VG Würzburg: W 8 K 17.502 vom 22.10.2018

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Gegenstand

Verstoß gegen Lebensmittelrecht durch unsachgemäß geführten Präsentationsstand in einem Supermarkt


Tenor

I. Die Nr. 1.3 des Bescheides des Landratsamtes W. vom 13. April 2018 und die entsprechende Zwangsgeldandrohung in Nr. 4, soweit sie sich auf die Nr. 1.3 bezieht, und die Nr. 2 des Bescheides werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens haben die Klägerin 2/3, der Beklagte 1/3 zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen den Bescheid des Landratsamts W. vom 13. April 2017, in dem bestimmte Anordnungen wegen lebensmittelrechtlicher Verstöße getroffen werden.

1. Am 5. April 2017 wurde der Präsentationsstand der Klägerin, einer Promotionsfirma, im E … - Markt D … in … K … durch die Lebensmittelüberwachung des Landratsamtes W. kontrolliert. Der Stand befand sich in der Obst- und Gemüseabteilung des Marktes. Als Promoterin war Frau S. anwesend, die vor Ort Ananas in mundgerechte Stücke schnitt und den Kunden anbot. Im Rahmen der Kontrolle beanstandete das Landratsamt W. einige strukturelle und hygienische Mängel. Festgestellt wurde insbesondere das Fehlen einer hygienischen Handwascheinrichtung mit Flüssigseife und Handtrocknungseinrichtungen in unmittelbarer Nähe des Standes in der Obstabteilung. Unterhalb des Standes sei nur ein 10 l-Eimer für die Oberflächenreinigung bereit gestellt gewesen. Das nächste Handwaschbecken sei im Lager- bzw. Gebäckaufsetzraum des Marktes gewesen. Weiterhin habe es für die Bereitung und Portionierung des Obstes keine Arbeitsanweisungen der Zentrale gegeben. Die Reinigung der Gerätschaften sei zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht geregelt gewesen. Das Wasser des Eimers zur Zwischenreinigung der Oberflächen sei zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits eingetrübt gewesen. Ferner habe Frau S. zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Bescheinigung der Erstbelehrung nach Infektionsschutzgesetz (IfSG) oder Gesundheitszeugnis per Dokument und auch keine Hygieneschulung im Umgang mit fein zerkleinertem Obst, insbesondere eine auf den Präsentationsstand abgestimmte Schulung vorweisen können. Zudem habe kein HACCP-Konzept mit den Dokumenten vorgelegt werden können.

Mit Bescheid vom 13. April 2017, der Klägerin zugestellt am 20. April 2017, trug das Landratsamt W. der Klägerin auf, im gesamten Landkreis W. bei entsprechenden Präsentationen die nachfolgend genannten Anforderungen zu erfüllen und die beschriebenen Mängel in den in der Übersicht genannten Fristen zu beseitigen bzw. die Anforderungen einzuhalten (Nr. 1). Es wurden im Wesentlichen folgende Anordnungen getroffen: An geeigneten Orten müssen näher beschriebene hygienische Waschvorrichtungen zum Händewaschen eingerichtet werden. Am Stand bzw. in unmittelbarer Nähe muss eine Handwaschmöglichkeit für das Personal erstellt werden. Dies kann auch durch ein mobiles Handwaschbecken für die Zeit der Präsentation erfolgen. Eine Verwendung von lediglich Einweghandschuhen ist nicht ausreichend (lfd. Nr. 1.1). Das fein zerkleinerte Obst ist vor der Gefahr von Kontaminationen bei der Bereitung in mundgerechte Stücke zu schützen. Im Umgang mit fein zerkleinertem Obst sind die Leitlinien der „Guten Hygienepraxis des Einzelhandels“ anzuwenden. Des Weiteren bestehen von der QM-Abteilung der Fa. E … Hygieneregeln im Umgang mit fein zerkleinertem Obst. Auch bei einer zweitägigen Präsentation sind diese Vorgaben anzuwenden und auf die Gegebenheiten des Marktes anzupassen (lfd. Nr. 1.2). Für Personen, die gewerbsmäßig die im § 42 Abs. 1 IfSG bezeichneten Tätigkeiten ausüben, muss durch eine nicht mehr als drei Monate alte Bescheinigung des Gesundheitsamtes oder eines vom Gesundheitsamt beauftragten Arztes nachgewiesen sein, dass sie 1. über die in § 42 Abs. 1 genannten Tätigkeitsverbote und über die Verpflichtungen nach den Absätzen 2, 4 und 5 in mündlicher und schriftlicher Form vom Gesundheitsamt oder von einem durch das Gesundheitsamt beauftragten Arzt belehrt wurden, und 2. nach der Belehrung im Sinne Nr. 1 schriftlich erklärt haben, dass ihnen keine Tatsachen für ein Tätigkeitsverbot bei Ihnen bekannt sind. Die Dokumente sind auf Verlangen der Behörde vorzulegen (lfd. Nr. 1.3). Die Mitarbeiter müssen fachgerecht geschult werden. Die erworbenen Fachkenntnisse sind nachzuweisen. Die Bescheinigung ist auf Verlangen der Behörde vorzulegen (lfd. Nr. 1.4). Es sind ein oder mehrere ständige, dokumentierte Verfahren, die auf den HACCP-Grundsätzen beruhen, einzurichten, durchzuführen und aufrecht zu erhalten. Die Dokumente sind auf die jeweiligen Marktgegebenheiten abzustimmen und der Behörde auf Verlangen vorzulegen (lfd. Nr. 1.5). Als Frist für die unter den lfd. Nrn. 1.1 bis 1.5 genannten Anordnungen wurde jeweils „unverzüglich nach Erhalt dieses Bescheids“ bestimmt. Auf die Ausführungen im Bescheid unter lfd. Nrn. 1.1 bis 1.5 wird ergänzend verwiesen. Die Klägerin wurde verpflichtet, an ihrem jeweiligen Präsentationsstand das Betreten dieses Bereichs durch die Mitarbeiter des Landratsamtes W. - Verbraucherschutz - bzw. hinzugezogene beauftragte Fachpersonen zu dulden, und die Durchsetzung durch unmittelbaren Zwang, wenn das genannte Recht auf Betreuung und Untersuchung nicht gewährt wird, wurde angedroht (Nr. 2). Die sofortige Vollziehung der Ziffern 1. und 2. dieses Bescheides wurde angeordnet (Nr. 3). Für den Fall eines Verstoßes gegen die in Ziffer 1. genannte Anordnung wurde ein Zwangsgeld für die Ziffern 1.2, 1.4 und 1.5 in Höhe von je 50,00 EUR, für die Ziffer 1.3 in Höhe von 100,00 EUR und für die Ziffer 1.1 in Höhe von 150,00 EUR festgesetzt und angedroht. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass im Falle einer Nichtzahlung des Zwangsgeldes Ersatzzwangshaft durch das Verwaltungsgericht angeordnet werden kann. Der Klägerin wurden als Verursacherin die Kosten des Verfahrens auferlegt (Nr. 5). Für diesen Bescheid wurde eine Gebühr von 104,52 EUR festgesetzt sowie Auslagen in Höhe von 14,17 EUR (Nr. 5).

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Gesamteindruck hätten sich Mängel in der Umsetzung eines Hygieneverständnisses offenbart. Zu ändern wären diese Mängel u.a. in einer höheren Bereitschaft des Betriebes, in den genannten Punkten Verbesserungen konsequent herbeizuführen und auch durchzusetzen. Die Anordnungen in Ziffer 1.1 bis 1.5 des Bescheides beruhten auf Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vom 29. April 2004, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 652/2014 vom 15. Mai 2014 (Kontrollverordnung), i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB. Hiernach träfen die zuständigen Behörden bei Verstößen die notwendigen Anordnungen um Abhilfe zu schaffen, die insbesondere zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit erforderlich seien. Die bei der Kontrolle am 5. April 2017 vorgefundenen Zustände verstießen insbesondere gegen die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene, in jeweils geltender Fassung und der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel vom 25. Oktober 2011 in jeweils geltender Fassung (genaue Rechtsgrundlagen siehe Tenor Ziffer 1.1 bis 1.5) und des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) (genaue Rechtsgrundlagen s. Tenor Ziffer 1.1 bis 1.5). Die Klägerin sei Lebensmittelunternehmerin im Sinne des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, für die die Hygienebestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 und Nr. 853/2004 gelten würden. Gemäß Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 hätten Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig seien, die den Arbeitsgängen gemäß Abs. 1 nachgeordnet seien, die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II sowie etwaige spezielle Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 zu erfüllen. Gemäß den genannten Vorschriften habe der Betrieb des Betriebsinhabers die Pflicht, die Ablaufprozesse und die baulichen Vorrichtungen so zu konzipieren und anzulegen, dass eine gute Lebensmittelhygiene gewährleistet sei und Kontaminationen zwischen und während der Arbeitsgänge vermieden werden (Art. 1, 2, 3 Anhang II Verordnung (EG) Nr. 852/2004). Das Ergebnis der Überprüfung vom 5. April 2017 habe gezeigt, dass die betrieblichen Bedingungen den Anforderungen teilweise nicht gerecht würden. Neben den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 bestünden Forderungen an die allgemeine Hygiene, wie unter Ziffer 1.1 bis 1.5 beschrieben, ebenso wie die Anforderungen an das HACCP-Konzept (s. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 852/2004). Alle Vorschriften hätten das ausschließliche Ziel, ein Höchstmaß an Lebensmittelsicherheit gegenüber der Bevölkerung zu erzielen. Daher sei es erforderlich, Räume, Geräte, Arbeitsmittel und Einrichtungsgegenstände der Betriebsstätten nachhaltig so herzurichten, dass eine nachteilige Beeinflussung von Lebensmitteln sicher ausgeschlossen werden könne. In der Gesamtbetrachtung widerspreche die vorgefundene Situation in einigen wesentlichen Punkten den geltenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften und könne aus Gründen der Lebensmittelsicherheit und der Lebensmittelhygiene so nicht weiter hingenommen oder toleriert werden. Aufgrund der Anzahl sowie der Art und dem Ausmaß der einzelnen Mängel und Beanstandungen sei unter Berücksichtigung pflichtgemäßen Ermessens der Erlass der getroffenen Anordnungen geboten. Sie seien ferner notwendig, um den Betriebsinhaber zur Schaffung und Aufrechterhaltung gesetzmäßiger Zustände bei der Behandlung von Lebensmitteln zu veranlassen. Die Anordnungen seien darüber hinaus zumutbar und angemessen, dass sie den Betroffenen nicht über Gebühr in seinen Rechten beeinträchtigten und eine Gefährdung der Gesundheit der Verbraucher nicht durch mildere Maßnahmen vorgebeugt werden könne. Die im Bescheid genannten Fristen seien angemessen, um Hygienemaßnahmen (auch die baulichen) umzusetzen. Das Landratsamt W. mache von dem ihm eingeräumten Ermessenspielraum pflichtgemäß Gebrauch, wenn es die in Ziffer 1.1 bis 1.5 aufgeführten Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter Verstöße anordne. Dabei räumten Art. 54 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 882/2004 und § 39 Abs. 2 LFGB angesichts der Formulierung „…trifft…“ kein Entschließungsermessen, also kein Ermessen hinsichtlich der Frage, ob überhaupt eingegriffen werden solle, ein, sondern würden die zuständige Behörde bei Vorliegen der tatbestandlichen Merkmale zum Eingreifen verpflichten. Ein Auswahlermessen bestehe lediglich hinsichtlich der Wahl der zur Verfügung stehenden Handlungsmittel. Die angeordneten Maßnahmen seien geeignet, die festgestellten Verstöße zu beseitigen. Sie seien hierzu auch erforderlich, ein milderes Mittel käme dabei nicht in Betracht. Das an der Einhaltung lebensmittelrechtlichen Vorschriften zum Schutze des Verbrauchers bestehende öffentliche Interesse überwiege zweifellos das wirtschaftliche Interesse der Klägerin als Lebensmittelunternehmerin, von der Anwendung solcher Vorschriften verschont zu bleiben. Gemäß §§ 42, 43 und 44 LFGB dürften Personen, die von der zuständigen Behörde beauftragt seien, zum Zwecke der Nachschau und Überwachung oder der Probenahme Grundstücke, Geschäftsräume und Wirtschaftsgebäude des Auskunftspflichtigen betreten. Deshalb sei es erforderlich, geeignet und angemessen, vorsorglich die Duldung der Betretung und der erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Um bei Weigerung das Betretungsrecht für die Mitarbeiter des Landratsamtes und der Polizeibehörden durchzusetzen, sei die Anwendung des unmittelbaren Zwangs erforderlich, geeignet und angemessen. Mildere Zwangsmittel würden ins Leere laufen. Die Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 4 des Bescheides stütze sich auf Art. 29, 30,31 und 36 VwZVG. Die in Ziffer 1.1 bis 1.5 eingeräumten Fristen seien im Hinblick auf Art und Umfang der geforderten Handlungen angemessen und ausreichend für die Fristbestimmung nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG. Es werde nach Art. 28 BayVwVfG von der Anhörung abgesehen, da eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig erscheine. Die Kostenentscheidung für die Routinekontrolle stütze sich auf Art. 54 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zu Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz, Art. 1 und 2 KG. Stelle hiernach die zuständige Behörde einen Verstoß fest, so treffe sie die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schaffe. Alle infolge dieser Maßnahmen anfallenden Kosten seien von dem betreffenden Lebensmittelunternehmer zu tragen. Daher seien die vollen Kosten der Betriebskontrolle am 5. April 2017, die zum Erlass der Anordnungen Ziffer 1.1 bis 1.5 des Bescheides geführt hätten, bei der Bemessung der Gebühr mit zu berücksichtigen.

