Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2017, Az. XII ZB 71/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:010217BXIIZB71.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S [X.]OLKES

BESCHLUSS
XII ZB
71/16
[X.]erkündet am:

1. Februar 2017

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 127 a, 1378 Abs. 3 Satz 2; ZPO § 278 Abs. 6; FamFG § 113 Abs. 1
Auf einen gerichtlich festgestellten [X.]ergleich nach §
278 Abs.
6 ZPO findet §
127
a BGB entsprechende Anwendung.
[X.], Beschluss vom 1. Februar 2017 -
XII [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 1.
Februar
2017
durch den [X.]orsitzenden [X.] Dose,
die [X.]
Dr.
[X.], Dr.
Günter
und
Guhling und
die [X.]in Dr.
Krüger

für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 5.
Senats für Familiensachen des [X.]-Holsteinischen
Oberlandesgerichts in [X.]
vom 13.
Januar 2016
wird auf Kosten des
Antragstel-lers
zurückgewiesen.

[X.]on Rechts wegen
Gründe:
A.
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines [X.].
Die
Ehe der Beteiligten wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 16.
November 2011 rechtskräftig geschieden. Im Rahmen des Scheidungsver-fahrens schlossen die Beteiligten einen
[X.], dessen [X.] das Amtsgericht
mit Beschluss vom 4.
Juli 2011 gemäß §
113 Abs.
1 FamFG
i[X.]m
§
278 Abs.
6
ZPO feststellte. Darin
wurden unter anderem die [X.]eräußerung der gemeinsamen Immobilie sowie die [X.]erteilung der Kosten und des Erlöses geregelt. Außerdem enthält der [X.]ergleich in Ziffer
1 Abs.
4 fol-gende Bestimmung:
1
2
-
3
-
"Damit sind alle etwaigen gegenseitigen Zugewinnausgleichsan-sprüche erledigt. Die Beteiligten verzichten gegenseitig auf Zuge-winnausgleichs-
und Ehegattenunterhaltsansprüche und nehmen diesen [X.]erzicht wechselseitig an."
Zuvor hatte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11.
März 2010 [X.] zu ihrem Anfangs-
und Endvermögen erteilt.
Dabei hatte sie nicht ange-geben, dass sie Eigentümerin zweier Stammblätter
bei einem Handballverein mit einem Wert von ca. 3.500

war und dass sie im Zeitpunkt der [X.] der Scheidung über eine Beteiligung an einem Fonds verfügte.
Mit Schreiben vom 4.
Juli 2012 und vom 29.
Dezember 2014 erklärte der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin die Anfechtung der Scheidungs-folgenvereinbarung wegen arglistiger Täuschung im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung der Antragsgegnerin zu ihrem Endvermögen.
Im vorliegenden [X.]erfahren begehrt der Antragsteller im Wege des [X.] von der Antragsgegnerin Auskunft zum jeweiligen Stand ihres [X.] am [X.], am [X.] und am Tag der Zu-stellung des Scheidungsantrags, die eidesstattliche [X.]ersicherung der [X.]ollstän-digkeit und Richtigkeit der demgemäß erteilten Auskünfte sowie einen nach Auskunftserteilung noch zu [X.] güterrechtlichen Ausgleichsbetrag nebst Zinsen.
Das Amtsgericht hat den Antrag insgesamt zurückgewiesen.
Die Be-schwerde des Antragstellers ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen wendet er sich mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

