Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2005, Az. XI ZR 396/03

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.] ZR 396/03 Verkündet am: 15. Februar 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. Februar 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 21. Oktober 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 22. Mai 2002 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Zahnarzt, wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren nota-riellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 16. April 1991 erwarben die Eheleute [X.]die aus mehreren bebauten Grundstücken bestehende Immobilie [X.].

/J.straße in [X.]Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992 gründeten sie die "Grundstücksgesellschaft [X.].

/J.straße GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die In-standsetzung, der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw. Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einla-gen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des [X.] und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangs-zeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlun-gen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.

Am 17. Dezember 1992 gab der Kläger eine privatschriftliche Bei-trittserklärung ab, die vier Tage später von der GbR angenommen wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren Anerkenntnisses des [X.] für die Schulden der GbR in einer seiner Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot der Kläger in notarieller Urkunde vom 26. Januar 1993 der auch die GbR ver-tretenden R.

GmbH (nachfolgend: - 4 - [X.]in) den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsver-trages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Errei-chung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Ver-träge zu schließen sowie gegenüber der kreditgebenden Bank [X.] und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzu-geben.

Am 28. Dezember 1992 schloß die [X.]in im Rah-men der ihr von der GbR übertragenen Geschäftsführung mit der Beklag-ten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufi-nanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Gesellschafter gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entspre-chenden Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen [X.] in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen.

Die [X.]in nahm das Angebot des [X.] auf [X.] des [X.] an und wiederholte am 1. April 1993 in notarieller Form dessen Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte der Kläger, vertreten durch die [X.]in, die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 139.408 DM zuzüglich 18% Zinsen unter Vorlage der notariellen Vollmachtsurkunde an und unterwarf sich insoweit der [X.] Zwangsvollstreckung in sein Privatvermögen.
- 5 - Der Kläger kam seinen gesellschaftsvertraglichen Zahlungsver-pflichtungen gegenüber der GbR zunächst nach. Nachdem diese in eine wirtschaftliche Krise geraten war und Sanierungsversuche gescheitert waren, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2001 den [X.] aus wichtigem Grund und widerrief mit [X.] vom 25. April 2002 außerdem die Beitrittserklärung einschließlich der erteilten Vollmachten nach dem [X.]. Die Beklagte kündigte ihrerseits am 18. Mai 2001 den mit der GbR geschlossenen Darlehens-vertrag fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie dem Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.

Der Kläger macht seit dem Berufungsverfahren vor allem geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die von der [X.]in in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungser-klärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig und überdies nach dem [X.] sowie Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen worden sei. Zudem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuch-lich sei.

Das [X.] hat die Vollstreckungsabwehrklage des [X.] abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Abweisung bestätigt, aber die Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 als unwirksam angesehen, die Zwangsvollstreckung daraus deshalb für unzulässig erklärt und den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten hin zur Zahlung von 71.278,18 • zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der vom - 6 - Berufungsgericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der [X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch [X.] Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.]Z 37, 79, 81).

Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Beru-fung des [X.] in vollem Umfang.

[X.]

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-deutsam - im wesentlichen ausgeführt:

Die vom Kläger erst in der Berufungsinstanz gegen die [X.] gerichtete prozessuale Gestaltungsklage im Sinne des § 767 ZPO (analog) sei begründet. Die streitige Unterwerfungserklärung vom 4. August 1993 sei nichtig. Bei [X.] der Erklärung sei der Kläger von der [X.]in nicht wirksam vertreten worden, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit - 7 - § 134 [X.] nichtig seien. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] des [X.] richte sich die Wirksamkeit der zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilten Vollmacht ausschließlich nach den §§ 78 ff. ZPO, so daß die allgemeinen Vertre-tungsregeln der §§ 164 ff. [X.] und damit auch die auf dem allgemeinen Rechtsscheinprinzip beruhenden Vorschriften der §§ 171, 172 [X.] keine Anwendung fänden. Der VI[X.] Zivilsenat des [X.] habe zwar in einer älteren Entscheidung die Rechtsscheingrundsätze ohne weiteres auch im Bereich des Prozeßrechts zum Schutz des auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauenden anderen Teils eingreifen lassen. Es sei aber der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen, weil andernfalls der Zweck des Art. 1 § 1 [X.], den Rechtssuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung seiner rechtlichen Angelegenhei-ten wirkungsvoll zu schützen, nicht zu erreichen sei.