2. Die Klägerin ließ mit Schriftsatz vom 22. Mai 2017, eingegangen bei Gericht per Telefax am selben Tag, Klage erheben und beantragen,

den Anordnungsbescheid des Landratsamtes W. vom 13. April 2017, Aktenzeichen: FB 14-514/200 A 008/2017 Ma, aufzuheben.

Zur Begründung wurde im Schriftsatz vom 2. Februar 2018 im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei schon die falsche Adressatin. Entgegen der Annahme des Beklagten sei die Klägerin nicht Verursacherin. Bei der im Bescheid genannten Frau S. handle es sich entgegen der Annahme des Beklagten nicht um eine Mitarbeiterin der Klägerin, sondern um eine von der Klägerin beauftragte Subunternehmerin, die die Einhaltung der hygienerechtlichen Vorschriften selbst- bzw. eigenverantwortlich zu beachten habe. Irrig habe der Beklagte die Klägerin als Lebensmittelunternehmerin im Sinne des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 angesehen. Lebensmittelunternehmerin im Sinne der vorgenannten Vorschrift seien natürliche und juristische Personen, die dafür verantwortlich seien, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden. Die Klägerin werde über die E … AG von den jeweiligen E …-Marktinhabern mit der Organisation unterschiedlichster verkaufsfördernder Veranstaltungen, wie zum Beispiel Verkostungen, beauftragt, so auch hier. Am 5. April 2017 sei im E …-Markt D … eine Obst- bzw. Ananas-Verkostung durchgeführt worden. Mit dieser sei die im Bescheid erwähnte Frau S. beauftragt worden, wobei es sich bei Frau S. nicht um eine Mitarbeiterin der Klägerin handle, sondern um eine selbstständige Promoterin, die nicht ausschließlich für die Klägerin tätig sei und von dieser nur gelegentlich und im Bedarfsfall beauftragt werde. Ein Anstellungsverhältnis bestehe nicht. Für die Einhaltung der hygienerechtlichen Vorschriften sei mithin allein Frau S. und/oder der/die Inhaber(in) des betroffenen E …-Marktes D … verantwortlich gewesen, jedoch nicht die Klägerin. Die Klägerin sei folglich die falsche Adressatin des angegriffenen Bescheids.

Dessen ungeachtet sei dem Bescheid auch inhaltlich entgegenzutreten. Gemäß Ziff. 1.1 des angegriffenen Bescheids sei beanstandet worden, dass sich am Stand in der Obstabteilung kein Handwaschbecken in unmittelbarer Nähe befunden habe. Entsprechendes sei gesetzlich jedoch nicht vorgegeben. Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 852/2004 in Verbindung mit Anhang II Kapitel I Nr. 4 müssten Handwaschbecken an geeigneten Standorten vorhanden sein. Eine unmittelbare Nähe fordere das Gesetz nicht. Der Gesetzgeber habe auch keine konkreten Vorgaben in Metern gemacht. Die Handwaschbecken müssten lediglich an geeigneten Standorten vorhanden sein. Dies sei der Fall gewesen. Ziff. 1.2 des Bescheides beinhalte einen vermeintlichen Verstoß der Klägerin gegen Art. 4 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 852/2004 in Verbindung mit Anhang II Kapitel IX Nr. 3. Beanstandet werde, dass keine Arbeitsanweisungen für das Personal für das Reinigen von Gerätschaften und Arbeitspflichten bestanden hätten. Bei Frau S. handle es sich nicht um Personal der Klägerin. Frau S. habe in Eigenverantwortung die Beachtung der gesundheits- und hygienerechtlichen Vorschriften zu beachten gehabt. Auch für die gemäß Ziff. 1.3 des Bescheides beanstandete Nichtvorlage der Bescheinigung der Erstbelehrung nach dem Infektionsschutzgesetz sei Frau S. verantwortlich (gewesen). Dessen ungeachtet werde hier neben der entsprechende Nachweis überreicht. Ein Gesundheitszeugnis könne im Bedarfsfall nachgereicht werden. Entsprechendes gelte bezüglich Ziff. 1.4 des Bescheides. Die Klägerin sei insoweit nicht verantwortlich. Auch Ziff. 1.5 sei zu Unrecht verfügt worden. Mangels Lebensmittelunternehmer/in-Eigenschaft der Klägerin im Sinne des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 habe die Klägerin die durch Art. 5 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 852/2004 gemachten Vorgaben nicht zu beachten.