3
4
5
6
-
4
-
B.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
I.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung
wie folgt begründet:
Das Amtsgericht habe zu
Recht einen Auskunfts-
und Zugewinnaus-gleichsanspruch des Antragstellers gemäß §§
1378, 1379 BGB verneint. Den begehrten Ansprüchen stehe die Regelung in Ziffer
1
Abs.
4 des gerichtlichen [X.]ergleichs vom 4.
Juli 2011 entgegen. Dieser [X.]ergleich sei weder wegen eines Formmangels noch wegen Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung unwirk-sam.
Ein Formmangel liege
nicht vor, da der in [X.] gemäß §§
112 Nr.
1
und 2,
113 Abs.
1 FamFG i[X.]m §
278 Abs.
6 ZPO festgestellte Be-schlussvergleich in
entsprechender Anwendung des §
127
a BGB die erforderli-che Form der notariellen Beurkundung ersetze. Bei der Regelung der [X.] handele es sich nicht um einen Ehevertrag mit der Folge des Formerfordernisses
gemäß §
1410 BGB, sondern um eine [X.]ereinba-rung im Sinne des §
1378 Abs.
3 Satz
2
BGB, die die Beteiligten während des anhängigen Scheidungsverfahrens über den Zugewinnausgleich getroffen [X.]. Diese [X.]ereinbarung habe
gemäß §
1378 Abs.
3 Satz
2
BGB der notariellen Beurkundung
bedurft, wobei §
127
a BGB ausdrücklich auch auf eine [X.]ereinba-rung Anwendung
finde, die in einem [X.]erfahren in Ehesachen vor dem Prozess-gericht protokolliert werde. Die erforderliche notarielle Beurkundung sei daher
durch die Feststellung des [X.]ergleichs in dem Beschluss des Amtsgerichts vom 4.
Juli 2011 in entsprechender Anwendung des §
127
a BGB ersetzt
worden.

7
8
9
10
-
5
-
Zwar sei
streitig, ob ein gemäß §
278 Abs.
6
ZPO zustande
gekommener [X.]ergleich die notarielle Form ersetze. Der nach §
278 Abs.
6
ZPO zustande ge-kommene [X.]ergleich erfülle jedoch die Form des §
127
a BGB. Der Sinn und Zweck einer notariellen Beurkundung, die Beteiligten vor übereilten Entschei-dungen zu schützen und sie auf eventuelle Gefahren hinzuweisen, werde bei einem schriftlichen [X.]ergleich gemäß §
278 Abs.
6
ZPO nicht schlechter erfüllt als
im Fall
eines in mündlicher [X.]erhandlung protokollierten [X.]ergleichs. Beide [X.] seien als gleichwertig zu betrachten. Es sei schon fraglich, ob der Gesetzgeber bei der Neufassung des §
278 Abs.
6
ZPO nicht selbst den schriftlichen [X.]ergleichsbeschluss als Protokollierung (im weiteren Sinn) ange-sehen habe. Auch der [X.] habe bereits entschieden, dass ein auf diese Weise abgeschlossener
[X.]ergleich in seinen Wirkungen einem in einer mündlichen [X.]erhandlung abgeschlossen [X.] gleichstehe. Für die Gleichwertigkeit und Gleichbehandlung beider [X.] spreche ferner, dass das Gericht auch vor der Beschlussfassung gemäß §
278 Abs.
6
ZPO je-denfalls eine Rechtmäßigkeitskontrolle durchzuführen habe. In Familienstreit-sachen
-
wie hier
-
seien die Beteiligten zusätzlich durch ihre [X.]erfahrensbevoll-mächtigten vor Übereilung
geschützt und beraten. Die Rechtsanwälte, durch die sich die Beteiligten in Ehe-
und Folgesachen sowie in selbständigen Familien-streitsachen gemäß §
114 FamFG vertreten lassen müssten, seien im Rahmen ihres Mandatsverhältnisses verpflichtet, den Mandanten über die Chancen, Ri-siken und Tragweite des beabsichtigten [X.]ergleichs umfassend zu informieren. Ein Mehr an Aufklärung sei auch im Fall eines in mündlicher [X.]erhandlung
ge-richtlich protokollierten [X.]ergleichs nicht zu erwarten, der nach §
127
a BGB zur Einhaltung der notariellen Form ausreiche. Ein Unterschied bestehe zwar
darin, dass ein ordnungsgemäßes [X.]erhandlungsprotokoll vorgelesen bzw. der [X.] gemäß §
162 Abs.
1 ZPO vom Tonträger abgespielt werde
und die Beteiligten auf diese Weise den genauen Text hören könnten, wenn sie 11
-
6
-
in der [X.]erhandlung anwesend seien. [X.]on einer
persönlichen Anwesenheit der Beteiligten im Termin könne jedoch nicht generell ausgegangen werden, denn diese sei im Gesetz nicht zwingend vorgeschrieben. In der Gesamtbetrachtung biete daher ein schriftlicher [X.]ergleich gemäß §
278 Abs.
6
ZPO, den das [X.] auf [X.]orschlag der Beteiligten feststelle, aufgrund des zeitlichen [X.]orlaufs
mehr Schutz vor Übereilung als ein erst
in
der mündlichen [X.]erhandlung ausge-arbeiteter
und gleich zu Protokoll des Gerichts
abgeschlossener [X.]ergleich.
Der
[X.]
sei auch nicht aufgrund der vom [X.] erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unwirksam. Zwar [X.] die Antragsgegnerin unstreitig in zweifacher Hinsicht falsche bzw. unvoll-ständige Angaben zu ihrem Endvermögen gemacht.
So habe sie Angaben zu ihren Anteilen an einem Fonds und zu den Stammblättern
des Handballvereins
unterlassen. Hinsichtlich der Stammblätter sei das Anfechtungsrecht
jedoch verjährt. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.] zumindest billigend in Kauf genommen habe, der Antragsteller sei durch die Täuschung zur Abgabe der Scheidungsfolgenerklärung veranlasst worden, die er andernfalls (so) nicht abgegeben hätte. Bei den Stammblättern für den Handballverein handele es sich um eine relative Kleinigkeit;
sie seien zudem wegen des jahrelangen Gebrauchs durch beide Beteiligte in der Ehe dem Antragsteller bekannt gewesen, wovon auch die Antragsgegnerin habe ausgehen können. Bezüglich der nicht angegebenen Fondsanteile scheide eine
Arglist der Antragsgegnerin aus. Soweit der Antragsteller hierzu geltend mache, er habe die Steuererklärungen immer blind unterschrieben und daher von dem Fondsvermögen nichts gewusst, sei dies eine lebensfremde unglaubhafte
Er-klärung des Antragstellers, dem als Rechtsanwalt die Bedeutung seiner Unter-schrift ganz besonders bekannt gewesen sei.

