Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2000, Az. IX ZR 6/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:28. September 2000BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja BGB § 249 ADie Frage, ob dem Mandanten dadurch ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist,daß infolge eines Fehlers des rechtlichen Beraters im Ausgangsverfahren eine ihmungünstige Entscheidung getroffen wurde, ist auf der Grundlage der damals gelten-den höchstrichterlichen Rechtsprechung zu beurteilen. Eine spätere Änderung die-ser Rechtsprechung oder eine abweichende Auffassung des Regreßrichters sind inder Regel rechtlich unerheblich.[X.], Urteil vom 28. September 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 28. September 2000 durch die [X.] [X.], [X.], Dr. Fischer,Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 3. Zi-vilsenats des [X.] vom 27. November 1998und das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom2. Mai 1991 aufgehoben.Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.Den Beklagten zu 1 a - c wird die Beschränkung ihrer Haftung aufden Nachlaß vorbehalten.Zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag sowie überdie Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revi-sion wird die Sache an den 4. Zivilsenat des [X.].Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagten sind die Erben von zwei in einer Sozietät verbundenenSteuerberatern, die ursprünglich verklagt waren und während des [X.] sind. Der Kläger verlangt wegen falscher steuerlicher [X.].Im Jahre 1975 erfuhr der Kläger, daß auf einem Teil des von ihm bewirt-schafteten, ihm zu Miteigentum gehörenden Landgutes Bodenmaterial lagere,welches für den Bau eines nahen [X.] verwendbar sei. [X.] wollte dieses [X.] in Zusammenarbeit mit seinem Infor-manten, [X.], nutzen. Im Frühjahr 1977 unterrichtete der [X.] den früheren Erstbeklagten - der in der Folgezeit allein für ihn tätig [X.] - (nachfolgend: Steuerberater) und bat um steuerliche Beratung. Dabei ginges von Anfang an wesentlich darum, bei fortschreitendem Bodena[X.]au diesteuerliche Anerkennung von Absetzungen für Substanzverringerung ([X.])gemäß § 7 Abs. 6 EStG zu sichern.Im Februar 1978 beantragte [X.] beim zuständigen Regierungspräsidiumdie Abgrabungsgenehmigung, die ihm - mit Zustimmung des [X.] - am14. März 1979 erteilt wurde. Am 20. August 1979 schlossen der Kläger und [X.]mit der [X.] eine Vereinbarung über die [X.] besagten Flächen im Umfang der Abgrabungsgenehmigung. In den [X.] wurde das [X.] teilweise [X.] -Im Laufe des Jahres 1979 riet der Steuerberater dem Kläger zur Grün-dung einer OHG mit [X.], die mit Vertrag vom 4. Juli 1980 - rückwirkend auf [X.] Juli 1979 - vereinbart und anschließend im Handelsregister [X.]. In diese Gesellschaft brachte der Kläger den Besitz und das [X.] ein.Mit Bescheid vom 4. August 1982 lehnte das Finanzamt die [X.] einer gesonderten Gewinnfeststellung mit der Begründung ab, die [X.] seien als solche aus Vermietung und Verpachtung anzusehen.Dieser Bescheid wurde am 21. September 1983 durch einen Bescheid zur ein-heitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Vermietung [X.] ersetzt, der wiederum [X.] nicht anerkannte. Auch gegen diesenBescheid erhob der Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage. [X.] vom 23. September 1986 bestätigte das Finanzgericht die [X.] Finanzverwaltung. Die klageabweisende Entscheidung wurde rechtskräftig.Am 20. November 1986 vereinbarte der Kläger mit dem [X.]