Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2008, Az. 5 StR 491/08

5 [X.][X.] vom 25. November 2008 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 25. November 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen, soweit es die Tat vom 31. Juli 2007 (Fall 1 der Urteilsgründe) zum Gegenstand hat, und im [X.] über die Gesamtstrafe aufgehoben. Die [X.] Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine allgemeine Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangenen [X.] (besonders) schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichem unerlaub-tem Führen einer Waffe (Fall 1) sowie wegen unerlaubten Besitzes von [X.] (Fall 2) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Falls 1 der Urteilsgründe (Tat vom 31. Juli 2007) und damit auch hinsichtlich der Gesamtstrafe mit der Sachrüge Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1 - 3 - [X.] 1. Das [X.] hat hinsichtlich der Tat vom 31. Juli 2007 folgende Feststellungen getroffen: 2 Der 43-jährige Angeklagte, bei dem eine deutliche intellektuelle Ein-schränkung ([X.] zwischen 58 bis 63) und Hinweise auf eine organisch beding-te Hirnleistungsschwäche bestehen, beschloss spätestens im Juli 2007, den —[X.]fi zu überfallen. Aufgrund einer früheren eigenen Tätigkeit in dem Geschäft und seiner seit mehreren Jahren bestehenden Freundschaft mit dem Geschädigten, einem dort angestellten Verkäufer, wusste er, dass die Tageseinnahmen in [X.] im Büroraum des Geschäfts aufbe-wahrt werden und sich vor allem gegen Ende des Monats in der Regel dort eine größere Geldmenge befindet. Er sprach den ihm bekannten gesondert verfolgten [X.]an. Mit der wahrheitswidrigen Behauptung, dass der Geschädigte ihm Geld schulde, fragte er [X.]

, ob dieser mit seinen Bekannten bereit wäre, ihm gegen eine Belohnung von 500 • bei der [X.] behilflich zu sein. Tatsächlich schuldete er selbst dem [X.] 3.700 •. Einige Wochen vor der Tat hatte er ihn erfolglos gebe-ten, ihm weitere 8.000 • zu leihen. Nachdem sich [X.] und der bei dem Gespräch anwesende, ebenfalls gesondert verfolgte [X.]zur [X.] der Tat bereit erklärt hatten, übergab der Angeklagte ihnen ein Elektro-schockgerät und einen Teleskopschlagstock. Dabei rechnete er damit, dass diese Waffen auch gegen den Geschädigten eingesetzt werden würden. Darüber hinaus wies er beide an, bei der Tat Gesichtsmasken und [X.] zu tragen, die er ihnen ebenfalls übergab. Das Angebot, ihnen auch eine —[X.] Waffe mitzugeben, lehnte [X.] ab. Bei einem [X.] Treffen übergab der Angeklagte dem [X.] allerdings eine unge-ladene Gaspistole. [X.] und [X.] brachen anschließend mit weite-ren Begleitern zum —[X.]
fi auf, gaben auf dem Weg dorthin den [X.] jedoch zunächst auf. 3 - 4 - Bei einem Treffen am Folgetag ließen sich [X.] und [X.] schließlich doch vom Angeklagten zur Durchführung des Überfalls überre-den. Dabei schlug der Angeklagte vor, dass er sich ebenfalls —wie [X.] in dem Geschäft aufhalten und als scheinbares Opfer beruhigend auf den [X.] einwirken könne, um diesen leichter zur Herausgabe des Geldes zu bewegen. Dem stimmten die gesondert Verfolgten zu. Bei einem weiteren Treffen kurz vor der durchzuführenden Tat erklärte der Angeklagte jedoch, dass er doch nicht mit im Laden anwesend sein werde, ihnen aber zwei —[X.]. Eine genaue Absprache über die Rollenverteilung vor Ort wurde nicht getroffen. Auf dem Weg zum —[X.] fi kam der [X.] gesondert verfolgte [X.]dazu. [X.] teilte die am Vortag vom Angeklagten erhaltenen Gegenstände zwischen sich, [X.]und [X.] auf. 4 5 Beim nächtlichen Erstürmen des Ladens, das von einer Überwa-chungskamera im Geschäft gefilmt wurde, schlug [X.] sofort mit dem Teleskopschlagstock in Richtung des Kopfes des Geschädigten, den er [X.] lediglich an der Schulter traf, und zerrte ihn gemeinsam mit [X.]in den hinteren Verkaufsbereich; beide schlugen gemeinsam auf den Geschä-digten ein, wobei auch das eingeschaltete Elektroschockgerät zur Bedrohung des Opfers zum Einsatz kam. [X.] bedrohte mit der ungeladenen [X.] die Ehefrau des Geschädigten und zwang sie, die Kasse zu öffnen, aus der er Bargeld und Telefonkarten entnahm. In [X.], dessen Schlüssel und Geheimzahl der Geschädigte unter dem Eindruck der Schläge und Drohungen herausgegeben hatte, fanden sie entgegen ihrer Erwartung lediglich einen Geldbetrag in Höhe von ca. 1.000 •. Während es [X.] gelang, das Geschäft zu verlassen, ohne von den nur wenige Sekunden später eintreffenden Polizeibeamten bemerkt zu werden, wurde [X.]beim Verlassen des Geschäfts festgenommen. [X.]

