Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.11.2021, Az. 2 StR 288/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe und in Tateinheit mit dem Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es Bargeld, Drogen, Waffen und Ausweispapiere eingezogen. Die auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts gestützte Revision hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Verfahrensrüge bleibt aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift genannten Gründen der Erfolg versagt.

2. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Wie der [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, hat sich der Angeklagte durch den Besitz der Maschinenpistole „Skorpion“ im Fall II. 3 der Urteilsgründe nicht lediglich wegen Besitzes einer vollautomatischen Schusswaffe nach § 51 Abs. 1 [X.], sondern wegen Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe nach § 22a Abs. 1 Nr. 6 [X.]. der Anlage zu § 1 Abs. 1 KrWaffKontrG, Teil [X.] Nr. 29b) strafbar gemacht.

b) Auch begegnet die Annahme von Tateinheit hinsichtlich sämtlicher vom Angeklagten verwirklichter Delikte durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insoweit liegt [X.] vor.

aa) Zu Recht ist das [X.] noch davon ausgegangen, dass die Fälle II. 1 und II. 2 der Urteilsgründe - jeweils Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - tatmehrheitlich begangen worden sind. So verwirklicht zwar die gleichzeitige Aufbewahrung zweier Betäubungsmittelmengen nur einmal den Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, dieser tritt aber hinter täterschaftlichem Handeltreiben in nicht geringer Menge zurück und kann anders in dem Fall, in dem hinsichtlich nur einer Besitzmenge täterschaftliches Handeltreiben in nicht geringer Menge vorliegt, im Übrigen lediglich Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge gegeben ist, zwei Fälle des täterschaftlichen Handeltreibens in nicht geringer Menge nicht verklammern (vgl. Senat, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14, [X.], 344).

bb) Entgegen der Ansicht der [X.] steht aber das von ihr angenommene [X.] nicht in Tateinheit zu den jeweiligen Betäubungsmitteldelikten und kann diese deshalb auch nicht zur Tateinheit verklammern. Die bloße Gleichzeitigkeit des Waffenbesitzes und der Betäubungsmittelstraftaten vermag keinen eine Handlungseinheit begründenden Zusammenhang zu belegen. Eine zeitgleiche Aufbewahrung von Waffen und Betäubungsmitteln kann die Annahme einer Handlungseinheit regelmäßig nur dann rechtfertigen, wenn darüber hinaus ein - hier gerade nicht festgestellter - funktionaler Zusammenhang zwischen beiden Besitzlagen besteht (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 1999 - 4 StR 78/99, [X.], 85; Beschluss vom 22. November 2012 - 4 StR 302/12, [X.], 82).

cc) Ebenso wenig führt die bloß gleichzeitige Aufbewahrung von Maschinenpistole und gefälschten Ausweispapieren zur Tateinheit von [X.] und § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB (angenommen wohl vom [X.] in der Variante des „Verwahrens“).

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht ebenso wenig entgegen wie das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO), das für den Schuldspruch nicht gilt.

3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Der neue Tatrichter wird unter Berücksichtigung des § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO für die vier tatmehrheitlich begangenen Taten Einzelstrafen und eine Gesamtstrafe festzusetzen haben.

4. Während die [X.] hinsichtlich der gefälschten Ausweispapiere und des sichergestellten Bargelds keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweisen, erweist sich der Ausspruch über die Einziehung der Betäubungsmittel und der Waffen als durchgreifend rechtsfehlerhaft.

Der [X.] hat insoweit zutreffend ausgeführt: