Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2009, Az. VIII ZR 64/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. Oktober 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 278, 543 Das Jobcenter (Sozialamt), das für einen hilfebedürftigen Wohnungsmieter die Kos-ten der Unterkunft in der Weise übernimmt, dass es die Miete direkt an den [X.] des Hilfebedürftigen überweist, ist nicht Erfüllungsgehilfe des Mieters. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2009 - [X.] - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.] und [X.], [X.] [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des [X.] vom 10. Februar 2009 wird [X.]. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Mit [X.] vermietete der Kläger den Beklagten ein Reihenhaus in [X.]

. Bei Abschluss des Mietvertrags gaben die Beklagten ihre Einkünfte mit 2.300 • - Nettoeinkommen des Beklagten zu 2 - sowie 500 • Kindergeld und 350 • Erziehungsgeld an. Nach § 4 des [X.] ist die Miete jeweils bis zum 3. Werktag eines Monats im Voraus zu zahlen und kommt es für die Rechtzeitigkeit der Zahlung nicht auf die Absendung, sondern auf die Ankunft des Geldes beim Vermieter an. 1 - 3 - Die Beklagten trennten sich noch im [X.]; der Beklagte zu 2 zog aus dem Reihenhaus aus und erklärte mit einem nur von ihm unterzeichneten Schreiben vom 1. Januar 2008 die Kündigung des Mietverhältnisses zum 31. März 2008. 2 3 Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 kündigte der Kläger das [X.] gegenüber beiden Beklagten fristlos und hilfsweise ordentlich. Zur [X.] führte er an, mit dem Auszug des allein verdienenden Beklagten und [X.], nur bis 31. März 2008, nicht aber darüber hinaus Miete zu [X.], sei die Geschäftsgrundlage des Mietvertrags entfallen. Bis einschließlich März 2008 gingen die - von den Beklagten insoweit [X.] selbst erbrachten - Mietzahlungen jeweils bis zum dritten Werktag eines Monats ein. Seither hat das Jobcenter die Mietzahlung übernommen. Die Miete ging beim Kläger für April 2008 am 11. April, für Mai 2008 am 7. Mai, für Juni 2008 am 6. Juni und für Juli 2008 am 8. Juli ein. Das Jobcenter ist nicht zu [X.] bereit, obwohl die Beklagte zu 1 die [X.] des [X.] vom 7. April und 13. Mai 2008 wegen verspäteter [X.] vorgelegt hat. 4 Mit Schreiben vom 11. Juni 2008 kündigte der Kläger das Mietverhältnis erneut fristlos unter Berufung auf die verspäteten Mietzahlungen. Eine weitere fristlose Kündigung erklärte er mit Schreiben vom 15. September 2008, die [X.] mit unpünktlicher Mietzahlung und daneben mit behauptetem Fehlverhal-ten der Beklagten zu 1 gegenüber deren Kindern begründet wurde. 5 Der Kläger hat Räumung des [X.] sowie Erstattung vorgericht-licher Anwaltskosten in Höhe von 837,52 • begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat die Berufung des [X.] [X.] - 4 - sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 8 Die Räumungsklage sei unbegründet, weil das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis weder durch die Kündigung des Beklagten zu 2 vom 1. Januar 2008 noch durch die Kündigungen des [X.] vom 1. Februar und 11. Juni 2008 beendet worden sei. 9 Zu Recht habe das Amtsgericht die Kündigung des Beklagten zu 2 man-gels Unterschrift der Beklagten zu 1 als unwirksam angesehen. 10 Für die Kündigung des [X.] vom 1. Februar fehle es an einem wichti-gen Grund. Weder der Auszug des Beklagten zu 2 und seine Weigerung, ab April 2008 Miete zu zahlen, noch die Änderung seiner finanziellen Verhältnisse könnten eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Die bloße Wahrscheinlichkeit, dass Mietzahlungen ausblieben, stelle noch keinen wichtigen Grund im Sinne des § 543 [X.] dar. 11 Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wegen [X.] der Geschäftsgrundlage sei unwirksam. Es sei schon nicht ersichtlich, dass die Einkommensverhältnisse des Beklagten zu 2 Geschäftsgrundlage des Miet-12 - 5 - vertrages gewesen seien; aus den Angaben der Beklagten über ihre Einkom-mensverhältnisse bei Abschluss des Mietvertrags folge dies nicht. 