. Der neue Steuerberater veranlaßte,daß Mitte des Jahres 1987 die Gesellschaftsform in eine GmbH & Co. KG ge-ändert wurde. Aufgrund einer im Jahre 1988 durchgeführten [X.] das Finanzamt die Gesellschaft mit Wirkung vom 1. Januar 1984als Gewerbebetrieb und berücksichtigte [X.] aus der Abgrabung.Der Kläger verlangt Schadensersatz, weil die Einkünfte der Gesellschaftin den Jahren 1979 bis 1983 steuerlich als solche aus Vermietung und [X.] angesehen und infolgedessen keine [X.] anerkannt worden seien. [X.] der Auffassung, der frühere Beklagte zu 1 habe es versäumt, ihm die Er-- 5 -richtung einer GmbH & Co. KG mit [X.] zu empfehlen. Der Kläger meint, einesolche Gesellschaft wäre als Gewerbebetrieb eingestuft worden und hätte ab1979 [X.] geltend machen können.Das [X.] hat die auf Zahlung von 574.589,30 DM zuzüglich Zin-sen sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden gerichteteKlage abgewiesen. In zweiter Instanz hat der Kläger sein Begehren zunächstnur in Höhe von 200.000 DM aufrechterhalten. Auch in diesem Umfang hattedie Berufung keinen Erfolg. Auf die Revision hat der erkennende Senat durchUrteil vom 3. Juni 1993 ([X.] - NJW 1993, 2799) die [X.] Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. [X.] der Kläger seinen Antrag auf Zahlung von 563.715 DM erweitert. [X.] hat die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der [X.] der Kläger seinen erweiterten Anspruch.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg; die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.[X.] Berufungsgericht hat die nach der Zurückverweisung erfolgte Er-weiterung des [X.] als zulässig behandelt. Das steht in [X.] der höchstrichterlichen [X.] 6 -1. Nach § 519 Abs. 3 ZPO muß bereits die Berufungsbegründung [X.] und die Angabe der Berufungsgründe enthalten. Wird [X.] jedoch, wie im Streitfall, unbeschränkt eingelegt, so erstreckt sich [X.] eintretende Hemmung der Rechtskraft (§ 705 Satz 2 ZPO) grundsätz-lich auch dann auf das gesamte Urteil, wenn die Berufungsbegründung einenbeschränkten Antrag enthält. Allein aus dem Umstand, daß dieser Antrag hinterder Beschwer zurückbleibt, läßt sich kein teilweiser Rechtsmittelverzicht ent-nehmen ([X.], Urt. v. 30. März 1983 - [X.], NJW 1983, 1561, 1562; v.24. Oktober 1984 - [X.], NJW 1985, 3079; v. 6. November 1986- IX ZR 8/86, [X.]R ZPO § 519 Abs. 3 Nr. 1 Antragserweiterung 1). Der [X.] kann daher das Rechtsmittel auch nach Ablauf der Begründungs-frist bis zum Schluß der Berufungsverhandlung erweitern, soweit die [X.] vorgetragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken ([X.],Urt. v. 16. September 1985 - [X.], [X.], 1373; v. 6. [X.], aaO; v. 29. April 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1032, 1033). [X.] Kläger eingereichte Berufungsbegründung erfüllt diese Voraussetzungen.2. Die Zurückverweisung der Sache durch den [X.] andas Berufungsgericht hatte zur Folge, daß die Berufungsinstanz wiedereröffnetund das Verfahren in die Lage zurückversetzt wurde, in der es sich befand, alsdie Verhandlung vor dem Erlaß des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde.Deshalb dauerte die durch die [X.] bewirkte Hemmung der Rechts-kraft des gesamten erstinstanzlichen Urteils fort, so daß der Berufungsklägersein Rechtsmittel noch auf Teile erstrecken konnte, die er bis zum ersten Revi-sionsurteil in dieser Sache nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht hatte(vgl. [X.], Urt. v. 13. Dezember 1962 - [X.], NJW 1963, 444; Beschl. [X.] -4. Juli 1988 - [X.], NJW 1989, 170; v. 15. Oktober 1993 - [X.] 1994, 586, 588).II.Die von den Beklagten gegenüber dem erweiterten Anspruch [X.] greift nicht durch.1. Die Vorschrift des § 212 BGB über die Wirkungen einer Klagerück-nahme ist nicht anwendbar; denn die Zulässigkeit der Berufungserweiterungnoch in diesem Verfahrensstadium beruht gerade darauf, daß nach der von derhöchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen Auffassung die Sache