Der Kläger habe die schwebend unwirksame Unterwerfungserklä-rung nicht ausdrücklich oder konkludent gemäß § 89 Abs. 2 ZPO geneh-migt. Die Berufung des [X.] auf die Nichtigkeit der Vollmacht sei auch nicht treuwidrig. Bei einem Verstoß gegen das [X.] sei wegen der schwerwiegenden Folgen einer Zwangsvollstrek-kungsunterwerfung treuwidriges Verhalten des Geschützten tatbe-standsmäßig ausgeschlossen.

I[X.]

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. - 8 -

1. Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe im zweiten Rechtszug wirksam eine prozessuale [X.] gemäß § 767 ZPO (analog) erhoben. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Vollstreckungsab-wehrklage nach § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum [X.] einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender An-wendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., siehe z.B. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2373; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 29 und vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 374 und [X.] ZR 429/02, Umdruck S. 8), die mit der [X.] verbunden werden kann ([X.]Z 118, 229, 236; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.]O; Senatsurteil vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 29). Das ist hier in der Berufungsin-stanz geschehen.

2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der [X.]in nicht wirksam vertreten worden und somit ein wirksamer Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-wicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei-nes Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäfts-besorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist - 9 - nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 [X.] auch die der [X.]in erteilte umfassende Abschluß-vollmacht (st.Rspr., [X.]Z 153, 214, 220 f.; siehe Senatsurteile vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 72, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73; [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352; sowie Senatsurteil vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 5). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung ge-richtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 [X.] überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] des [X.] (siehe [X.]Z 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch [X.] vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2375, 2377; siehe auch bereits [X.] vom 30. Oktober 1986 - [X.], [X.], 307 f. sowie [X.], Urteil vom 18. Dezember 2002 - [X.]I ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 ff. [X.] bei Nichtigkeit des [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] auf die dem [X.] erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines voll-streckbaren [X.] keine Anwendung. Die Zivilprozeß-ordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen - 10 - hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 [X.] nicht vorse-hen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Ur-teil vom 18. November 2003 ([X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30) ange-schlossen und sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in sei-nen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 ([X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375; [X.] ZR 428/02, Umdruck S. 13 und [X.] ZR 429/02, Umdruck S. 13) auseinandergesetzt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der IV. Zivilsenat des [X.] in den zitierten Entscheidungen nicht von der Rechtsprechung des VI[X.] Zivilsenats abgewichen. Zwar hat dieser in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Beschluß vom 22. Mai 1975 ([X.] ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653) entschieden, daß die allgemeinen Regeln über die Anscheinsvollmacht bestimmten Prozeßhandlungen ei-nes insoweit nicht bevollmächtigten Rechtsanwalts Wirksamkeit verlei-hen können. Dies setzt aber in aller Regel voraus, daß der Vertreter in der Vergangenheit wiederholt für den Vertretenen aufgetreten war und dieser das vollmachtlose Handeln bei Beachtung der im Verkehr erfor-derlichen Sorgfalt hätte erkennen können (zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht siehe etwa [X.], Urteil vom 5. März 1998 - [X.], [X.], 1854, 1855 m.w.Nachw.). Dagegen knüpfen die §§ 171, 172 [X.] an die Kundgabe der Vollmachtserteilung an und [X.] sie unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhand-lungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung gelten" (vgl. [X.], [X.]). Auf einen durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugten Rechtsschein sowie auf ein Verschulden der Vertretenen kommt es daher nicht [X.] - scheidend an. Die Erscheinungsweisen des Rechtsscheins sind demnach verschieden und können nur hinsichtlich der Rechtswirkungen miteinan-der verglichen werden.

3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffassung des [X.] nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der [X.] vom 4. August 1993 zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR aufgrund des [X.] vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in Höhe des seiner Beteiligung entsprechenden Betrages von 139.408 DM zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangs-vollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.

a) Der von der [X.]in namens der GbR mit der [X.] geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung der [X.]in mit der Vornahme aller zur Erreichung des [X.] erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlußvoll-macht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine [X.]-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig ([X.], Urteil vom 22. März 1982 - [X.], NJW 1982, 2495 m.w.Nachw.) und bei [X.] wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl. § 709 Rdn. 6 m.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der [X.]in ver-stößt nicht etwa gegen das [X.]. Nichts spricht dafür, die Wirksamkeit des [X.] und der [X.] 12 - erteilung insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der [X.]-Gesellschaft abhängig zu machen.

b) Der Kläger ist aufgrund seines privatschriftlichen Antrags vom 17. Dezember 1992 und der vier Tage später erklärten Annahmeerklä-rung der GbR deren Gesellschafter geworden.

