Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.11.2014, Az. 26 W (pat) 544/12

[X.]ie Anmelderin hat am 18. November 2011 beim [X.] die Eintragung der Wortmarke

[X.] N [X.]

für die Waren der Klasse 34

„Tabakwaren (Genussmittel), insbesondere Zigaretten und Filterzigaretten, Zigarren und Zigarillos; Raucherartikel; Streichhölzer“

beantragt.

[X.]ie Markenstelle für Klasse 34 des [X.]s hat die Anmeldung mit Beschluss vom 13. März 2012 teilweise für die Waren

„Tabakwaren (Genussmittel), insbesondere Zigaretten und Filterzigaretten, Zigarren und Zigarillos“

zurückgewiesen, weil der angemeldeten Marke für diese Waren jegliche Unterscheidungskraft fehle (§ 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

Zur Begründung hat die Markenstelle unter Bezugnahme auf die [X.]efinition des Begriffs der Unterscheidungskraft in der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ausgeführt, die angemeldete Marke weise für die versagten Waren einen beschreibenden Begriffsgehalt auf, so dass für den Verkehr der Gedanke an einen betrieblichen Herkunftshinweis fernliege. [X.]er normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige [X.]urchschnittsverbraucher der Waren, für die die Eintragung versagt worden sei, werde die angemeldete Marke lediglich als einen schlagwortartigen Hinweis auf ein umfassendes Angebot im Zusammenhang mit schwarzem Tabak verstehen. [X.]as Wort „[X.]“ zähle zum [X.] Grundwortschatz und werde vom [X.]urchschnittsverbraucher ohne weiteres in seiner Bedeutung „schwarz“ verstanden. [X.]en weiteren Markenteil „N [X.]“ verstehe der inländische Verkehr ebenfalls ohne weiteres im Sinne von „and more“ und werde ihn mit „und mehr“ übersetzen. Es handele sich bei diesem Markenteil um einen werblich beschreibenden Zusatz, der regelmäßig nicht als herkunftskennzeichnend wahrgenommen werde. Mit Bezeichnungen wie „n’more“, „and more“ „& more“, „und mehr“ bzw. „& mehr“ werde in der Werbung üblicherweise auf zusätzliche Eigenschaften der angebotenen Waren bzw. auf ein erweitertes Leistungs- und Angebotsspektrum hingewiesen, das von dem vorangestellten Sachbegriff ausgehe. Verschiedene [X.]e des [X.] hätten diesen Markenteil in mehreren Entscheidungen auf unterschiedlichen Waren- und [X.]ienstleistungs-gebieten als nicht unterscheidungskräftig bewertet. Bei einer Benutzung der angemeldeten Marke für die versagten Waren werde der [X.]urchschnittsverbraucher in dieser nur einen werbenden Hinweis auf „schwarze Tabakwaren und mehr“ sehen. [X.]ass die angemeldete Marke eine gewisse begriffliche Unbestimmtheit aufweise, mache sie noch nicht unterscheidungskräftig, da eine solche begriffliche Unbestimmtheit gewollt sei, um einen möglichst weiten Bereich waren- bzw. dienstleistungsbezogener Eigenschaften, Vorteile und Leistungsinhalte zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen. Auch die Berufung der Anmelderin auf ihrer Ansicht nach vergleichbare Voreintragungen könne eine andere, für sie günstigere Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht herbeiführen.

Gegen die teilweise Zurückweisung ihrer Anmeldung wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die angemeldete Marke weise auch für die versagten Waren die notwendige Unterscheidungskraft auf. Sie bemängelt, die Markenstelle habe die angemeldete Marke in unzulässiger Weise einer zergliedernden Betrachtungsweise unterzogen. [X.]ie angemeldete Wortkombination „[X.] N [X.]“ sei lexikalisch nicht nachweisbar und habe auch sonst keinen Eingang in den [X.] Sprachschatz gefunden. Sie werde vom maßgeblichen [X.]urchschnittsverbraucher im Zusammenhang mit den versagten Waren auch nicht als unmittelbare Beschreibung verstanden, weil sie nur eine subjektive Assoziation offenbare und mehrdeutig sowie interpretationsbedürftig sei. [X.]er [X.] Begriff „[X.]“ weise neben der Bedeutung „schwarz“ noch andere [X.] auf. [X.]er weitere Markenteil „N [X.]“ könne nicht mit dem werbeüblichen Zusatz „and more“ gleichgesetzt werden. [X.]er Verkehr werde auch dann, wenn er eine analysierende Betrachtung der angemeldeten Marke anstelle, allenfalls die Assoziation hegen, dass es sich um „ein Mehr“ an Genuss handele und nicht um ein umfassenderes Angebot. [X.]er Verkehr erwarte beim Kauf von Tabakwaren kein weitergehendes Angebot in einer Verpackungseinheit. Ergänzend verweist die Anmelderin erneut auf Voreintragungen sowohl der Wortmarke „[X.]“ als auch der Wortmarke „[X.]“ in Alleinstellung für Waren der Klasse 34.

Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten sowie auf das Vorbringen der Anmelderin in der Beschwerdebegründung sowie gegenüber dem [X.] Bezug genommen.

[X.]ie Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des [X.]s vom 13. März 2012 aufzuheben.

[X.]ie zulässige Beschwerde der Anmelderin ist begründet. [X.]er Eintragung der angemeldeten Marke für „Tabakwaren (Genussmittel), insbesondere Zigaretten und Filterzigaretten, Zigarren und Zigarillos“ stehen das im angegriffenen Beschluss angenommene Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sowie das dort dahingestellt gebliebene weitere Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht entgegen. [X.]ie angemeldete Marke kann für diese Waren nicht zur Beschreibung ihrer Art, ihrer Beschaffenheit oder ihrer sonstigen Eigenschaften dienen und ihr fehlt in Bezug auf diese Waren auch nicht jegliche Unterscheidungskraft.

1. Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist eine Marke vom Schutz ausgeschlossen, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der infrage stehenden Waren und [X.]ienstleistungen, wie zum Beispiel ihrer Art oder Beschaffenheit, dienen können. [X.]iese auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. [X.] [X.] beruhende Vorschrift verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass beschreibende Zeichen oder Angaben im Sinne der Bestimmung von jedermann frei verwendet werden können ([X.] GRUR 1999, 723, Nr. 25 – [X.]hiemsee; [X.], 674, [X.] – Postkantoor; [X.]Z 167, 278, Nr. 35 – [X.]). Hierfür ist es ausreichend, dass die angemeldete Marke in einer ihrer möglichen Bedeutungen ein Merkmal der betreffenden Waren oder [X.]ienstleistungen beschreibt ([X.] [X.] 2008, 160, 162, Nr. 35 - Hairtransfer). Unerheblich ist, ob die fragliche Marke in ihrer beschreibenden Bedeutung bereits im Verkehr bekannt ist oder beschreibend verwendet wird. Vielmehr reicht es aus, dass sie zu diesem Zweck verwendet werden kann (st. Rspr.; siehe z.B. [X.] GRUR 2010, 534, Nr. 52 – [X.]). [X.]as [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] setzt auch keine die [X.]ienstleistungen unmittelbar beschreibende Angabe voraus. Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder [X.]ienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, können ebenfalls diesem Schutzhindernis unterfallen, sofern durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder [X.]ienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, der Verkehr werde den beschreibenden Inhalt des Begriffs als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen ([X.] [X.], 960 – [X.]eutschland[X.]ard).

In diesem Sinne stellt die angemeldete Marke weder eine zur Beschreibung der versagten Waren geeignete Angabe dar noch weist sie einen so engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren auf, dass der Verkehr diesen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen könnte. Es trifft zwar zu, dass mit „[X.]“, dem englischsprachigen Wort für die Farbe „schwarz“, schwarze Tabake bzw. aus diesen hergestellte Tabakerzeugnisse beschrieben werden können, die eine schwarze Färbung aufweisen. Zutreffend ist im Ausgangspunkt auch die Annahme der Markenstelle, dass mit Zusätzen wie „und mehr“, „and more“ u. ä. in der Werbung häufig auf zusätzliche Eigenschaften von Waren und [X.]ienstleistungen bzw. auf ein großes Angebotsspektrum hingewiesen wird. Letztlich kommt es jedoch bei einer mehrteiligen Kombinationsmarke nicht auf die Schutzunfähigkeit der einzelnen Markenteile, sondern auf die Schutzunfähigkeit der Marke in ihrer Gesamtheit an, weshalb aus der fehlenden Schutzfähigkeit der einzelnen Bestandteile einer Marke nicht ohne weiteres auch für die daraus gebildete Kombinationsmarke ein Schutzhindernis i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.] hergeleitet werden kann ([X.] [X.], 943 – SAT.2; [X.], 608 – [X.]; [X.] [X.], 949 – [X.]).

