der [X.]. Zur Begründung führt sie aus, dass ihr die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung einen nicht zu ersetzenden Nachteil brächte, weil der [X.] - 3 - streckungsvorteil, den die vollstreckbare Urkunde biete, endgültig verloren [X.]. Gäbe die Klägerin später die Urkunde nicht freiwillig wieder heraus, müsste ein neues Klageverfahren durchgeführt werden. Deshalb drohe durch die Zwangsvollstreckung ein unwiederbringlicher Verlust. Dem Schutzbedürfnis der Beklagten stünden überwiegende Interessen der Klägerin an der [X.] nicht entgegen. II. Der Antrag ist unbegründet. 3 Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde kommt nicht in Betracht, wenn es der Beklagte versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Vollstre-ckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre ([X.], [X.]. v. 6. Juni 2006, [X.], NJW-RR 2006, 1088). 4 So ist es hier. Die Beklagte hat im [X.] keinen [X.] nach § 712 ZPO gestellt. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass es ihr aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen solchen Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] zu stellen. 5 Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Stellung eines [X.]s nicht entbehrlich. Denn das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, der Beklagten von Amts wegen Vollstreckungsschutz über den Ausspruch der [X.] - 4 - wendungsbefugnis (§ 711 ZPO) hinaus zu gewähren. Die dafür nach § 709 ZPO notwendigen Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei dem Verfahren über eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) handelt es sich um eine vermö-gensrechtliche Streitigkeit, auch soweit es um die Herausgabe des Vollstre-ckungstitels geht. Urteile der Berufungsgerichte in solchen Streitigkeiten sind nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO unter Anordnung einer Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das hat das Berufungsgericht getan. [X.] dafür, dass sich der Vollstreckbarkeitsausspruch nicht auf die [X.] zur Herausgabe der vollstreckbaren Urkunde erstreckt, sind nicht ersichtlich. Deshalb ist eine Korrektur der Entscheidung des [X.]s - anders als in dem von der Beklagten herangezogenen Be-schluss des [X.] vom 30. Januar 2007 ([X.], Umdruck S. 4), in welchem das dortige Berufungsgericht fehlerhaft keine Abwendungsbe-fugnis nach § 711 ZPO gewährt hatte - nicht möglich. - 5 - Falls die Beklagte meint, das Berufungsgericht habe die Höhe der für die Abwendungsbefugnis festgesetzten Sicherheit hinsichtlich der Herausgabevoll-streckung zu niedrig bemessen, könnte der Fehler, wenn er vorläge, von dem Revisionsgericht nicht korrigiert werden. Denn Entscheidungen der [X.] über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind nach § 718 Abs. 2 ZPO einer Anfechtung entzogen. 7 [X.] Lemke Schmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.12.2005 - 9 O 408/04 - [X.], Entscheidung vom [X.]