, der dies gesehen und zunächst versucht hatte, sich zu verstecken, ließ sich ebenfalls noch am [X.] widerstandslos festnehmen. [X.] wur-6 - 5 - de am selben Tag festgenommen, nachdem [X.]und [X.] seinen Namen in ihrer verantwortlichen Vernehmung preisgegeben hatten. 2. Wegen dieser Tat sind die gesondert verfolgten [X.], [X.]

und [X.] [X.] nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklag-ten [X.] am 13. Februar 2008 wegen (besonders) schweren Raubes in Tatein-heit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichem unerlaubtem Führen einer Waffe zu Jugendstrafen von vier Jahren bzw. drei Jahren und acht [X.] verurteilt worden. Die Kammer hat der Verurteilung einen den [X.] im hiesigen Verfahren identischen Sachverhalt zugrunde gelegt. Das Urteil ist nach Verwerfung der Revisionen von [X.] und [X.] durch den Senat mit Beschluss vom 4. September 2008 (5 [X.]) rechtskräf-tig. 7 8 3. Den Angeklagten sieht die Kammer angesichts des Gewichts seiner Tatbeiträge und seines Interesses an einem Taterfolg als Mittäter. Darüber hinaus wertet sie im Rahmen der Strafzumessung als —erheblich strafschär-fendfi, dass die vom Angeklagten ausgehende [X.]ung ein hohes Maß an krimineller Energie erkennen lasse, insbesondere vor dem Hintergrund, dass er den drei gesondert Verfolgten zahlreiche Waffen und Werkzeuge für die Tatbegehung übergeben habe und daher mit der besonders brutalen Tataus-führung zu rechnen gewesen sei. I[X.] 1. Die den Feststellungen des Urteils zu Umfang und Gewicht des Tatbeitrags des Angeklagten zugrunde liegende Beweiswürdigung hält revi-sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand (vgl. BGHR StPO § 261 Beweis-würdigung 2 und Überzeugungsbildung 33). 9 Der [X.] hat wiederholt entschieden, dass ein für den Angeklagten ungünstiger Sachverhalt nicht festgestellt werden darf, wenn 10 - 6 - Umstände vorliegen oder auch nur als nicht widerlegbar zugunsten des [X.] angenommen werden müssen, die bei objektiver Betrachtung zu vernünftigen Zweifeln an der Zuverlässigkeit der den Angeklagten belasten-den Beweismittel führen. Vernünftige Zweifel können besonders dann auftre-ten, wenn ein Angeklagter allein oder überwiegend durch Angaben eines Mitangeklagten belastet wird, zumal wenn es nahe liegt, dass der Mitange-klagte sich durch die den anderen belastende Aussage selbst entlasten will (vgl. hierzu BGHR StPO § 261 Mitangeklagte 1 und Zeuge 5; BGH StV 1990, 533; 1991, 452). Ein solcher Fall liegt hier ungeachtet der Tatsache vor, dass der Angeklagte von seinen drei früheren Mitangeklagten belastet wird. a) Der Angeklagte hat seine Beteiligung in der Planungsphase des Überfalls nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, jedoch behauptet, er sei von den gesondert Verfolgten [X.] und [X.] darauf angesprochen worden, dass sie einen Überfall auf das Geschäft verüben wollten und seine Hilfe benötigten. Er habe [X.]