Im Falle der vorliegenden Marke erscheint es bereits als zweifelhaft, ob der Zusatz „N [X.]“ von einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen [X.]urchschnittsverbraucher von Tabakwaren, auf dessen Verständnis bei der Beurteilung abzustellen ist, ohne weiteres als eine Verkürzung der Wortfolge „AN[X.] [X.]“ erkannt und verstanden und mit dieser Wortfolge gleichgesetzt wird, da es sich bei dem Buchstaben „N“ um eine extreme Verkürzung des Bindeworts „AN[X.]“ handelt. Eine Verwendung des Buchstabens „N“ an Stelle des Wortes „AN[X.]“ ohne Auslassungszeichen für die ausgelassenen Buchstaben „A“ und „[X.]“ in der Werbung hat die Markenstelle nicht nachgewiesen und der [X.] nicht feststellen können. Aber auch wenn angenommen wird, dass es sich bei „N [X.]“ um eine für den inländischen [X.]urchschnittsverbraucher verständliche Verkürzung von „AN[X.] [X.]“ handelt, deren Bedeutung sich ihm aus dem Gesamtzusammenhang der Marke und wegen der in der Werbung feststellbaren Kurzformen „‘N‘“ bzw. „‚N“ von „AN[X.]“ bzw. „UN[X.]“ erschließt, stellt die angemeldete Marke insgesamt für die versagten Tabakwaren keine zur Beschreibung geeignete Angabe dar, weil sie einen solchen Grad von Unbestimmtheit aufweist, dass sie zur Beschreibung von Eigenschaften von Tabakwaren ungeeignet ist. Anders als bei anderen zurückgewiesenen, aus der Verbindung eines beschreibenden Begriffs und der angehängten Wortfolge „und mehr“ bzw. „and more“ gebildeten Marken, die ohne weiteres gedankliches Analysieren eine Vorstellung davon vermitteln, worin das „Mehr“ an Eigenschaften der Ware bzw. [X.]ienstleistung besteht, bleibt bei der angemeldeten Marke „[X.] N [X.]“ bei einer Benutzung für die versagten Waren vollkommen im Unklaren, was die so bezeichneten Tabakwaren neben der schwarzen Farbe des Tabaks mehr an Eigenschaften aufweisen sollen. Auch der Beschluss der Markenstelle bleibt insoweit eine nachvollziehbare Begründung schuldig. Auch zur Bezeichnung eines umfassenden Angebots an schwarzem Tabak eignet sich die Bezeichnung „[X.] N [X.]“ ihrem Wortsinne nach nicht. Eine aus sich heraus unmittelbar verständliche und sich nicht erst durch eine analysierende Betrachtungsweise ergebende beschreibende Sachaussage stellt die angemeldete Marke somit für die versagten Waren nicht dar, sodass ihrer Eintragung das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht entgegensteht.

[X.]er angemeldeten Marke fehlt für die von der Markenstelle versagten Waren auch nicht jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

Unterscheidungskraft im Sinne der zuvor genannten Bestimmung weist eine Marke dann auf, wenn sie geeignet ist, die Waren und [X.]ienstleistungen, für die sie bestimmt ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden ([X.] [X.] 2005, 22, 25 f., Nr. 33 – [X.]as Prinzip der Bequemlichkeit; [X.] [X.] 2004, 30 f. – [X.]ityservice). Keine Unterscheidungskraft weisen vor allem solche Marken auf, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und [X.]ienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt zuordnen ([X.] [X.], 778, 779 – [X.] [X.]IREKT; 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). [X.]avon ist insbesondere bei Angaben auszugehen, welche die beanspruchten Waren und [X.]ienstleistungen oder deren wesentliche Eigenschaften und Merkmale unmittelbar beschreiben. [X.]arüber hinaus fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft aber auch solchen Angaben, die die beanspruchten Waren und [X.]ienstleistungen zwar nicht unmittelbar beschreiben, die jedoch einen engen sachlichen, beschreibenden Bezug zu den fraglichen Waren und [X.]ienstleistungen aufweisen ([X.] GRUR-RR 2008,47, Nr. 32 – MAP & GUI[X.]E; [X.] [X.], 949, Nr. 20 – [X.]; [X.], 952, Nr. 10 - [X.]eutschland[X.]ard). [X.]ie Merkmale des "engen beschreibenden Bezugs" sind nicht absolut und generalisierend festzustellen, sondern hängen von den Umständen des Einzelfalls ab, nämlich von dem Bedeutungsgehalt der angemeldeten Marke und den jeweils beanspruchten Waren/[X.]ienstleistungen. Maßgeblich ist dabei, ob die beteiligten Verkehrskreise den (allgemein) sachbezogenen Begriffsgehalt einer Angabe als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen und deshalb in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die betriebliche Herkunft der betroffenen Waren/[X.]ienstleistungen sehen ([X.] GRUR 2006, 850, Nr. 19 und 28 – [X.]).

[X.]ie angemeldete Marke beschreibt, wie sich aus den vorstehend zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] getroffenen Feststellungen ergibt, die versagten Waren ihrer Art, Beschaffenheit, Bestimmung oder ihren sonstigen Eigenschaften nach nicht unmittelbar. Ihr fehlt es, wie ausgeführt, an einer hinreichenden Bestimmtheit des [X.], um vom Verkehr als bloße Beschreibung der versagten Waren verstanden zu werden. Sie weist auch keinen solchen hinreichend engen beschreibenden Bezug zu Tabakwaren auf, dass ihr aus diesem Grund jegliche Eignung zur Unterscheidung dieser Waren der Anmelderin von Tabakwaren anderer Unternehmen abzusprechen wäre.

Letztlich handelt es sich bei der angemeldeten Marke, soweit feststellbar, auch nicht um eine in der Umgangs- oder Fachsprache oder der Werbung für Tabakwaren gebräuchliche Wendung der [X.] oder [X.] Sprache. So dass ihr auch mit dieser Begründung nicht die Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann.

[X.]er Beschwerde der Anmelderin war daher stattzugeben.