Oberlandesgericht Köln: 6 U 115/98 vom 13.11.1998

6. Zivilsenat

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Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 6. August 1998 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 486/98 wie nachstehend abgeändert: Die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Telekommunikationsdienstleistungen mit der Angabe "Einfach billiger telefonieren." zu bewerben und/oder bewerben zu lassen wie in der nachfolgend (in schwarz-weiß Kopie) wiedergegebenen Werbeanzeige geschehen Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz hat die Antragsgegnerin zu tragen; die Kosten des Rechtsstreits in der Berufung werden der Antragstellerin auferlegt.

Entscheidungsgründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Antragstellerin ist nicht nur insgesamt zulässig, sondern auch in der Sache erfolgreich.

Das Rechtsmittel führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, weil sich die Antragstellerin nach ihrem nunmehr glaubhaft gemachten tatsächlichen Vorbringen nicht nur auf die gemäß § 25 UWG eingreifende Vermutung der Dringlichkeit des im Streitfall geltend gemachten Unterlassungsbegehrens berufen kann, der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung folglich zulässig ist. Über das Vorliegen dieses Verfügungsgrundes der Dringlichkeit hinaus liegen vielmehr ferner auch die materiellen Voraussetzungen des für die Begründetheit des Antrags zu fordernden Verfügungsanspruchs vor. Denn die im Streitfall beanstandete Werbung der Antragsgegnerin mit dem Hinweis "Einfach billiger telefonieren" erweist sich als geeignet, zumindest einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich relevanter Weise in die Irre zu führen und verstößt damit gegen § 3 UWG.

Der Antragstellerin steht ungeachtet des Umstandes, daß die streitgegenständliche Werbung der Antragsgegnerin - wie unstreitig ist - bereits in den Ausgaben der Süddeutschen Zeitung vom 09.04.1998, der Welt am Sonntag vom 12.04.1998 und der FAZ vom 14.04.1998, mithin mehr als zwei Monate vor Einreichen des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am 17. Juni 1998, erschienen war, der Verfügungsgrund der Dringlichkeit ([ref=afa43948-0063-45b6-a7b0-4b7c08353286]§§ 935,940 ZPO[/ref]) zur Seite. Allerdings ist es richtig, daß die gemäß § 25 UWG für das Vorliegen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit sprechende Vermutung durch das eigene Verhalten des Antragstellers widerlegt werden kann, wenn dieser trotz Kenntnis des als Wettbewerbsverstoß beanstandeten Verhaltens mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet. Er bringt damit durch sein eigenes Verhalten zum Ausdruck, daß es ihm mit der Wahrnehmung seiner gegenüber diesem Verhalten geltend gemachten Rechte in Wirklichkeit nicht sonderlich dringlich ist. So liegt der Fall hier aber nicht. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, erstmals am 3. Juni 1998 Kenntnis von der hier in Rede stehenden Werbeanzeige, die zu diesem Zeitpunkt in der Ausgabe der Zeitschrift "Der Spiegel" vom 1. Juni 1998 erneut geschaltet worden war, erhalten zu haben. Aus der antragstellerseits im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten eidesstattlichen Versicherung des Herrn G. H. vom 21. Oktober 1998 geht hervor, daß diesem von der nach der betrieblichen Organisation der Antragstellerin hierfür zuständigen sog. "Auswertungsstelle", deren Mitarbeiter die überregionalen Zeitungen und Zeitschriften u.a. auch in bezug auf die dort veröffentlichte Werbung von Konkurrenten auswerten, erstmals am 3. Juni 1998 die streitgegenständliche Werbeanzeige zugeleitet worden sei und daß er von deren Veröffentlichung bereits im April 1998 zuvor keine Kenntis erlangt habe. Auf die danach glaubhaft gemachte erstmalige Kenntnis des nach der organisatorischen Struktur der Antragstellerin für die gerichtliche und außergerichtliche Koordinierung und Betreuung wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen in der Rechtsabteilung zuständigen Herrn G. H. kommt es im gegebenen Zussammenhang auch entscheidend an. Dabei kann - was durchaus naheliegend scheint - unterstellt werden, daß die Lektüre u.a. der FAZ zu dem Standardinformationsmittel der Vorstandmitglieder der Antragsteller zählt, in deren Ausgabe vom 14. April 1998 aber die im Streitfall beanstandete Anzeige der Antragsgegnerin veröffentlicht war. Auch mag weiter davon ausgegangen werden, daß einzelnen oder sogar sämtlichen Vorstandsmitgliedern der Antragstellerin die in dieser Ausgabe der FAZ in der Rubrik "Briefe an den Herausgeber" plazierte, in einem leuchtend roten Farbton grundierte Werbeanzeige tatsächlich aufgefallen ist. Selbst wenn dies alles der Fall gewesen sein sollte, so muß sich die Antragstellerin diese etwaige frühere Kenntis ihrer Vorstandsmitglieder im gegebenen Fall nicht als dringlichkeitsschädlich entgegenhalten lassen. Denn die Antragstellerin, bei der es sich um ein Unternehmen beachtlicher Größe handelt, hat - wie die vorbezeichnete eidesstattliche Versicherung belegt - die für die Verfolgung vermeintlicher oder tatsächlicher Wettbewerbsverstöße ihrer Konkurrenten erforderlichen Betriebsabläufe in einer bestimmten Weise organisiert und Vorsorge dafür getroffen, daß Wettbewerbsverstöße erkannt und ggf. verfolgt werden. Es kommt danach auf die Kenntniserlangung der nach der betrieblichen Struktur und Organisation der Antragstellerin zuständigen Mitarbeiter an, zu deren Aufgaben die Verfolgung angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens der Konkurrenz zählte, und auf deren entsprechendes Tätigwerden die Vorstandsmitglieder der Antragstellerin - ist ihnen die Werbeanzeige tatsächlich aufgefallen - sich verlassen durften, so daß auf deren Kenntnis im Zusammenhang mit der hier zu beurteilenden Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nicht abgestellt werden kann. Hat danach aber der in der Rechtsabteilung der Antragstellerin für die gerichtliche und außergerichtliche Koordinierung und Betreuung wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen zuständige Mitarbeiter G. H. erstmals am 3. Juni 1998 von der verfahrensbefangenen Werbeanzeige der Antragsgegnerin erfahren, wurde der nach ergebnislos gebliebener Abmahnung vom 9. Juni 1998 unter dem Datum des 17. Juni 1998 angebrachte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung innerhalb einer dringlichkeitsunschädlichen Zeitspanne eingereicht.