12
-
7
-
Selbst bei Annahme einer Unwirksamkeit des vom Amtsgericht gemäß §
278 Abs.
6
ZPO festgestellten [X.]ergleichs könne der
Anspruch auf Zugewinn-ausgleich und damit auch ein Auskunftsanspruch des Antragstellers nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß §
242 BGB ausscheiden,
weil ein Be-rufen des Antragstellers auf die Unwirksamkeit der [X.]ereinbarung eine unzuläs-sige Rechtsausübung sei. Dies könne jedoch wegen der Wirksamkeit des [X.] vom 4.
Juli 2011 dahinstehen. Die Antragsgegnerin mache auch zutref-fend geltend, dass nicht der Antragsteller
als
Rechtsanwalt
der durch [X.] Schutzbedürftige gewesen sei, sondern eher sie, die
als Kinderärztin nicht mit juristischen Kompetenzen ausgestattet
sei.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdegegnerin ist die Rechtsbeschwerde
allerdings unbeschränkt zugelassen.
Das Beschwerdegericht hat die Zulassung im Tenor des angegriffenen Beschlusses
nicht eingeschränkt. Nur in den Gründen ist ausgeführt,
dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit des §
127
a BGB auf einen schriftlichen [X.]ergleich gemäß §
278 Abs.
6 ZPO eine Entscheidung des [X.] erfordere. Darin kann eine Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht gesehen werden.
Zwar kann sich eine solche grundsätzlich auch aus den Gründen der
Be-schwerdeentscheidung
ergeben, wenn aus ihnen der Wille des Beschwerdege-richts, die Rechtsbeschwerde in bestimmter Hinsicht zu beschränken, klar und eindeutig hervorgeht (vgl. Senatsurteil vom 5.
Februar 2014

