Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. XI ZR 334/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]ZR 334/04 Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der X[X.]Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche [X.]vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, [X.]Müller, Dr. Joeres, [X.]und die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.]vom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die [X.]der [X.]worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen [X.]- kunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der [X.]die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 43 Jahre alter Klempner, und seine Ehe-frau, eine damals 40 Jahre alte Geschäftsfrau, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-tal eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 25. Januar 1993 unterbreiteten sie der [X.](im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswoh-nung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Er-laubnis nach dem [X.]nicht verfügte, eine umfassen-de Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenen-falls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge ab-schließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 121.486 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 93.338 DM und übernahmen aus [X.]zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Be-klagte) durch notarielle Urkunde vom 28. April 1993 bestellten [X.]über 14.997.886 DM einen Teilbetrag in Höhe von 121.486 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% - 4 - Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Am 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 17.777 DM und 103.709 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die [X.]wurden abzüglich des verein-barten [X.]auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger und seine Ehefrau ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt die Zwangsvollstreckung in die Eigentumswohnung.

Der Kläger hat sich mit seiner Klage zum einen gegen die Voll-streckung aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 28. April 1993 gewandt. Zum anderen macht er geltend, die persönliche Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 sei als Voll-streckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.]nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach [X.]und Glauben auf die Unwirksamkeit der [X.]nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der Erfolglosigkeit ihres [X.]erhobenen - 5 - [X.]verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 65.053,25 • nebst Zinsen.

Das [X.]hat der Klage stattgegeben und die [X.]abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-richt die gegen die Vollstreckung aus der notariellen [X.]gerichtete Klage abgewiesen. Im übrigen ist die Berufung ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel allerdings ledig-lich zugelassen, soweit es um die Abweisung der [X.]geht. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Urteil beruhe, soweit die Beru-fung zurückgewiesen worden sei, auf der von der Rechtsprechung des [X.]zu § 173 BGB abweichenden Auffassung des Beru-fungsgerichts.

Hierin liegt keine zulässige Beschränkung der Zulassung. Das an-gefochtene Urteil muß daher in vollem Umfang überprüft werden (vgl. Se[X.]vom 23. September 2003 - [X.]ZR 135/02, WM 2003, 2232, - 6 - 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.]nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.]beschränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückver-weisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Wider-spruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VI[X.]91/02, WM 2003, 2139, 2141; Se[X.]vom 23. September 2003 - [X.]ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht - wie es selbst zutreffend ausgeführt hat - nicht nur die Hilfswiderklage, sondern auch seine Entscheidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des [X.]zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der [X.]zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.]an das Berufungsgericht.

[X.]

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im wesentlichen ausgeführt:
- 7 - Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-telgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-streckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-schäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 [X.]nicht anwendbar seien, verstie-ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht auf [X.]und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und [X.]noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und [X.]vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seiner-zeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstreckungsun-terwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. [X.]stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das [X.]angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerbe-rater erkennen können und müssen. Auf eine Duldungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen.
- 8 - Die [X.]sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-stande gekommen. Auch hier scheitere eine [X.]an § 173 BGB. Ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta bestehe nicht.

I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-dungen des Klägers, anders als das [X.]gemeint hat, nicht Ge-genstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. [X.]124, 164, 170 f.).

2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der [X.]Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-treterin des [X.]und seiner Ehefrau erklärte [X.]mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwer-fungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer [X.]nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. - 9 -

Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - [X.]ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden [X.]auch die zur Abgabe der [X.]erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame [X.]nicht etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.]als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem [X.]erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben ([X.]154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.]ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.]ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.]ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von [X.]und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen [X.]vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich - 10 - hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsur-teile vom 18. November 2003 - [X.]ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.]ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - [X.]ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - [X.]ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das [X.]im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die persönliche Haftung in Höhe des [X.]zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.

bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und [X.]vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige [X.]enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-rung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-- 11 - sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-sener Rechtsprechung des [X.]nicht ([X.]99, 274, 282 f.; Senatsurteile [X.]114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - [X.]ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - [X.]ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - [X.]ZR 396/03, Um-druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-stand, daß die Darlehen des [X.]bei Abschluß des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des [X.]auch künftige Forderungen Gegenstand von [X.]sein können ([X.]88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - I[X.]179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - I[X.]143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom [X.]weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
- 12 - (2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene [X.](vgl. MünchKomm/Habersack, [X.]4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, [X.]Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, [X.]NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-nisse ist im Rechtsausschuß des [X.]beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich [X.]regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - [X.]ZR 27/04, Umdruck S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der [X.]der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- und [X.]vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der [X.]der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers. - 13 - (a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des [X.]ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des [X.]enthält, in dem aber von [X.]Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-fen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages [X.]es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, [X.]2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-ten 6. Aufl. Rdn. 52).

Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-fen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, [X.]als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt [X.]angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. [X.]14 - [X.]vom 2. März 2004 - [X.]ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckba-re Schuldanerkenntnisse in Höhe des [X.]zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.

(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-pflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der [X.]für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags erhobene [X.]auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der [X.]des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrun-dezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine Rechtsschein-vollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen.

a) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-rufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 ([X.]ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und [X.]ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen [X.]hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den - 15 - [X.]- hier etwa die Selbstauskunft und die erteilte [X.]- eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darle-hensverträgen nicht zu begründen (vgl. auch Se[X.]vom 11. Januar 2005 - [X.]ZR 272/03, WM 2005, 327, 328).

b) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 [X.]an die Vorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.]nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs auf die einem [X.]erteilte [X.]auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.]verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - [X.]ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und [X.]ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.]ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in [X.]vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des I[X.]Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken ([X.]393/02, WM 2004, 1529, 1531 und [X.]407/02, WM 2004, 1536, 1538) [X.]für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der - 16 - Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines [X.]schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - [X.]118/02, WM 2003, 25, 26; Se[X.]vom 21. April 1998 - [X.]ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278).

bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 [X.]an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das [X.]bei Anwen-dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.]ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.]ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.]ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom - 17 - 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das [X.]auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein [X.]rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - I[X.]132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - I[X.]146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die [X.]an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten [X.]den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - I[X.]146/83 aaO; Se-[X.]vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die [X.]notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - 18 - - I[X.]132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte ([X.]145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.]ergangenen Entscheidungen des [X.]ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 [X.]i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Se[X.]vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der [X.]des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-ten Senate des [X.]auch bei umfassenden Treuhand-vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des [X.]vom 18. September 2001 ([X.]ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 ([X.]ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 ([X.]ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach [X.]des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 ([X.]ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 ([X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 ([X.]ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-schaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-zogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft [X.]umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu - 19 - stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von [X.]durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Ge-schäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem [X.]ver-pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.]keine allgemeine Überprü-fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat [X.]144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - [X.]ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - [X.]ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-entdeckten rechtlichen Problemen suchen (Se[X.]vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des [X.]und seiner Ehefrau [X.]notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.]ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in [X.]vorgesehen, und vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beur-kundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser - 20 - das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine [X.]aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Ab-schrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. [X.]102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus [X.]- bislang keine Feststellungen getroffen.

c) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-fehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es [X.]an einen [X.]ausgezahlt hat (Senat [X.]152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der [X.]gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und sei-ne Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die [X.]in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die [X.]unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anwei-sungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese [X.]kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darle-hensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.]ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - [X.]ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

- 21 - II[X.]

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die [X.]betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.

[X.] [X.] Joeres

Wassermann

[X.]