13 Die Kündigung des [X.] sei auch nicht wegen der verspäteten Miet-zahlungen gerechtfertigt. Eine fristlose Kündigung des Vermieters sei nur bei nachhaltigen Vertragsverletzungen möglich; hieran fehle es bei nur drei um we-nige Tage verspäteten Mietzahlungen. Darüber hinaus berechtigten unpünktli-che Mietzahlungen den Vermieter nur dann zur Kündigung, wenn ihm eine Fort-setzung des Mietverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne. Insoweit müsse zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden, dass die unpünktliche Zahlung über das Sozialamt erfolge. Den Beklagten könne die unpünktliche Mietzahlung durch das Sozialamt ausnahmsweise nicht zugerechnet werden, weil sie ihrerseits alles Erforderliche unternommen hätten, um auf das [X.] einzuwirken. Die weitere nach dem Erlass des amtsgerichtlichen Urteils erklärte [X.] Kündigung vom 15. September 2008 könne bei der Beurteilung der Be-gründetheit der Berufung nicht berücksichtigt werden, da den Beklagten sonst eine Instanz verloren ginge; im Übrigen sei eine Klageerweiterung in der [X.] auch nicht sachdienlich. 14 I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht der geltend gemachte Räumungs-anspruch nicht zu, weil das Mietverhältnis durch die Kündigungen nicht beendet worden ist und die Beklagten daher weiterhin zur Nutzung des [X.] aufgrund des Mietvertrags vom 11. Mai 2007 berechtigt sind. 15 - 6 - 1. Zutreffend und von der Revision unangegriffen hat das Berufungsge-richt die Kündigung des Beklagten zu 2 vom 1. Januar 2008 als unwirksam an-gesehen. Da beide Beklagte Mieter sind, muss eine Kündigung auch von [X.] erklärt werden und ist die allein vom Beklagten zu 2 ausgesprochene Kün-digung unwirksam. 16 17 2. Auch die Kündigung des [X.] vom 1. Februar 2008 hat das Miet-verhältnis nicht beendet. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht den Auszug des Beklagten zu 2, die Verschlechterung seiner finanziellen Situation und seine Erklärung, nur bis 31. März 2008 die Miete zu entrichten, nicht als wichtigen Grund für eine au-ßerordentliche fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 1 [X.]) angesehen. 18 Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn dem Kündigenden unter Berück-sichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbar-keit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung. Diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen [X.] festgestellt und gewürdigt und ob er die allgemein anerkannten [X.] berücksichtigt und richtig angewandt hat (Senatsurteile vom 9. März 2005 - [X.] ZR 394/03, [X.], 538, unter [X.], sowie vom 11. Januar 2006 - [X.] ZR 364/04, [X.], 338, [X.]. 12). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. 19 - 7 - [X.]) Zwar ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass bereits die Erklärung des Mieters, er sei zur Zahlung der Miete künftig und auf [X.] nicht bereit, die fristlose Kündigung des Vermieters rechtfertigen kann, weil der Mieter damit für die Zukunft die Erfüllung seiner primären [X.], die Zahlung des Entgelts für die Nutzung des gemieteten [X.], verweigert (Senatsurteil vom 9. März 2005, [X.]O). In einem solchen Fall kann dem Vermieter nicht zugemutet werden, das bereits angekündigte [X.] weiterer Mietzahlungen abzuwarten, bis die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 [X.] erfüllt sind. 20 [X.]) Eine vergleichbare Situation ist hier aber nicht gegeben. Die am Miet-vertrag festhaltende Beklagte zu 1 hat eine derartige Erklärung nicht abgege-ben. Lediglich der Beklagte zu 2 hat im Zusammenhang mit seinem Auszug und der von ihm zum 31. März 2008 - wenn auch unwirksam - ausgesprochenen Kündigung geäußert, dass er über den 31. März 2008 keine Miete mehr zahlen werde. 