Dabei bestehen weiter auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß der nach der betrieblichen Organisation der Antragstellerin zuständige Mitarbeiter G. H. bereits vor dem sich aus seiner eidesstattlichen Versicherung ergebenden Zeitpunkt, nämlich dem 3. Juni 1998, Kenntnis der streitgegenständlichen Werbeanzeige erlangt hatte. Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, daß die Antragstellerin - wie die von ihr gegen sonstige Werbmaßnahmen der Antragsgegnerin betriebenen Abmahnungen und Verfahren belegen - das übrige Werbeverhalten der Antragsgegnerin beobachtet und rasch gegen vermeintlich oder tatsächlich darin liegende Wettbewerbsverstöße eingeschritten ist. Denn dieser Hintergrund des vorliegend zu beurteilenden Verhaltens der Antragstellerin spricht nicht eindeutig dafür, daß ihr bzw. ihrem zuständigen Mitarbeiter dann ebenso wie dies bei den anderen Werbemaßnahmen der Antragsgegnerin der Fall war auch die hier streitgegenständliche Werbung unmittelbar nach der erstmaligen Veröffentlichung aufgefallen sein muß. Der Umstand, daß die Antragstellerin im übrigen gegen für wettbewerbswidrig erachtetes Werbeverhalten der Antragsgegnerin unmittelbar und zeitnah vorging, kann indiziell vielmehr ebensogut als Anzeichen gegen eine vor dem Zeitpunkt des 3. Juni 1998 erlangte Kenntis verwertet werden, da die Antragstellerin andernfalls ebenso wie in den anderen Fällen verfahren und schon früher gegen die Anzeige eingeschritten wäre.

Ist nach alledem die für die Dringlichkeit des Unterlassungsbegehrens nach Maßgabe von § 25 UWG sprechende Vermutung nicht widerlegt und der Verfügungsantrag daher zulässig, erweist dieser sich im übrigen auch gemäß § 3 UWG als begründet.

Die in der beanstandeten Werbanzeige der Antragsgegnerin enthaltene Angabe "Einfach billiger telefonieren" ist geeignet, den Verkehr in relevanter Weise in die Irre zu führen, was die Mitglieder des erkennenden Senats, die als potentielle Kunden der beworbenen Telekommunikationsdienste zu den im Streitfall angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Kenntis und Erfahrung beurteilen können.