3. Der Beklagte führte mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 zur Begründung der Klageerwiderung im Wesentlichen aus, bei der Kontrolle des Präsentationsstandes der Klägerin am „11“. April 2017 (richtig: 5. April 2017) im E …-Markt D … sei durch die Lebensmittelüberwachung des Landkreises W. Frau S. als Promoterin angetroffen worden. Frau S. habe gegenüber dem Lebensmittelkontrolleur angegeben, Mitarbeiterin der Klägerin zu sein und auf ihren Chef bei der Klägerin, Herrn L. G., verwiesen. Es habe für die Lebensmittelüberwachung somit kein Anlass zu der Annahme bestanden, dass Frau S. selbstständige Subunternehmerin sei. Diesbezüglich seien bis heute auch keine Unterlagen vorgelegt worden. Durch den stellvertretenden Marktleiter des E …-Marktes D …, Herr H., sei außerdem angegeben worden, dass die Klägerin mit der Durchführung beauftragt gewesen sei, nicht Frau S. Es werde daher weiterhin davon ausgegangen, dass Frau S. als weisungsgebundene Mitarbeiterin der Klägerin tätig geworden sei. Somit sei die Klägerin als Lebensmittelunternehmerin im Sinne des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 die richtige Adressatin des Anordnungsbescheides vom 13. April 2017.

Entsprechend der „HDE-Leitlinie für eine gute Lebensmittelhygienepraxis“ müssten „(i) n Räumen, in denen unverpackte Lebensmittel bearbeitet und behandelt werden, (…) sich im Arbeitsumfeld leicht erreichbare Handwaschbecken befinden“. Diese decke sich mit der „Leitlinie für eine gute Lebensmittelhygienepraxis in ortsveränderlichen Betriebsstätten“, wonach „mindestens ein leicht erreichbares Waschbecken für die hygienische Händereinigung vorhanden sein“ müsse. Der Stand der Klägerin habe sich in der Obst- und Gemüseabteilung des E …-Marktes D … befunden. Das nächstgelegene Handwaschbecken habe hinter der Metzgereitheke am anderen Ende des Supermarktes gelegen. Um dieses zu erreichen müsste der Supermarkt einmal fast komplett durchquert werden. Es habe sich also nicht im Arbeitsumfeld befunden und sei auch nicht leicht zu erreichen gewesen. Im Übrigen habe sich Frau S. bei der stellvertretenden Marktleitung, Herrn H., überhaupt nicht danach erkundigt, wo sich im Supermarkt ein für sie leicht erreichbares Handwaschbecken befinde und ob sie dieses nutzen könne. Sie habe also überhaupt nicht gewusst, wo sich ein solches befinde und ob sie es nutzen könne.

Gemäß § 43 Abs. 5 IfSG seien die Bescheinigung nach § 43 Abs. 1 IfSG und die Dokumentation nach § 43 Abs. 4 IfSG beim Arbeitgeber aufzubewahren, bzw. bei Tätigkeiten an wechselnden Standorten eine beglaubigte Abschrift oder Kopie verfügbar zu halten und der zuständigen Behörde auf Verlangen vorzulegen. Frau S. habe keines der vorgenannten Dokumente mit sich geführt. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 LMHV dürften leicht verderbliche Lebensmittel, wie hier Ananas, von Personen hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden, die eine entsprechende Schulung erhalten haben. „Die Fachkenntnisse nach Satz 1 sind auf Verlangen der zuständigen Behörde nachzuweisen.“ Frau S. habe kein entsprechendes Dokument mit sich geführt. Bis heute sei auch keine Dokumentation vorgelegt worden.

4. In der mündlichen Verhandlung am 22. Oktober 2018 ist die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. In einem Schreiben vom 19. Oktober 2018, per Telefax eingegangen am 19. Oktober 2018, teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, aufgrund eines Büroversehens sei vergessen worden, für eine Terminsvertretung durch unterbevollmächtigte Rechtsanwälte Sorge zu tragen, was bedauerlicherweise erst heute aufgefallen sei. Angesichts des bereits am Montag anstehenden Verhandlungstermins hätten sie für keine Terminsvertretung mehr sorgen können, es werde um Terminverlegung gebeten.

Der Beklagtenvertreter beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte über die Klage trotz des Ausbleibens von Beteiligten entscheiden, da hierauf in der Ladung zur mündlichen Verhandlung hingewiesen worden war (§ 102 Abs. 2 VwGO). Die Klägerin war zur mündlichen Verhandlung laut Empfangsbekenntnis vom 9. Juli 2018 rechtzeitig und ordnungsgemäß geladen worden. Anlass für eine Terminverlegung aufgrund des am 19. Oktober 2018 eingegangenen Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 19. Oktober 2018, in dem dieser mitteilte, dass aufgrund eines Büroversehens vergessen worden sei, für eine Terminsvertretung durch unterbevollmächtigte Rechtsanwälte Sorge zu tragen, bestand nicht.

Nach § 173 VwGO i. V. m. § 227 ZPO kann aus erheblichen Gründen ein Termin aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. Nach § 173 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO sind erhebliche Gründe insbesondere nicht das Ausbleiben einer Partei oder die Ankündigung nicht zu erscheinen, wenn nicht das Gericht dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. Die erheblichen Gründe sind auf Verlangen glaubhaft zu machen (§ 227 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung steht im Ermessen des Gerichts.