erzählt, dass sich im Büro im [X.] die Tagesumsätze befänden. Zunächst sei ihm gesagt worden, dass er im Laden dabei sein und so tun könne, als werde er von den [X.] auch geschlagen. Das habe er aber abgelehnt. Dann sei er gefragt worden, ob er bei der Tat —Schmiere stehenfi wolle. Das habe er zwar zunächst zugesagt, jedoch spä-ter [X.] nachdem er darüber nachgedacht habe [X.] abgesagt. [X.] habe ihn dann am Abend vor der Tat zunächst noch zu überreden versucht; nach-dem er immer noch nicht auf das Ansinnen eingegangen sei, sei ihm dann versichert worden, dass der Überfall nicht durchgeführt werde. 11 Das [X.] hält diese Einlassung des Angeklagten —schon für sich gesehen für nicht sehr schlüssig und widersprüchlichfi ([X.]). So sei überhaupt kein Motiv für die gesondert Verfolgten erkennbar, über die [X.] über das Büro und den [X.] hinaus von dem Angeklagten noch ein —[X.] zu verlangen, wobei zudem völlig unklar geblieben sei, wie dabei eine Kommunikation hätte stattfinden sollen. Mit dem auf der Hand liegenden Motiv, die eigene Tatbegehung abzusichern, setzt sich das [X.] - fochtene Urteil ebensowenig auseinander wie mit der Möglichkeit einer Kommunikation über Handy. Dass alle Beteiligten in der [X.] auf ein Handy zugreifen konnten, wird aus den weiteren Darstellungen des Urteils zum Nachtatverhalten des Angeklagten (siehe unten unter g) deutlich. b) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils zum beherrschenden Gewicht der Beiträge des Angeklagten bei der Planung der Tat stützen sich im Wesentlichen auf die Einlassungen der gesondert Verfolgten in dem ge-gen sie selbst geführten Strafverfahren. Diese hätten —schlüssig, weitestge-hend übereinstimmend und sich ergänzendfi die Handlungsabläufe im Zeit-raum unmittelbar vor der Tat entsprechend der getroffenen Feststellungen geschildert ([X.]). Für sie sei kein Motiv erkennbar, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten. Insbesondere sei ein solches nicht für den Angeklagten [X.]ersichtlich, von dem der Angeklagte in seiner Einlassung behauptet habe, von seiner Mitwirkung an der Tat gar nichts gewusst zu haben. Das naheliegende Motiv, die eigene [X.] aufgrund der erdrückenden Beweislage nicht zu leugnende [X.] Tatbeteiligung in einem milderen Licht und sich selbst als vom Angeklagten zur Tat —Verführtefi oder gar —[X.] erscheinen zu lassen, wird im angefochtenen Urteil nicht erörtert. Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb insbesondere [X.]hierfür kein Motiv gehabt haben soll-te. Eine Auseinandersetzung mit dem Motiv der Selbstentlastung hätte sich gerade auch deshalb aufgedrängt, weil die früheren Mitbeschuldigten zur Überzeugung des [X.] bei ihrer polizeilichen Vernehmung versucht haben, —ihre Tat in einem etwas milderen Licht zu schildernfi ([X.]). 13 Darüber hinaus drängen sich Zweifel an der Schlüssigkeit des [X.] der Einlassungen der gesondert Verfolgten festgestellten Sachverhalts auf: So erscheint es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese, ob-gleich sie alleine die gesamte —Lastfi und das Risiko der unmittelbaren Tatbe-gehung trugen, sich lediglich mit einer Belohnung von 500 • begnügen soll-ten. Nicht erkennbar wird auch, welche Rolle bei der Tatbegehung die beiden vom Angeklagten —mitgeschicktenfi Begleiter spielten. 14 - 8 - c) Die früheren Mitangeklagten haben sich im Rahmen der [X.] in dem gegen sie gerichteten Verfahren durch die Verlesung von schriftlichen Erklärungen über ihre Verteidiger eingelassen. Diesen Einlas-sungen kommt nur ein begrenzter Beweiswert zum Nachteil Dritter zu, zumal die früheren Mitbeschuldigten nicht der Wahrheitspflicht von Zeugen unterla-gen. Selbst wenn ihre Einlassungen in der Hauptverhandlung weitestgehend übereinstimmten und sich ergänzten, ist dies von eingeschränktem Beweis-wert, da angesichts des fortgeschrittenen Stadiums des Verfahrens [X.] zur Abstimmung der Einlassungen bestanden. Insoweit wären [X.] der genaue Inhalt und der Zeitpunkt der Einlassungen zu beleuchten gewesen, zu denen das angefochtene Urteil jedoch keine näheren Angaben macht. Ebenso wäre es im Rahmen der Beweiswürdigung zu bewerten ge-wesen, falls die Einlassungen allein durch die Verlesung von schriftlichen Erklärungen erfolgten. 15 16 d) Der frühere Mitbeschuldigte [X.] hat bei seiner Vernehmung als Zeuge im vorliegenden Verfahren [X.] angesichts seiner damals noch nicht rechtskräftigen Verurteilung [X.] von seinem Auskunftsverweigerungsrecht ge-mäß § 55 StPO Gebrauch gemacht ([X.]). Das angefochtene Urteil setzt sich indes nicht damit auseinander, inwieweit aus dieser Auskunftsver-weigerung Schlüsse zugunsten des Angeklagten gezogen werden können. Denn da die Kammer der Verurteilung des [X.]