Ein nicht nur unerheblicher Teil der angesprochenen Adressaten der Werbung wird den vorbezeichneten Hinweis "Einfach billiger telefonieren" dahin verstehen, daß Telefonate unter Vorwahl der Netzbetreiberkennzahl der Antragsgegnerin "schlicht" billiger als bei Inanspruchnahme der Dienste konkurrierender Unternehmen sind. Die Angabe "Einfach billger telefonieren" suggeriert danach aber nicht etwa nur, daß es in bezug auf die Transparenz der Tarife bzw. die sich daraus ergebende Verfahrensweise "einfacher" ist, bei der Antragsgegnerin in den Genuß preisgünstiger bzw. billiger Tarife zu kommen als bei konkurrierenden Unternehmen, die möglicherweise ebenso preisgünstige Tarife anbieten, dies aber für den Kunden nach dem Aufbau ihres Tarifwerks nur schwer durchaubar und handhabbar gestalten. Vielmehr besagt die von zumindest einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs als "schlicht billiger telefonieren" verstandene Werbeaussage der Antragsgegnerin, daß diese ihre Dienste durchweg oder zumindest überwiegend zu günstigeren Tarifen als ihre Konkurrenz anbietet. Zu diesem Verständnis der Angabe wird der Verkehr unter Berücksichtigung des Kontextes der Anzeige ohne weiteres gelangen: Das gilt zum einen im Hinblick darauf, daß die Anzeige gerade bestimmte Preise pro Gesprächsminute für verschiedene Zeittarife blickfangmäßig hervorgehoben darstellt; schon dies legt es aus der Sicht der Adressaten nahe, darin einen Hinweis auf besonders günstige Tarife zu sehen. Dies sowie zum anderen den weiteren, in Zusammenhang mit den blickfangmäßig hervorgehobenen Preisen gesetzten Hinweis "...Egal wohin in Deutschland" würdigend, ist die gesamte Werbeanzeige der Antragsgegnerin darauf angelegt, dem Verkehr die Bedeutung der Angabe "Einfach billiger telefonieren" dahin nahezubringen, daß bei Inanspruchnahme der Dienste der Antragsgenerin durch Wahl ihrer Netzbetreiberkennzahl durchweg und generell zu günstigeren Tarifen telefoniert werden kann, als bei den auf dem Markt konkurrierenden Dienstleistern.

Versteht aber zumindest ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Adressaten die Angabe "Einfach billiger telefonieren" als Ankündigung, daß bei Wahl der Netzbetreiberkennzahl der Antragsgegnerin billiger telefoniert werden könne, werden diese Verbraucher i. S. von § 3 UWG irregeführt. Denn unstreitig sind die Tarife der Antragsgegnerin nicht durchweg billiger als diejenigen sämtlicher anderen Wettbewerber, an deren Tarifen die Antragsgegnerin sich aber messen lassen muß. Der Tarifvergleich kann dabei insbesondere auch nicht angesichts des Umstandes, daß zunächst nur die Antragstellerin aufgrund der früheren Monopolstellung ihrer Rechtsvorgängerin mit entsprechenden Leistungen auf dem Markt war, auf die Tarife allein der Antragstellerin verengt werden. Denn zu berücksichtigen ist, daß schon vor dem 1. Januar 1998 neben der Antragstellerin andere Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen massiv mit der Werbung für ihre Leistungen auf den Markt getreten sind. Jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil der von der Werbeanzeige angesprochenen Verbraucher wird daher die Aussage "Einfach billiger telefonieren" auch auf diese neben der Antragstellerin vorhandenen Drittbewerber bzw. die von diesen angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen bezogen und deshalb darin einen Hinweis darauf gesehen haben, daß er bei der Antragsgegnerin (auch) im Vergleich zu diesen Anbietern durchweg günstiger telefonieren könne.

Die vorstehende Fehlvorstellung des Verkehrs ist schließlich auch von wettbewerblicher Relevanz. Denn sie ist geeignet, die angesprochenen Verbraucher in ihrer Entscheidung für die Inanspruchnahme der Dienste der Antragsgenerin zu beeinflussen. Daß sich ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der Verbraucher einem Anbieter zuwendet, der bei Inanspruchnahme seiner Dienste einen Preisvorteil verspricht, liegt auf der Hand. Die im rahmen von § 3 UWG gebotenen Interessenabwägung geht ebenfalls zu Lasten der Antragsgegnerin, da sie es ohne weiteres in der Hand hat, die Verbraucher unter Vermeidung einer Irreführung über ihre Tarife werbend zu unterrichten.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Im Hinblick darauf, daß die Antragstellerin erst in der Berufung durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G. H. die tatsächlichen Voraussetzungen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit glaubhaft zu machen vermochte, und sie aus diesem Grund mit ihrem Rechtsmittel obsiegte, war es angemessen, sie gemäß § 97 Abs. 2 ZPO mit den Kosten der Berufung zu belasten.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.

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6 U 115/98

13.11.1998

Oberlandesgericht Köln 6. Zivilsenat

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