Bei Berücksichtigung des Beschleunigungs- und Konzentrationsgebots (§ 87b, § 87 Abs. 1 VwGO) sowie bei Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Erfordernisses des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 2 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) war eine Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung nicht erforderlich. Der Antrag auf Terminsverlegung wurde lediglich damit begründet, dass es aufgrund eines Büroversehens versäumt wurde, für eine Terminsvertretung durch unterbevollmächtigte Rechtsanwälte zu sorgen. Es wurde jedoch nicht vorgetragen, dass der Prozessbevollmächtigte selbst oder ein Vertreter der Klägerin selbst an dem - erst in drei Tagen stattfindenden - Termin verhindert gewesen wäre. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte, dass ein Vertreter der Klägerin bzw. ihr Bevollmächtigter ohne Verschulden am Erscheinen am Termin verhindert war.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufhebung des Bescheids vom 13. April 2017 hinsichtlich der Anordnungen in Nr. 1.3 sowie hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Nr. 4, soweit sich diese auf einen Verstoß gegen die Anordnung in Nr. 1.3 bezieht. Der Bescheid ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids als der letzten behördlichen Handlung in diesem Verfahren.

Rechtsgrundlage der lebensmittelrechtlichen Anordnungen ist Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vom 29. April 2004 (ABl. L 165/1) i.V.m. den Vorschriften der Verordnung (EU) 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl L 327/1). Danach trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt hat, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft.

Als unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltendes EU-Recht hat Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 in seinem Anwendungsbereich Vorrang vor nationalem Recht. Insoweit ist daher § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB - als Eingriffsgrundlage des nationalen Rechts unanwendbar (vgl. OVG NRW, B.v. 26.11.2014 - 13 B 1250/14 - juris Rn. 10 ff; VGH BW, U.v. 16.6.2014 - 9 S 1273/13 - juris Rn. 22 ff; OVG HH, B.v. 5.9.2009 - 5 Bs 139/11 - juris; VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 14 K 328.16 - juris Rn. 22; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, § 39 LFGB Rn. 10 f.). Der Umstand, dass der Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid (auch) auf § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB gestützt hat, ist rechtlich gleichwohl unschädlich, denn das Auswechseln der Rechtsgrundlage ist hier zulässig (Art. 47 BayVwVfG). Wegen der identischen Zielrichtung, strukturellen Vergleichbarkeit sowie des Gleichlaufs von Befugnisrahmen und Rechtsfolgen lässt der Austausch von § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB gegen Art. 54 Abs. 1 und 2 Buchst. b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 den Regelungsgehalt (Tenor) der Grundverfügung unberührt und sind zur Begründung auch keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Erwägungen erforderlich (vgl. OVG NRW, B.v. 26.11.2014, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.).

1. Der streitgegenständliche Bescheid vom 13. April 2017 ist formell rechtmäßig.

Ein durchgreifender Anhörungsmangel gem. Art. 28 BayVwVfG ist nicht gegeben. Zwar ist vorliegend eine Anhörung der Klägerin nach Art. 28 BayVwVfG seitens der Kontrollbehörde unterblieben, wobei offenbleiben kann, ob von einer Anhörung ermessensfehlerfrei nach Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG abgesehen werden konnte. Jedenfalls ist eine Heilung nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Art. 45 BayVwVfG durch Nachholung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingetreten (vgl. BVerwG, U.v. 12.4.2005 - 1 C 9/04 - BverwGE 123, 90 - juris Rn. 39; BayVGH, B.v. 7.10.2014 - 22 ZB 14.1062 - juris Rn. 9 f.).

2. Die Nr. 1.3 des Anordnungsbescheids vom 13. April 2017 und die entsprechende Zwangsgeldandrohung in Nr. 4, soweit sie sich auf die Nr. 1.3 bezieht, und die Nr. 2 sind materiell rechtswidrig und verletzen dadurch die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist der Bescheid materiell rechtmäßig.

2.1 Entgegen den Ausführungen der Klägerseite ist die Klägerin die richtige Adressatin des Bescheids. Die Klägerin war mit der Durchführung der Präsentation beauftragt. Zudem erklärte die bei der Kontrolle des Präsentationsstandes vor Ort angetroffene Promoterin Frau S. nach den Angaben des Beklagten, Mitarbeiterin der Klägerin zu sein. Unterlagen zum Nachweis der behaupteten Subunternehmerschaft von Frau S., die geeignet sind, den nach außen erzeugten Schein der Mitarbeiterschaft von Frau S. bei der Klägerin zu widerlegen, wurden seitens der Klägerin dagegen nicht vorgelegt.

Die Frage, ob Frau S. eine Mitarbeiterin der Klägerin war, ist jedoch letztlich nicht entscheidungserheblich. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass Frau S. eine von der Klägerin beauftragte Subunternehmerin ist, ist verantwortliche Lebensmittelunternehmerin i.S.v. § 3 Nr. 7 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 3 VO (EG) Nr. 178/2002 vorliegend (auch) die Klägerin. Gemäß § 3 Nr. 7 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 bezeichnet der Ausdruck „Lebensmittelunternehmer“ die natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden. Nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sorgen die Lebensmittel- und Futtermittelunternehmer auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen dafür, dass die Lebensmittel oder Futtermittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen, die für ihre Tätigkeit gelten, und überprüfen die Einhaltung dieser Anforderungen. Der Betriebsinhaber eines Unternehmens kann die ihn insbesondere hinsichtlich der Sorgfaltspflichten treffenden Aufgaben sowohl an Mitarbeiter als auch an Externe (Berater) delegieren, die dann in erster Linie für die Einhaltung lebensmittelrechtlicher Vorschriften verantwortlich sind. Die eigene Verantwortlichkeit des Betriebsleiters wird allerdings nicht dadurch aufgehoben, dass auch ein anderer eine Prüfungspflicht hat (Meyer/Streinz, LFGB - BasisVO, 2. Auflage 2012, Art. 17 Rn. 10 m.w.N.). Der Betriebsinhaber ist im Fall der Delegation nicht schlechthin entlastet, denn er haftet (weiterhin) u.a. für eine eingehende und ausreichende Belehrung sowie die Überwachung der Aufsichtspersonen und ist für Organisationsmängel, die in einer unzureichenden Kontrolle die Ursache haben, verantwortlich (Meyer/Streinz, a.a.O. Rn. 14, 17). Ein Subunternehmer ist insoweit vielmehr als Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB für den Hauptunternehmer anzusehen, wobei etwaiges Verschulden des Erfüllungsgehilfen dem Hauptunternehmer zugerechnet wird. Somit war die vom Supermarkt mit der Durchführung eines Präsentationsstandes beauftragte Klägerin auch bei einer Delegation auf eine andere Person nicht von ihrer Organisations- und Aufsichtspflicht entbunden. Die Klägerin trug die Letztverantwortung für den Präsentationsstand und hätte mit dem Supermarktleiter die Gegebenheiten vor Ort besprechen müssen.