auchhinsichtlich des Teils, den das [X.] abgewiesen und der [X.] zunächst nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht hat, rechtshängiggeblieben ist. Die vorübergehende Einschränkung der Berufung kann [X.] nicht einer Teilrücknahme der Klage gleichgestellt werden(vgl. [X.], Urt. v. 28. September 1965 - [X.], [X.], 1153, 1154).2. Dieser Teil des Anspruchs könnte allerdings nach § 211 Abs. 2 BGBverjähren; die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nicht erfüllt.Der Kläger hat gegen das am 2. Mai 1991 verkündete Urteil des Landge-richts mit einem am 10. Juni 1991 eingegangenen Schriftsatz Berufung einge-legt und diese mit der am 16. September 1991 beim [X.] einge-kommenen Berufungsbegründung unter Vorbehalt späterer Erweiterung auf- 8 -den Betrag von 200.000 DM beschränkt. Erst von diesem Zeitpunkt an hat erden Rechtsstreit wegen des weitergehenden Anspruchs zunächst nicht mehrbetrieben. Die Berufungserweiterung wurde mit einem am 17. März 1994 ein-gegangenen Schriftsatz vorgenommen, also vor Ablauf der gemäß § 68 StBerGmaßgeblichen Frist von drei Jahren.[X.] Senat hat im ersten Revisionsurteil dahin erkannt, daß der [X.] schuldhaft seine Beratungspflichten aus dem Vertrag mit dem [X.] habe, weil er ihm im Jahre 1979 nicht empfohlen habe, mit [X.] eineGmbH & Co. KG zu gründen (aaO, S. 2800 f). Davon geht aufgrund der Bin-dungswirkung des § 565 Abs. 2 ZPO nunmehr auch das Berufungsgericht aus.Der Tatrichter meint jedoch, er sei durch diese Vorschrift nicht gehindert, ab-weichend vom Revisionsurteil einen durch die Pflichtverletzung des [X.] ausgelösten Schaden zu verneinen und hat zur Begründung ausgeführt:Das selbständige Wirtschaftsgut aus der Ausbeutung des Bodenvor-kommens sei nicht im Privatvermögen des [X.], sondern in der unterneh-merisch tätigen [X.] zwischen ihm und [X.] entstanden. Der Aktenver-merk des Steuerberaters vom 2. Februar 1979 belege, daß schon zu diesemZeitpunkt, also vor Erteilung der A[X.]augenehmigung, eine gesellschaftsrechtli-che Bindung zwischen dem Kläger und [X.] bestanden [X.] -Aus der vom Finanzamt erteilten Auskunft folge zudem, daß die [X.] Kläger damals [X.] auch dann versagt hätte, wenn er eine GmbH & Co.KG gegründet hätte. Der Kläger hätte also in jedem Falle das Finanzgerichtanrufen müssen; dort wäre eine Entscheidung erst zu einem Zeitpunkt ergan-gen, als die sogenannte "Gepräge"-Rechtsprechung des [X.]snicht mehr gegolten habe.IV.Auch die neue Begründung des Berufungsgerichts trägt die Klageabwei-sung nicht. Vielmehr folgt aus den Feststellungen des Berufungsgerichts [X.] mit den von den Beklagten nicht bestrittenen Tatsachen, daß [X.] infolge der Vertragsverletzung, die der Steuerberater zu vertreten hat,ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist.1. Für die Beurteilung, ob bei pflichtgemäßem Verhalten des Beratersdas Ausgangsverfahren zugunsten des Mandanten hätte ausgehen müssen, istdie Rechtslage zu dem damaligen Zeitpunkt maßgeblich ([X.]Z 79, 223,228 ff; [X.], Urt. v. 6. Februar 1991 - [X.], NJW-RR 1991, 660, 661;v. 3. Juni 1993, aaO [X.]). Da das Finanzamt die vom Kläger angegriffenenBescheide in den Jahren 1982/83 erlassen hat, ist anzunehmen, daß dies auchdann geschehen wäre, wenn der Steuerberater den Kläger sachgerecht bera-ten hätte. Das wird von den Parteien auch nicht in Frage gestellt. Der Senat [X.] ersten Revisionsurteil im einzelnen dargestellt (aaO, [X.] zu [X.] [X.],[X.]), unter welchen Voraussetzungen auf der Grundlage der damaligen höchst-- 10 -richterlichen Rechtsprechung bei Ausbeutung von Bodenschätzen [X.] im [X.] anerkannt wurden. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholun-gen Bezug genommen. Demzufolge kam es darauf an, ob der [X.] im Privatvermögen des [X.] greifbar geworden und erst dann ineinen Gewerbebetrieb überführt worden war, oder ob er sich von Anfang an [X.] konkretisiert hatte.Das Berufungsgericht stützt sich für die von ihm vertretene Auffassung,der Bodenschatz sei als selbständiges Wirtschaftsgut nicht im Privatvermögendes [X.], sondern in der Nutzungsgemeinschaft des [X.] mit [X.] entstan-den, nunmehr entscheidend auf den Aktenvermerk vom 2. Februar 1979. [X.] abgeleitete rechtliche Würdigung ist jedoch verfehlt.a) Der Aktenvermerk schildert eine Vereinbarung zwischen dem Klägerund [X.] zur Gewinnverteilung bei Ausbeutung des Kiesvorkommens. [X.] jedoch nicht, daß der Kläger und [X.] damals schon einen [X.] eröffnet hatten. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Der [X.] nahm die ihm erteilte Information zum Anlaß dafür, dem Kläger vorzu-schlagen, "die Gewinnabrede in die Form eines Pachtvertrages zu kleiden".Daraus ergibt sich - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten und der tat-sächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts -, daß der Kläger einen ge-meinsamen Gewerbebetrieb mit [X.] zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingerichtethatte und dazu auch noch nicht endgültig entschlossen war. Überläßt der [X.] den A[X.]au einem Pächter, wird er selbst nicht gewerblich tätig. [X.] er in Betracht zieht, das Kiesvorkommen auf diese Weise ausbeuten zulassen, hat er daher eine gewerbliche Tätigkeit noch nicht aufgenommen (vgl.[X.], 115, 119 f = NJW 1994, 3182, 3183).- 11 -Der Bodenschatz wird als selbständiges Wirtschaftsgut greifbar, sobaldder Eigentümer über ihn verfügt. Das ist der Fall, wenn der Bodenschatz zurnachhaltigen Nutzung in den Verkehr gebracht wird. Diese Voraussetzung istjedenfalls zu dem Zeitpunkt erfüllt, in dem die öffentlich-rechtliche Genehmi-gung zum A[X.]au des Bodenvorhabens erteilt wird ([X.], 177, 180 f; 173,115, 117 f; 184, 400, 401 f m.w.N.). Wird das den Bodenschatz enthaltendeGrundstück an einen A[X.]auunternehmer veräußert und zahlt dieser, ohne dieErteilung einer A[X.]augenehmigung zur Bedingung zu machen, nicht nur [X.] für den Grund und Boden, sondern zusätzlich auch für den Boden-schatz, ist dieser im Regelfall schon damit in Verkehr gebracht ([X.] 184,400, 402). Entsprechende Voraussetzungen sind im Streitfall nach dem un-streitigen Sachverhalt nicht gegeben. Danach stellte der Bodenschatz wederam 2. Februar 1979 noch zu einem anderen Zeitpunkt vor Erteilung der Ab-baugenehmigung ein selbständiges Wirtschaftsgut dar.b) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist es für die [X.] unwesentlich, daß der Kläger dem Antrag des [X.] vom 20. Februar1978 auf Genehmigung des Kiesa[X.]aus sein Einverständnis als [X.] hat. Zwar wurde nicht das Mineralvorkommen als Sache oder Grund-stücksbestandteil, sondern die aus dem Eigentum fließende Berechtigung, denBodenschatz auszubeuten, in das Betriebsvermögen eingelegt (vgl. [X.] 175,90, 92). Diese privatrechtliche Befugnis, über den Bodenschatz zu verfügen, istjedoch von der nach öffentlichem Recht erforderlichen A[X.]augenehmigungstreng zu trennen. Indem der Kläger sein öffentlich-rechtlich erforderliches Ein-verständnis mit einem A[X.]au durch [X.] erteilte, traf er noch keine Entscheidungüber die zivilrechtliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses zu diesem. Auch- 12 -danach stand es ihm frei, [X.] die Ausbeutung im Wege eines Pachtvertrages zugestatten oder sich mit ihm zur Gründung eines gewerblichen Unternehmenszusammenzuschließen. Bevor er sich in dieser Hinsicht mit [X.] einig war, konntedas Wirtschaftsgut "Bodenschatz" nicht in ein gewerbliches Unternehmen ein-gebracht sein.2. Die Beurteilung, ob der Steuerpflichtige [X.] gemäß § 7 Abs. 6 EStGgeltend machen kann, ist rechtlich gebunden. Daher kommt es entgegen [X.] des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Finanzbehörde bei Bil-dung einer GmbH & Co. KG [X.] mutmaßlich anerkannt hätte, sondern wie sierichtigerweise hätte entscheiden müssen. Das war schon den Ausführungen imSenatsurteil vom 3. Juli 1993 (aaO [X.] f zu [X.] c) ohne weiteres zu ent-nehmen und entspricht im übrigen der festen Rechtsprechung des Senats (vgl.Senatsurt. v. 23. November 1995 - [X.], NJW 1996, 842, 843).a) Wie der Senat im Urteil vom 3. Juni 1993 (aaO) entschieden hat, [X.] die rechtliche Beurteilung von der sogenannten "Gepräge"-Rechtsprechung(vgl. [X.] 84, 471; 106, 331; 118, 559, 561) auszugehen, weil die [X.] durch Rundverfügung vom 30. Mai 1979 deren weitereAnwendung bis zu einer abschließenden Entscheidung des [X.] hatte und aus dieser ständigen Verwaltungsübung für den Steuer-pflichtigen ein rechtlich geschützter Vertrauenstatbestand begründet wurde.Dieser ist für die Frage, ob der Kläger durch das Verhalten des Beraters ge-schädigt wurde, in gleicher Weise beachtlich. Auf der Grundlage der von [X.] erteilten Anweisung hätte die Finanzbehörde [X.] nach § 7Abs. 6 EStG anerkennen müssen, weil die damals von der Rechtsprechung [X.] für maßgeblich erachteten Kriterien erfüllt waren. Das ergibt- 13 -sich schon aus der Begründung des [X.] vom 3. Juni 1993 (aaO). Diedem entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsurteils verstoßen gegen§ 565 Abs. 2 ZPO. Der Senat ist auch selbst an seine dort vertretene Rechts-ansicht gebunden, an der er im übrigen in späteren Entscheidungen, insbe-sondere im Urteil vom 28. September 1995 ([X.], NJW 1995, 3248)festgehalten hat.b) Allerdings vertritt der [X.] nunmehr in einem Urteil vom19. Juli 1994 ([X.] 175, 90) die Auffassung, bei Bodenschätzen, die [X.] auf einem ihm gehörenden Grundstück im [X.] und sodann in sein Betriebsvermögen einlegt, seien [X.] generell -also unabhängig von der rechtlichen Gestaltungsform, in der der Betrieb ge-führt wird - nicht zulässig. Die Entscheidung weicht ausdrücklich von den Ur-teilen [X.] 124, 501; 128, 226; 150, 534 ab, die für die steuerliche Beurtei-lung im ersten Revisionsurteil des Senats (aaO) maßgebliche Bedeutung [X.]. Diese im Jahre 1994 vollzogene Änderung der höchstrichterlichen Recht-sprechung im Steuerrecht hat indes für die Beurteilung des Streitfalls keineBedeutung.Der Regreßrichter hat, wie oben zu 1 bereits ausgeführt, bei [X.], ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist, die Rechtslage zugrunde zulegen, die zum Zeitpunkt der hypothetischen Entscheidung im [X.] bestand. Allerdings hat der [X.] bisher nicht entschieden, obdazu auch die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in ihrer damali-gen Ausprägung gehört oder der im Schadensersatzprozeß zuständige [X.]seine Beurteilung unabhängig von den damals geltenden [X.] 14 -grundsätzen zu treffen hat. Diese bisher ausdrücklich offengelassene Frage(vgl. [X.]Z 36, 144, 155) ist nunmehr im ersteren Sinne zu beantworten.aa) Geht es um das hypothetische Ergebnis eines Ausgangsverfahrensmit rechtlich gebundener Entscheidung, hat der Regreßrichter bekanntlich nachständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu fragen, wie dieses ohneden Fehler des Beraters vermutlich geendet hätte, sondern selbst zu beurtei-len, zu welchem Ergebnis es richtigerweise hätte gelangen müssen ([X.]Z 72,328, 330; 133, 110, 111; [X.], Urteil vom 21. September 1995 - [X.] 1996, 48, 49). Diese Loslösung von der persönlichen Auffassung der imAusgangsverfahren zuständigen Personen ist die Folge des von der Recht-sprechung seit langem vertretenen normativen Schadensbegriffs: Der [X.]oll nur das ersetzt verlangen können, was er nach der materiellen Rechtslagezu dem Zeitpunkt, in dem über seinen Antrag zu befinden war, hätte [X.]