XII
ZR
65/13

13
14
15
16
17
-
8
-
NJW 2014, 1300 Rn.
19).
Hierfür sind den Gründen des angegriffenen [X.] jedoch keine ausreichenden
Anhaltspunkte zu entnehmen. Das Be-schwerdegericht wollte mit dieser Formulierung
lediglich seine [X.] mitteilen.
Im Übrigen wäre eine solche Beschränkung der Rechtsbe-schwerde auch nicht zulässig, weil die Zulassung eines Rechtsmittels nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] be-schränkt werden kann, der Gegenstand einer Teilentscheidung sein könnte oder
auf den der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel selbst beschränken könn-te. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchs-grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (Senatsbe-schluss [X.]Z 205, 241 = FamRZ 2015, 1268 Rn.
7
mwN).
2. Die Instanzgerichte haben den Stufenantrag des Antragstellers jedoch zu Recht insgesamt zurückgewiesen.
Über die mehreren in einem
Stufenantrag nach §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG
i[X.]m §
254 ZPO
verbundenen Anträge kann dann eine einheitliche Ent-scheidung ergehen, wenn sich schon bei der Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass
dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. [X.] Urteile vom 16.
Juni 2010

[X.]III
ZR
62/09

NJW-RR 2011, 189 Rn.
24 und vom 28.
November 2001

[X.]III
ZR
37/01

NJW 2002, 1042, 1044).
Diese [X.]o-raussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Dem Antragsteller steht gegenüber der Antragsgegnerin kein Anspruch auf Zugewinnausgleich nach §
1378 Abs.
1 BGB zu, weil
die Beteiligten in dem gemäß §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG i[X.]m §
278 Abs.
6 BGB gerichtlich festgestellten [X.]ergleich vom 4.
Juli 2011 gegen-seitig auf [X.] verzichtet und diese [X.] wechselseitig angenommen haben. Diese Scheidungsfolgenvereinbarung entbehrt weder der nach §
1378 Abs.
3 Satz
2 BGB erforderlichen Form noch wurde sie vom Antragsteller wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten.
18
19
-
9
-
a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon
ausgegangen, dass der von den Beteiligten in der [X.]ereinbarung vom 4.
Juli 2011 wechselseitig erklärte [X.]erzicht auf [X.] formbedürftig ist. Denn es handelt sich hierbei um eine [X.]ereinbarung iSv
§
1378 Abs.
3 Satz
2 Halbsatz
1 BGB, die die Ehegatten während eines [X.]erfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zuge-winns getroffen
haben. Derartige [X.]ereinbarungen bedürfen
grundsätzlich der notariellen Beurkundung. Nach §
1378 Abs.
3 Satz
2 Halbsatz
2 BGB findet [X.] §
127
a BGB Anwendung, auch wenn die [X.]ereinbarung in einem [X.]erfah-ren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird.
b) Da im vorliegenden Fall die Scheidungsfolgenvereinbarung weder no-tariell beurkundet noch in einem Termin zur mündlichen [X.]erhandlung gerichtlich protokolliert wurde, hängt die Formwirksamkeit der [X.]ereinbarung entscheidend davon ab, ob die von §
1378 Abs.
3 Satz
2 Halbsatz
1 BGB geforderte Form der notariellen Beurkundung durch die gerichtliche Feststellung des [X.]ergleichs nach §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG i[X.]m §
278 Abs.
6 ZPO gewahrt wird. Hierzu werden
in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum unterschied-liche Auffassungen vertreten.
aa) Eine Meinung lehnt die Anwendbarkeit
des §
127
a BGB auf [X.]erglei-che, die im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO abgeschlossen werden, mit der Begründung ab, es bestehe keine hinreichende "Funktionsäquivalenz"
zwi-schen einer notariellen Beurkundung und dem [X.]. Die mit [X.] notariellen Beurkundung verbundenen [X.]erfahrensgarantien für die am [X.]schluss Beteiligten seien im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO nicht ge-wahrt. Es
werde kein Protokoll iSv §
160 ZPO errichtet. Überdies fehle es an der einer Beratung durch den Notar
vergleichbaren [X.]erfahrensgestaltung, weil eine Beratung oder Warnung durch den [X.] nicht erfolge (vgl. [X.] 20
21
22
-
10
-
FamRZ 2014, 795, 796; [X.] FamRZ 2008, 1192, 1193; [X.]/[X.] ZPO 31.
Aufl. §
278 Rn.
31; [X.]/[X.]oit/[X.] ZPO 13.
Aufl. §
278 Rn.
18a;
[X.]/[X.] BGB [2012] §
127
a Rn.
48
f.; [X.]/[X.]/[X.] BGB 3.
Aufl. §
127
a Rn.
4; [X.]/Brudermüller BGB 76.
Aufl. §
1378 Rn.
13; [X.]/[X.] NJW 2004, 2857, 2859; [X.] 2013, 3280
ff.; Gutachten des [X.] Notarinstituts DNotI-Report 2008, 75, 76; Braeuer Der Zugewinnausgleich 2.
Aufl. Rn.
946).
bb) Eine andere Auffassung bejaht die Anwendbarkeit
des §
127
a BGB auf [X.]e jedenfalls dann, wenn dem
abgeschlossenen [X.] ein vom Gericht begründeter [X.]ergleichsvorschlag zu Grunde lag, weil diesem eine gerichtliche Prüfung vorausgehe, die mit der eines Notars vergleichbar
sei ([X.] [X.], 812, 813
zu §
7 Abs.
2 [X.]; Prütting/Gehrlein/[X.] ZPO 7.
Aufl. §
278 Rn.
22; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 37.
Aufl. §
278 Rn.
17; [X.]/Weinreich/[X.] FamFG 5.
Aufl. §
36 Rn.
25; [X.]/[X.] FamFG 19.
Aufl. §
36 Rn.
13; [X.]/[X.] 2006, 1325, 1327
f.; [X.] bei Ehescheidung 4.
Aufl. Rn.
243).
cc) Schließlich wird