bereits dessen Einlas-sung zugrunde gelegt hatte, hätte dieser im Revisionsverfahren [X.] zumal an-gesichts einer nur von ihm selbst, also ausschließlich zu seinen Gunsten eingelegten Revision [X.] keine Nachteile zu befürchten gehabt, wenn er als Zeuge gleichgerichtete Angaben gemacht hätte. Ob die früheren Mitbeschul-digten [X.] und [X.] im Verfahren gegen den Angeklagten zeu-genschaftlich vernommen wurden, teilt das angefochtene Urteil nicht mit. e) Dass [X.]
und [X.] , die bereits kurz nach ihrer [X.] den ihnen nur unter seinem Spitznamen — B. fi bekannten Angeklag-ten als ihren —[X.] bezeichneten, sich unmittelbar vor oder nach 17 - 9 - ihrer Festnahme untereinander abgesprochen haben könnten, schließt das [X.] aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen aus, da beide keine Möglichkeiten gehabt hätten, miteinander zu kommunizieren. In diesem Zu-sammenhang würdigt es auch die [X.] als glaubhaft beurteilte [X.] Aussage der Zeugin An. , dass [X.] ihr kurz vor seiner Festnahme von der Tat erzählt und ebenfalls den Angeklagten als Auftraggeber bezeichnet habe. Die übereinstimmende Bezeichnung des Angeklagten als —[X.] durch alle drei Mitverfolgten kurz nach der Tat ist indes so unkonkret und wenig originell, dass sie auch auf einer spontanen [X.] vom Bestreben um die —[X.] der eigenen Tatbeteiligung getragenen [X.] Übereinstimmung der Angaben beruhen kann. Angesichts der Beteiligung des Angeklagten in der Planungsphase der Tat lag es für die gesondert Verfolgten nicht fern, ihm zur eigenen Entlastung einen größeren Tatbeitrag als tatsächlich geleistet zuzuschreiben. Mit dieser Möglichkeit setzt sich das Urteil nicht auseinander. Es begegnet insoweit durchgreifenden Bedenken, dass die Urteilsgründe eine geschlossene Darstellung der Angaben der früheren Mitangeklagten und ihrer Entwicklung im Verfahren vermissen lassen. Als [X.] für die Würdigung, es handele sich um schlüssige, weitestgehend überein-stimmende und sich ergänzende Schilderungen des Vorgeschehens der Tat, werden nur dürftige Bestandteile der Einlassungen mitgeteilt. Ausmaß und Wert der Übereinstimmungen lassen sich deswegen nicht nachvollziehbar beurteilen. Hinzu kommt, dass die Angaben der früheren Mitangeklagten [X.]

und [X.]zur Rolle des Angeklagten bei der [X.]ung im Hinblick darauf zu hinterfragen waren, inwieweit ihre Angaben überhaupt auf eigener Wahrnehmung beruhten. Denn nach den Feststellungen fand das erste [X.] zur [X.]ung auf [X.] unmittelbar nur zwischen dem Angeklag-ten und [X.] statt, der dem anwesenden [X.] anschließend auf tschetschenisch darüber berichtete ([X.]. [X.]war bei diesem [X.] nicht anwesend. Ihm berichtete [X.]

erst kurz vor einem weite-ren Treffen der Beteiligten am Abend vor der Tat —in knappen Worten auf 18 - 10 - deutsch, worum es gehen wirdfi. Welche der festgestellten Tatsachen [X.]