Die Adressierung des streitgegenständlichen Anordnungsbescheids an die Klägerin und nicht an die etwaige Subunternehmerin Frau S. muss zudem dem Grundsatz der effektiven Gefahrenabwehr und Störerauswahl entsprechen. Hiernach ist die Maßnahme an den zu richten, der den Verstoß effektiv beseitigen kann. Wie bereits ausgeführt war die Klägerin mit der Präsentation beauftragt und insoweit Ansprechpartnerin für den Auftraggeber. Ihr war und ist es damit im Hinblick auf die im streitgegenständlichen Bescheid getroffenen Anordnungen am einfachsten und effektivsten möglich, die Bedingungen der Präsentation zu klären und gegebenenfalls erforderliche Maßnahmen zu klären bzw. zu organisieren. Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze bestehen demnach nicht.

2. 2.1 Der Beklagte hat zutreffend Verstöße gegen die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 (ABl L 139) festgestellt und die Klägerin unter Nr. 1.1 und 1.2 des streitgegenständlichen Bescheids zur Beseitigung dieser Mängel verpflichtet.

2.1.1 Nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen tätig sind, die den Arbeitsgängen gemäß Abs. 1 (Primärproduktion) nachgeordnet sind, die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II zu erfüllen. Nach Anhang II Kap. I Nr. 4 müssen an geeigneten Standorten genügend Handwaschbecken vorhanden sein. Diese müssen Warm- und Kaltwasserzufuhr haben; darüber hinaus müssen Mittel zum Händewaschen und zum hygienischen Händetrocknen vorhanden sein. Soweit erforderlich, müssen die Vorrichtungen zum Waschen der Lebensmittel von den Handwaschbecken getrennt angeordnet sein.

Bei dem Begriff „geeignet“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Konkretisierung im Einzelfall bedarf und dessen Anwendung auf den jeweiligen Sachverhalt der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt (VG Berlin, U.v. 20.1.2011 - 14 A 91.08 - juris). Die Geeignetheit des Standorts eines Handwaschbeckens ergibt sich nicht aus der vom Beklagten angewendeten HDE-Leitlinie für eine gute Verfahrenspraxis, wonach sich insbesondere in Räumen, in denen unverpackte Lebensmittel bearbeitet und behandelt werden, im Arbeitsumfeld „leicht erreichbare“ Handwaschbecken befinden müssen. Vielmehr ist auf Sinn und Zweck der zugrundeliegenden Verordnung (EG) Nr. 852/2004 abzustellen. Dieser liegt darin, die Sicherheit der Lebensmittel auf allen Stufen der Lebensmittelkette zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Verordnung (EG) Nr. 852/2004) und - wie aus Nr. 4 und 7 der Erwägungsgründe der Verordnung folgt - hinsichtlich der Sicherheit von Lebensmitteln ein hohes Verbraucherschutzniveau und den Schutz der öffentlichen Gesundheit sicherzustellen, (vgl. VG Berlin, a.a.O.).

Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen ist im vorliegenden Fall das Vorhandensein eines Waschbeckens an einem geeigneten Standort zu verneinen. Wie sich aus dem Ergebnisprotokoll des Landratsamtes W. ergibt, war am Kontrolltag 5. April 2017 am Stand in der Obstabteilung kein Handwaschbecken in unmittelbarer Nähe mit Flüssigseife und Handtrocknungseinrichtungen. Das nächstmögliche Handwaschbecken war hinter der Metzgereitheke im Lager- bzw. Gebäckaufsetzraum des Marktes. In der mündlichen Verhandlung führte der Beklagtenvertreter aus, Frau S. hätte durch mehrere Türen und Räumlichkeiten hindurchgehen müssen, um das Handwaschbecken zu erreichen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung erscheint es deshalb unwahrscheinlich, dass ein Promoter dieses vorhandene Handwaschbecken so oft aufsucht, wie eine Reinigung der Hände angezeigt ist, da sonst der Stand häufig verwaist wäre, was nicht gewollt ist und im Übrigen auch die Gefahr von Kontaminationen durch Dritte mit sich bringt (vgl. hinsichtlich eines Handwaschbeckens in einer Bäckereifiliale VG Düsseldorf, U.v. 17.3.2010 - 16 K 4105/09 - juris Rn. 13). Auch wenn - wie von der Klägerin vorgetragen - eine unmittelbare Nähe durch das Gesetz nicht gefordert wird und vom Gesetz auch keine konkrete Vorgabe in Metern gemacht wird, ist damit vorliegend mangels Sicherstellung des oben aufgezeigten Schutzniveaus ein geeigneter Standort i.S.v. Anhang II Kap.I Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 eindeutig zu verneinen. Ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Kapitel I Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 ist vorliegend folglich gegeben.