21 cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die fristlose Kündigung des [X.] vom 1. Februar 2008 auch nicht wegen Wegfalls der [X.] begründet. Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Voraus-setzungen bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ein Kündigungsrecht des Vermieters aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 oder § 313 Abs. 3 [X.] in Betracht kommt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die vom Kläger angeführten Umstände - der Fortbestand der bei Abschluss des [X.] von den Beklagten angegebenen finanziellen Verhältnisse sowie die dauerhafte Nutzung der Wohnung durch beide Beklagte - nicht zur [X.] des [X.] geworden. Einen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler dieser nahe liegenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts zeigt die Revision nicht auf. 22 - 8 - b) Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des [X.] vom 1. [X.] 2008 ist ebenfalls unbegründet. Aus dem Auszug des bisherigen [X.] ergibt sich für sich genommen noch kein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses. 23 24 3. Auch die fristlose Kündigung des [X.] vom 11. Juni 2008 hat das Mietverhältnis nicht beendet. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsge-richts, dass dem Kläger trotz der nach den getroffenen Feststellungen beste-henden Praxis des Sozialamtes ([X.]), die Mietzahlungen für die [X.] jeweils um einige Tage zu spät anzuweisen, eine Fortsetzung des Mietver-hältnisses mit den Beklagten zumutbar ist, weist keinen Rechtsfehler auf. a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass bereits diese unpünktli-chen Mietzahlungen für sich genommen die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 [X.] rechtfertigten, weil die Beklagten als Schuldner grundsätzlich das Risiko unverschuldeten Geldmangels zu tragen hätten (§ 276 Abs. 1 Satz 1 [X.]) und auch in Zukunft mit unpünktlichen Zahlungen durch das Jobcenter zu rechnen sei. 25 Wie dargelegt, setzt § 543 Abs. 1 [X.] eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls voraus. Die Wirksamkeit einer hierauf gestützten Kündigung hängt mithin davon ab, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses dem Vermieter bei umfassender Interessenabwägung nicht mehr zugemutet werden kann. Zu Recht hat das Berufungsgericht deshalb nicht isoliert auf die unpünktlichen Mietzahlungen abgestellt, sondern bei der Interessenabwägung zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt, dass diese wegen der eingetretenen Änderungen ih-rer persönlichen und finanziellen Verhältnisse seit April 2008 auf Leistungen des [X.] angewiesen sind und dass die seither eingetretenen [X.] von jeweils einigen Tagen darauf beruhen, dass das Jobcenter 26 - 9 - trotz Kenntnis von den Abmahnungen des [X.] nicht zu einer rechtzeitigen Zahlungsanweisung bereit ist. 27 b) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass sich die [X.] im Rahmen der Abwägung nach § 543 Abs. 1 [X.] ein etwaiges Ver-schulden des [X.] nicht anrechnen lassen müssen. Entgegen der [X.] der Revision handelt das Jobcenter bei der Überweisung der Miete nicht als Erfüllungsgehilfe des Mieters gegenüber dem Vermieter. [X.]) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur wird allerdings überwiegend vertreten, dass sich der Mieter das Verschulden einer st[X.]tlichen Stelle, derer er sich zur Erfüllung seiner Mietzahlungspflicht bedient, nach § 278 [X.] zurechnen lassen müsse ([X.], [X.], 571; [X.], [X.], 629; [X.] (64. ZK), [X.] 1991, 95 und (63. ZK), [X.] 1993, 394; [X.], [X.], 380; [X.], Mietrecht, 9. Aufl., § 543 [X.] Rdnr. 95; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 543 Rdnr. 26; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 543 Rdnr. 27a; offen gelassen in [X.], NJW 1998, 2455, 2456; [X.], [X.], 629; [X.] in: [X.]