. Allein das, worauf er nach der Rechtsordnung einen Anspruch hatte,stellt einen Schaden im Rechtssinne dar ([X.]Z 124, 86, 95; 125, 27, 34). [X.] den Schadensersatzanspruch entscheidende [X.] hat daher [X.] Recht zum Zeitpunkt der hypothetischen Entscheidung festzustellen.[X.]) Die jeweils geltende Rechtslage muß unter Einbeziehung der vonder höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Regeln [X.] bestimmt werden. Dies ist schon deshalb notwendig, weil die Auf-gabe des [X.]s sich nach dem Grundgesetz nicht darauf beschränkt, Geset-ze in den Grenzen des möglichen Wortsinns anzuwenden. Der [X.] ist viel-mehr insbesondere dort, wo Rechtsfragen gesetzlich nicht geregelt sind oderder Wortlaut einer Vorschrift in Spannung zu verfassungsrechtlichen Wertvor-stellungen steht, zu schöpferischer Rechtsfindung berufen ([X.] 34, 269,- 15 -287; [X.]Z 85, 64, 66). Aber auch im Bereich bloßer Gesetzesauslegung [X.] ständige höchstrichterliche Rechtsprechung aufgrund der ihr von der [X.] zugebilligten Autorität in der Regel zu einer einheitlichen Rechtsanwen-dung. Diese Wirkung wird zusätzlich gefördert durch die [X.], die eine unmittelbare Bindungswirkung der Entscheidungen(vgl. z.[X.] § 541 ZPO) sowie die Zulassung der Revision (§ 546 Abs. 1 Nr. 2ZPO) oder die Vorlage einer Sache an den [X.] (vgl. z.[X.] §§ 28Abs. 2 [X.], 79 Abs. 2 GBO, 7 Abs. 2 [X.]) anordnen.cc) Auch aus Gleichbehandlungsgründen ist es geboten, die jeweilsmaßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung der Beurteilung, was [X.] Recht entspricht, zugrunde zu legen. Wie der Senat bereits entschiedenhat, kann ein ersatzfähiger Schaden des Auftraggebers darin liegen, daß [X.] eines Beratungsfehlers Vorteile aus einer ständigen gesetzwidrigenVerwaltungspraxis entgangen sind, sofern die Verwaltung im [X.] nicht ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG allein das Gesuch des jetzigen[X.] abschlägig hätte bescheiden können (Senatsurteil vom 28. [X.], aaO S. 3249 f). In einem solchen Falle bewirkt das Verhalten der [X.] ein schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen, dessen Verletzung einenersatzfähigen vermögensrechtlichen Nachteil begründen kann. [X.] muß für die schadensrechtliche Betrachtung einer gefestigten höchst-richterlichen Rechtsprechung zuerkannt werden. Daher kann es nicht angehen,demjenigen, der aus vom Berater zu vertretenden Gründen eine steuerlicheVergünstigung nicht erhalten hat, die ihm auf der Grundlage der damals [X.] höchstrichterlichen Rechtsprechung gebührt hätte, einen finanziellenAusgleich mit der Begründung zu versagen, sein steuerliches Begehren [X.] aus heutiger Sicht nicht gerechtfertigt. Der Kläger wäre damit gegen-- 16 -über allen anderen Steuerpflichtigen, die sich zum damaligen Zeitpunkt in dergleichen Lage wie er befanden, jedoch vertragsgerecht beraten wurden, unbil-lig benachteiligt.dd) Schließlich ist es aus rechtspraktischen Gründen geboten, die [X.], ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist, grundsätzlich unter Einbezie-hung der im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden höchstrichterlichen Rechtspre-chung zu beantworten, unabhängig davon, ob der über den Schadensersatz-anspruch entscheidende [X.] deren damalige Rechtsauffassung für zutref-fend hält.Der jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt für [X.] der dem Rechtsanwalt ebenso wie dem Steuerberater obliegendenvertraglichen Aufgaben überragende Bedeutung zu. Deshalb haben sie ihreHinweise, Belehrungen und Empfehlungen in der Regel danach