Die Anforderung, dass an geeigneten Orten hygienische Waschvorrichtungen zum Händewaschen eingerichtet werden ist auch nicht unverhältnismäßig. Andere, die Klägerin weniger belastende Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind Einweghandschuhe alleine nicht ausreichend, sondern kommen laut Angaben des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung nur zusätzlich zu den gewaschenen Händen in Betracht. Schließlich wird der Klägerin durch die im streitgegenständlichen Bescheid genannte Möglichkeit eines mobilen Handwaschbeckens nichts Unmögliches abverlangt.

2.1.2 Die unter Nr. 1.2 des Bescheides getroffene Anordnung hinsichtlich der Betriebshygiene ist ebenfalls rechtmäßig. Nach Anhang II Kap. IX Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 sind Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre. Im vorliegenden Fall gab es weder Arbeitsanweisungen der Zentrale noch war die Reinigung der Gerätschaften zum Zeitpunkt der Kontrolle geregelt. Das Wasser des Eimers zur Zwischenreinigung der Gerätschaften war bereits eingetrübt.

2.2 Weiter ist die unter Nr. 1.4 des Bescheids getroffene Anordnung hinsichtlich des Hygienemanagements rechtmäßig. Nach § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LMHV (Lebensmittelhygiene-Verordnung) dürfen leicht verderbliche Lebensmittel nur von Personen hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden, die auf Grund einer Schulung nach Anhang II Kapitel XII Nummer 1 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über ihrer jeweiligen Tätigkeit entsprechende Fachkenntnisse auf den in Anlage 1 genannten Sachgebieten verfügen. Die Fachkenntnisse nach Satz 1 sind auf Verlangen der zuständigen Behörde nachzuweisen. Ein leicht verderbliches Lebensmittel ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 LMHV ein Lebensmittel, das in mikrobiologischer Hinsicht in kurzer Zeit leicht verderblich ist und dessen Verkehrsfähigkeit nur bei Einhaltung bestimmter Temperaturen oder sonstiger Bedingungen erhalten werden kann.

In der Regel kann davon ausgegangen werden, dass Lebensmittel leicht verderblich sind, wenn sie nicht durch Konservierung, Art der Verpackung oder auf andere Weise (tiefgefrieren) für einen längeren Zeitraum haltbar sind und deshalb in kurzer Zeit verderben. Dazu gehören insbesondere viele Frischwaren wie bestimmte Obstarten (Erdbeeren, Himbeeren), wobei dagegen Lebensmittel nicht leicht verderblich sind, die von Natur aus länger haltbar sind; auch dazu gehören bestimmte Obstarten (z.B. Bananen, Apfelsinen) (Rathke/Sosnitza, in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 170. EL März 2018, Rn. 30), so dass die unbearbeitete Ananas an sich als nicht leicht verderblich anzusehen wäre.

Abzustellen ist hier jedoch auf den Prozess der Zerkleinerung der Ananas bzw. auf die geschnittene Ananas, da am Präsentationsstand der Umgang mit der zerkleinerten Ananas in der Form erfolgte, dass diese den Kunden in mundgerechten Stücken mit dem Zweck der Verkostung angeboten worden ist. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 LMHV sind damit vorliegend zu bejahen.

2.3 Der Beklagte hat die Klägerin unter Nr. 1.5 des Bescheides zu Recht verpflichtet, ein HACCP-Konzept zu erstellen und der Behörde auf Verlangen vorzulegen. Nach Art. 5 Abs. 1 der Verodnung (EG) Nr. 852/2004 haben die Lebensmittelunternehmer ein oder mehrere ständige Verfahren, die auf den HACCP-Grundsätzen beruhen, einzurichten, durchzuführen und aufrechtzuerhalten. Nach Art. 5 Abs. 4 lit.a der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 haben die Lebensmittelunternehmen gegenüber der zuständigen Behörde den Nachweis zu erbringen, dass sie Absatz 1 entsprechen; dieser Nachweis erfolgt in der von der zuständigen Behörde unter Berücksichtigung der Art und Größe des Lebensmittelunternehmens verlangten Form. Ein solches Konzept wurde hier jedoch nicht vorgelegt.

Der Beklagtenvertreter erklärte im Rahmen der mündlichen Verhandlung, das Konzept könne auch sehr einfach ausfallen. Es müsse nur ersichtlich sein, dass sich der/die Betreffende Gedanken gemacht habe, welche Maßnahmen er/sie zu welchem Zeitpunkt vornehme, um den Hygieneschutz zu gewährleisten. Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit bestehen insoweit folglich nicht.

2.4 Die genannten Anordnungen unter Nr. 1.1, 1.2, 1.4 und 1.5 des streitgegenständlichen Bescheids waren zudem erforderlich zur Sicherstellung, dass die Klägerin Abhilfe schafft, und begegnen auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken. Ein Entschließungsermessen steht der Behörde im Rahmen einer Anordnung nach Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 nicht zu. Vielmehr besteht bei Vorliegen eines Verstoßes die Pflicht, erforderliche Maßnahmen zu treffen (vgl. BayVGH, U.v. 9.7.2015 - 20 BV 14.1490 - juris). Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind nicht ersichtlich. Soweit hierzu im Rahmen der obigen Ausführungen zu den einzelnen Anordnungen schon Ausführungen gemacht wurden, wird hierauf verwiesen.

2.5 Rechtswidrig ist dagegen die Anordnung unter Nr. 1.3 des streitgegenständlichen Bescheids hinsichtlich der fehlenden Bescheinigung der Erstbelehrung nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) bzw. eines Gesundheitszeugnisses.

Rechtsgrundlage ist hier § 39 Abs. 2 LFGB i.V.m. § 43 Abs. 5 IfSG. § 39 Abs. 2 LFGB wird insoweit nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 882/2004 verdrängt, da das Infektionsschutzgesetz einen anderen Zweck verfolgt (vgl. §§ 1ff. IfSG) als diese (VG Ansbach, U.v. 6.10.2017 - AN 14 K 16.02519 - juris Rn. 30).