[X.]) Daß es nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages einer Be-stätigung der Beitrittserklärung des einzelnen Anlegers in notarieller Form bedurfte, stellt kein Wirksamkeitshindernis dar. Da diese Regelung nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien lediglich der Rechts-sicherheit und Rechtsklarheit, also reinen Beweiszwecken dienen sollte, kommt die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 [X.] nicht zum Tragen. Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-schaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern. Der [X.] des [X.] vom 17./21. Dezember 1992 ist vollzogen und damit jedenfalls zunächst wirksam. Aus Gründen des Gläubigerschutzes kommt lediglich eine außerordentliche Kündigung der Beteiligung an der [X.] (st.Rspr., siehe z.B. [X.]Z 156, 46, 52 f.) in [X.].

[X.]) Ob die Beitrittserklärung des [X.] nach dem [X.] widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit [X.] die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kom-men ([X.]Z 148, 201, 207; [X.], Urteil vom 29. November 2004 - [X.], Umdruck S. 6, 7 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.]O S. 376). Die weiteren notariellen Willenserklärungen des [X.] oder seiner Treuhänderin können schon - 13 - nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577/[X.] betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 ([X.]. [X.] 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren und eindeutigen Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Ausle-gung kein Raum (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 376).

c) Nach der neueren und inzwischen gefestigten Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des [X.] besitzt die den geschlossenen Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Parteifähig-keit und haften ihre Gesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch persönlich sowie mit ihrem ganzen Privatvermögen ([X.]Z 146, 341, 358; 150, 1, 3; vgl. auch [X.]Z 154, 88, 94; 154, 370, 372). Ob die Ge-sellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits be-gründeten Verbindlichkeiten persönlich einzustehen haben (grundsätzlich bejahend [X.]Z 154, 370, 372 ff.) kann hier offenbleiben, da der Kläger seinen Beitritt in die GbR am 17. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, privatschriftlich erklärt [X.]. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist er daher verpflichtet, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis in Höhe eines seiner - 14 - Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Realkreditforderung abzugeben.

d) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 [X.] ist in den Sicherungsabre-den der Darlehensvertragsparteien nicht zu sehen. Es ist weder [X.] noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlich, ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Die Vereinbarungen dienen nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die akzessori-sche darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter auf ein über-schaubares und sinnvolles Maß zu beschränken. Um dieses Ziel zu er-reichen bedarf es einer individuellen Absprache mit dem Vertragsgegner. Abgesehen davon entspricht es jahrzehntelanger und von der höchstrich-terlichen Rechtsprechung (siehe etwa [X.]Z 99, 274, 282; Senatsurteile [X.]Z 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - [X.] ZR 10/00, [X.], 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2410, 2411; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374) nicht beanstandeter Praxis, daß sich ein mit dem persönli-chen Kreditnehmer identischer Grundschuldbesteller für Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen unterwerfen muß.

e) Ist der Kläger somit aufgrund des [X.] verpflich-tet, in Höhe des notariellen [X.] für die [X.] persönlich einzustehen und sich insoweit der [X.] Zwangsvollstreckung in sein ganzes Privatvermögen zu unterwer-fen, müßte er eine solche Erklärung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein widersprüch-- 15 - liches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäfts-besorgerin bereits für ihn abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da der Kläger ihr insoweit eine nichtige prozessuale Voll-macht erteilt hat, müßte er deren Erklärung gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; der Kläger ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertragli-chen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., siehe [X.], [X.] vom 30. Oktober 1986 - [X.], [X.], 307, 308; [X.] des Senats vom 18. Februar 2003 - [X.] ZR 138/02, Umdruck S. 3; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 376, [X.] ZR 428/02, Umdruck S. 18 f. sowie [X.] ZR 429/02, Umdruck S. 18 f.). Davon abgesehen unterliegt es keinem berechtigten Zweifel, daß die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die jeweili-ge Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach dem Willen der Vertragsparteien ein entsprechendes Schuldanerkenntnis sowie eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung voraussetzt. Der Kläger handelt daher seinen Interessen zuwider, wenn er sich auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht beruft und eine unbeschränkte Inanspruchnahme als Gesellschafter der GbR in Kauf nimmt.

- 16 - IV.

Auf die Revision der Beklagten war die Berufung des [X.] da-nach in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Verurteilung des [X.] auf die Hilfswiderklage der Beklagten entfällt damit.

[X.] [X.]

Wassermann

Appl

Ellenberger