auszurichten,dies sogar dann, wenn sie die Rechtsprechung für unzutreffend halten (Senats-urt. v. 7. Mai 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1110, 1112; v. 3. Juni 1993,aaO S. 2797, 2798). Wird demnach der objektive Pflichtenkreis in solcher Wei-se durch die zu diesem Zeitpunkt geltende höchstrichterliche [X.], dann ist es nur konsequent, ihr in gleicher Weise Beachtung [X.] für die Beurteilung der Frage, ob dem Mandanten ein Schaden ent-standen ist. Der Auftraggeber könnte sonst einen wegen Nichtbeachtung derhöchstrichterlichen Rechtsprechung erlittenen Nachteil nicht ersetzt verlangen,wenn der über den Schadensersatzanspruch entscheidende [X.] eine da-von abweichende Auffassung vertritt. Das aber leuchtet trotz der gebotenennormativen Betrachtung des Ausgangsverfahrens nicht ein, weil eine nunmehrvertretene divergierende Ansicht dort wegen der durch die damalige [X.] 17 -sprechung allgemein geprägten Rechtsanwendung generell keine ernsthafteAussicht auf Beachtung gehabt hätte.[X.] die im Ausgangsverfahren getroffene Entscheidung der [X.] einer anderen Gerichtsbarkeit als der [X.], sind die dort zuständigen[X.] aufgrund ihrer speziellen Kenntnisse und beruflichen Erfahrungen [X.] geeignet, die in dem jeweiligen Rechtsgebiet auftretenden Fragen zubeurteilen, weil sie in der Regel über ein reicheres Fachwissen verfügen alsder Zivilrichter. Es entspricht deshalb den berechtigten Belangen beider Par-teien, daß der im Schadensersatzprozeß zuständige [X.] bei der [X.] aus einem ihm fernliegenden Rechtsgebiet sich an derhöchstrichterlichen Rechtsprechung ausrichtet, die sich in dem für die Beurtei-lung maßgeblichen Zeitpunkt gebildet hatte. Der erkennende Senat ist insbe-sondere im Steuerrecht schon in der Vergangenheit so verfahren. Er hat sichregelmäßig der Rechtsprechung des [X.]s angeschlossen, ohne ineine eigenständige Erörterung der jeweiligen Problematik einzutreten, die an-derenfalls unentbehrlich gewesen wäre (vgl. z.[X.] Senatsurt. v. 18. Dezember1997 - [X.], [X.], 1486, 1487 [X.]) Die rechtliche Wertung des Schadensersatzrichters hat die damalseinschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung allerdings dann außer [X.] zu lassen, wenn diese zu allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen [X.] steht, insbesondere mit der Verfassung nicht vereinbar ist (vgl.[X.], Urt. v. 26. März 1985 - [X.], NJW 1985, 2482, 2483). Da einsolcher Ausnahmefall hier nicht vorliegt, hat die Beurteilung auf der Basis derdamaligen "Gepräge"-Rechtsprechung zu erfolgen. Dies führt dazu, einen [X.] zu vertretenden Schaden zu [X.] -V.Da eine weitere Sachaufklärung insoweit nicht mehr in Betracht kommt,ist die Sache dem Grunde nach entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).Der Anspruch gegen die Beklagten zu 1 ist aus positiver Vertragsverletzung [X.] mit §§ 1922, 1967 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Haf-tung der Beklagten zu 2 a bis c folgt aus den im ersten Revisionsurteil zu [X.] Erwägungen.Für das Betragsverfahren ist die Sache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1Satz 2 ZPO Gebrauch.VI.Die Beklagten haben erstmals in diesem Revisionsverfahren den [X.], ihnen die auf den Nachlaß beschränkte Haftung gemäß § 780 [X.]. Diesem Antrag war hinsichtlich der Beklagten zu 1 a - [X.], weil deren Rechtsvorgänger erst nach Schluß der mündlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht verstorben ist. Für die Beklagten zu 2 a - [X.] 19 -die einen entsprechenden Antrag schon vor dem Tatrichter hätten stellen [X.], besteht dagegen keine Möglichkeit, die dort versäumte Rechtshandlung inder Revisionsinstanz nachzuholen (vgl. [X.]Z 54, 204, 205 f).Kreft [X.] Fischer Zugehör Ganter