Das Erfordernis einer Belehrung bzw. Bescheinigung des Gesundheitsamtes für Personen, die gewerbsmäßig die in § 42 Abs. 1 bezeichneten Tätigkeiten erstmalig ausüben und mit diesen Tätigkeiten erstmalig beschäftigt werden, ergibt sich aus § 43 Abs. 1 IfSG. Einschlägige Tätigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 IfSG könnte vorliegend das Herstellen, Behandeln oder Inverkehrbringen der in Absatz 2 genannten Lebensmittel sein (Satz 1 lit. a). (Geschnittene) Ananas ist jedoch schon nach dem Wortlaut kein Lebensmittel i.S.v. § 42 Abs. 2 IfSG. Auch eine Subsumtion unter § 42 Abs. 2 Nr. 8 IfSG nach Sinn und Zweck der Norm kommt wegen des entgegenstehenden eindeutigen Wortlauts, der auf Salat und nicht z.B. auf Rohkost an sich abstellt, nicht in Betracht.

Ein Verstoß gegen § 43 IfSG liegt damit mangels einer Tätigkeit, die eine Belehrung bzw. eine Bescheinigung des Gesundheitsamtes in diesem Sinn erfordert, nicht vor.

3. Die unter Nr. 2 des Bescheids enthaltene Duldungsanordnung gegenüber der Klägerin und die Androhung unmittelbaren Zwangs für den Fall der Nichtgewährung des Rechts auf Betretung und Untersuchung sind ebenfalls rechtswidrig und verletzen die Klägerin dadurch in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Das Betretungsrecht der für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Behörde ergibt sich aus § 42 Abs. 2 LFGB, die entsprechenden Duldungs- und Mitwirkungspflichten sind in § 44 Abs. 1 LFGB geregelt. Im streitgegenständlichen Fall ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich Frau S. dem Vollzug des Betretungsrechts widersetzt hat noch dass die Klägerin sich entsprechend eingelassen hat, sich dem Betretungsrecht zukünftig entgegenzustellen. Eine Duldungsverfügung als belastender Verwaltungsakt darf jedoch nicht rein vorsorglich ausgesprochen werden (vgl. HessVGH, B.v. 15.9.1994 - 4 TH 655/94 - juris, Orientierungssatz). Der Erlass einer Duldungsanordnung war damit unverhältnismäßig.

In der Folge ist auch die Androhung unmittelbaren Zwangs für den Fall der Nichtgewährung des Rechts auf Betretung und Untersuchung rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Zudem ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Androhung unmittelbaren Zwangs aus folgenden Überlegungen: Nach Art. 29 Abs. 1 VwZVG können Verwaltungsakte, mit denen eine Duldung gefordert wird, mit Zwangsmitteln vollstreckt werden. Bei der Wahl des Zwangsmittels ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, wobei in der Regel das Mittel des Zwangsgeldes als am wenigsten einschneidende Maßnahme anzuwenden ist. Die Androhung unmittelbaren Zwanges ist dagegen regelmäßig nur dann verhältnismäßig, wenn die Androhung von Zwangsgeld von vorneherein als aussichtslos erscheint (VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 - Au K 09.1474 - juris). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in der Vergangenheit Anordnungen der Behörde trotz erfolgter Zwangsgeldandrohung nicht nachgekommen ist, bestehen vorliegend jedoch nicht.

4. Gegen die Androhung der Zwangsgelder in Nr. 4 des Bescheids (Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, 31, 36 VwZVG) bestehen keine rechtlichen Bedenken, soweit damit die rechtmäßigen Anordnungen unter Nr.1.1, 1.2, 1.4 und 1.5 durchgesetzt werden sollen. Insbesondere sind die Anordnungen unter Nr. 1 mit einer Frist für die Erfüllung der Verpflichtung versehen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG). Die Androhung ist auch bestimmt genug (Art. 36 Abs. 3 VwZVG), da für die Klägerin hinreichend erkennbar ist, welche Handlungen von ihr verlangt werden und welche Zwangsgeldandrohung an die jeweilige Nichterfüllung gekoppelt ist. Das angedrohte Zwangsgeld von 50,00 EUR (je Nr. 1.2, 1.4 und 1.5) bzw. 150,00 EUR (Nr. 1.1) ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es entspricht Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG, wonach das Zwangsgeld mindestens 15,00 und höchstens 50.000,00 EUR beträgt.

Soweit sich die Zwangsgeldandrohung auf die rechtswidrige Anordnung unter Nr. 1.3 des streitgegenständlichen Bescheids bezieht, ist sie infolge der Aufhebung des Grundverwaltungsakts ebenfalls aufzuheben.

5. Die Kostenentscheidung in Nr. 5 und 6 des Bescheids vom 13. April 2017 ist rechtmäßig. Die Kosten für den Verwaltungsaufwand waren der Klägerin trotz teilweiser unrichtiger Sachbehandlung aufzuerlegen. Nach Art. 16 Abs. 5 KG sind unter anderem die Kosten, die bei richtiger Sachbehandlung durch die Behörde nicht entstanden wären, nicht zu erheben. Vorliegend wären die Kosten auch bei vollständig richtiger Sachbehandlung entstanden. Denn zur Prüfung bezüglich der anderen Mängel und zum Erlass des Bescheides hätte die Behörde voraussichtlich im Wesentlichen den gleichen Zeitaufwand gehabt. Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

6. Die Kostenentscheidung des gerichtlichen Verfahrens beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Da von den sechs Anordnungen in Nr. 1 und Nr. 2 des Bescheids zwei rechtswidrig sind und die Klägerin insoweit obsiegt, sind die Kosten verhältnismäßig in 2/3 zu 1/3 zu teilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Datenquelle d. amtl. Textes: Bayern.Recht

Meta

W 8 K 17.502

22.10.2018

VG Würzburg

Urteil

Sachgebiet: K

Zitier­vorschlag: VG Würzburg, Urteil vom 22.10.2018, Az. W 8 K 17.502 (REWIS RS 2018, 2603)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 2603

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