/Pergande/Schwender, [X.], Stand Juni 2009, § 543 [X.] Anm. 7.3); teilweise wird eine fristlose Kündigung des [X.]s in derartigen Fällen gleichwohl als unwirksam erachtet, weil ihr der [X.] rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegenstehe (BerlVerfGH, [X.] 2003, 385, 386; [X.], [X.]O; [X.], [X.]O, Rdnr. 127). 28 [X.]) Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegen-den Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird ([X.] 13, 111, 113; 62, 119, 124, st.Rspr.). Auch ein Amtsträger kann als Erfüllungsgehilfe anzusehen 29 - 10 - sein. Dies ist in der Rechtsprechung des [X.] beispielsweise für einen Notar im Bereich rechtsbetreuender Tätigkeit angenommen worden ([X.], Urteil vom 13. Januar 1984 - [X.], NJW 1984, 1748, unter [X.] b [X.]; vgl. auch [X.] 62, [X.]O). Der Grund dafür, dass der Schuldner für das Verschulden eines [X.] einzustehen hat, liegt in der Erweiterung seines Ge-schäfts- und Risikobereichs; die Hilfsperson übernimmt eine Aufgabe, die im Verhältnis zum Gläubiger dem Schuldner selbst obliegt ([X.] 62, [X.]O, sowie [X.], Urteil vom 13. Januar 1984, [X.]O). Diese Voraussetzungen sind indes bei einer Behörde, die - wie hier das Jobcenter - im Rahmen der Daseinsvorsorge st[X.]tliche Transferleistungen an einen Bürger erbringt, nicht erfüllt. Der Anspruchsberechtigte schaltet das [X.] insoweit nicht als Hilfsperson zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtun-gen gegenüber seinem Vermieter ein; vielmehr wendet er sich an die st[X.]tliche Stelle, um selbst die notwendigen Mittel für den eigenen Lebensunterhalt zu erhalten. Dabei macht es keinen Unterschied, ob das Jobcenter die Kosten der Unterkunft an den Hilfebedürftigen selbst zahlt oder direkt an den Vermieter überweist (vgl. [X.] § 22 Abs. 4). In beiden Fällen nimmt das Jobcenter ho-heitliche Aufgaben wahr, um die Grundsicherung des Hilfebedürftigen zu ge-währleisten. Mit dieser Stellung ist die Annahme, die Behörde werde vom [X.] als Erfüllungsgehilfe im Rahmen des [X.] über seine Unterkunft eingesetzt, nicht vereinbar. 30 4. Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, das Berufungsgericht habe Verfahrensrechte des [X.] verletzt, indem es eine in der Begründung des Räumungsanspruchs mit der unter dem 15. September 2009 erklärten weiteren Kündigung liegende Klageänderung wegen fehlender Sachdienlichkeit nicht zugelassen habe. 31 - 11 - Zwar kann die Sachdienlichkeit einer Klageänderung (Klageerweiterung) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon mit der Erwägung verneint werden, dass den Parteien sonst eine Instanz verloren ginge ([X.], Urteile vom 30. März 1983 - [X.] ZR 3/82, NJW 1984, 1552, unter [X.], sowie vom 10. Januar 1985 - [X.], NJW 1985, 1841, unter 4 b). Auf die Frage der Sachdienlichkeit kam es aber letztlich nicht an, weil die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nicht vor-lagen und das Berufungsgericht die Klageänderung deshalb im Ergebnis zu Recht als unzulässig angesehen hat. Wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt, ist die Kündigung vom 15. September 2008 (auch) mit einem völlig anderen, erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Lebenssachverhalt - behauptete Verfehlungen der Beklagten gegenüber ihren Kindern - begründet und insoweit nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner [X.] und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte. 32 Ball [X.] [X.] Dr. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] OB, Entscheidung vom 19.08.2008 - 1 C 214/08 - [X.], Entscheidung vom 10.02.2009 - 12 S 4884/08 -