und [X.] aufgrund eigener Wahrnehmung und nicht lediglich [X.] von Informationen des [X.] geschildert haben, bleibt unklar. f) Die Aussage des Zeugen [X.], die das angefochtene Urteil als zu-sätzlich belastend für den Angeklagten wertet, gibt zu Umfang und Gewicht seines Tatbeitrags nichts her. Danach habe der Angeklagte ihm gesagt, dass er einen Überfall geplant und —[X.] gebaut habe. Dass er an der [X.] beteiligt war, hat der Angeklagte indes selbst nicht bestrit-ten. 19 g) Zum Nachtatverhalten des Angeklagten hat das [X.] [X.] rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt, dass er noch in der Tatnacht unmittelbar nach der Tat versucht habe, [X.] auf dessen Handy anzurufen, und dass er der Freundin [X.]

s, der Zeugin [X.]

, 50 • für einen Anwalt übergeben habe. Die vom Angeklagten hierzu gegebene Schilderung, er habe auf Veranlassung der An. und des [X.] angerufen und der Zeugin das Geld für den Anwalt auf deren Ver-langen gegeben, hält die Kammer für widerlegt. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das [X.] erkennt, dass das Angebot des [X.] an die Zeugin An. nicht unmittelbar auf seine Beteiligung an der Tat hindeutet, sich aber ohne weiteres damit vereinbaren lässt; ein solches Verhalten erscheine dagegen —im Falle seiner [X.] nicht plau-sibel. Diese Würdigung behält nicht im Auge, dass der Angeklagte eine Be-teiligung an der Planung der Tat im Grundsatz eingeräumt hat, also keine Frage von —Schuld oder [X.] des Angeklagten zu entscheiden ist. In der Aussage der Zeugin An. , [X.]

habe ihr erzählt, dass der An-geklagte sie [X.] die gesondert Verfolgten [X.] —verarschtfi und seine —Aufgabe nicht erfülltfi hätte, weswegen sie aufgeflogen seien ([X.]), deutet sich die Möglichkeit eines Geschehensablaufs an, der das Nachtatverhalten des Angeklagten weitgehend unabhängig von Art und Ausmaß seiner [X.] - 11 - gung erklären würde. Mit dieser Möglichkeit setzt sich das Urteil nicht [X.]. h) Die Beschäftigung des angefochtenen Urteils mit der kritischen Frage, ob dem Angeklagten —die [X.] auch unter Berücksichtigung seiner Minderbegabung zuzutrauen sei, greift zu kurz. Hier wird lediglich darauf [X.], dass die Tat so, wie sie letztlich durchgeführt wurde, keine beson-ders hohe Denkleistung erfordere ([X.]). Nach den Feststellungen [X.] der Angeklagte in der Planungsphase jedoch erhebliche organisatori-sche Beiträge, indem er die gesondert Verfolgten mit mehreren verschiede-nen Waffen versorgte, ihnen sogar eine —[X.] Waffe anbot und ihnen bei der Tatbegehung Begleiter —mitschicktefi. Die dem Angeklagten zugeschrie-bene Idee, selbst als scheinbares Opfer vor Ort anwesend zu sein, um beru-higend auf den Geschädigten einzuwirken, erfordert überdies eine gewisse Intelligenzleistung. Die Frage, ob der Angeklagte zum Entwickeln einer sol-chen Idee geistig in der Lage war, stellt das angefochtene Urteil nicht. 21 22 2. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Führens einer Waffe verurteilt wurde, weist der Senat darauf hin, dass es hierbei auf die Aus-übung der tatsächlichen Gewalt ankommt. Der Täter muss die Möglichkeit haben, nach eigenem Willen auf die Waffe einzuwirken oder über sie zu ver-fügen ([X.], Waffenrecht 8. Aufl. § 1 [X.] Rdn. 46; [X.] in [X.] Waffenrecht § 1 [X.] Rdn. 160). Das Führen muss eigenhändig verwirklicht werden; es findet keine Zurechnung des Führens an Tatbeteiligte statt, die selbst keine Zugriffsmöglichkeit haben ([X.], 604, 605). - 12 - 3. Schließlich weist der Senat darauf hin, dass im angefochtenen Ur-teil § 250 Abs. 2 Nr. 3b StGB versehentlich mitbenannt wurde. 23 [X.] Raum [X.] Dölp