mit dem Beschwerdegericht

auch die Auffassung vertreten, dass ein im [X.] festgestellter [X.]ergleich nach §
278
Abs.
6 ZPO ein vollwertiger gerichtlicher [X.]ergleich
sei und daher entsprechend §
127
a BGB die für ein Rechtsgeschäft erforderliche notarielle Beurkundung stets ersetze ([X.] FamRZ 2014, 1202, 1204; [X.] FamRZ
2016, 548 [Ls.]
und Beschluss vom 14.
Dezember 2010

5
UF
105/10

juris
Rn.
4; [X.] FamRZ 2009, 617 [LS]; [X.]/Prütting 5.
Aufl. §
278 Rn.
44; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 75.
Aufl. §
278 Rn.
59;
[X.] ZPO 7.
Aufl. §
278 Rn.
23a; BeckOK
ZPO/[X.] [Stand:
1.
Dezember 2016] §
278 Rn.
41; [X.]/Arnold BGB 14.
Aufl. §
127
a
23
24
-
11
-
Rn.
5; [X.]/Ellenberger BGB 76.
Aufl. §
127
a Rn.
2; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] FamFG 5.
Aufl. §
36 Rn.
11; [X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. §
36 Rn.
13; [X.]/[X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. §
36 Rn.
13; [X.]
[X.], 260
ff.; [X.] 2014, 249, 251; [X.]
MDR 2016, 64, 66
ff.).
c) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Wird eine [X.]ereinbarung in der Form eines gerichtlich festgestellten [X.]ergleichs nach §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG
i[X.]m §
278 Abs.
6 ZPO geschlossen, wird die von
§
1378 Abs.
3 Satz
2 BGB
geforderte Form der notariellen Beurkundung in entsprechender Anwen-dung des §
127
a BGB gewahrt.
aa) Einer unmittelbaren
Anwendbarkeit
des §
127
a BGB
auf Beschluss-vergleiche nach §
278 Abs.
6
ZPO steht allerdings der Wortlaut der [X.]orschrift entgegen
(a.[X.] [X.], 260, 262). Danach wird die [X.] Beurkundung nur dann durch einen gerichtlichen [X.]ergleich ersetzt, wenn die Erklärungen in ein nach den [X.]orschriften der Zivilprozessordnung errichte-tes Protokoll aufgenommen wurden. Bei einem in dem [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO errichteten [X.]ergleich fehlt es an einer
solchen Protokollierung. [X.] ist der Beschluss, mit dem das Gericht den materiell-rechtlich
zwi-schen den Beteiligten abgeschlossenen [X.]ergleich feststellt, kein Protokoll in diesem Sinne
(vgl. [X.] NJW 2007, 1831 Rn.
25). Bereits der [X.]erweis in §
278 Abs.
6 Satz
3 ZPO auf §
164 ZPO zeigt, dass der [X.] zwar hinsichtlich der Berichtigungsmöglichkeiten einem
gerichtlichen Protokoll iSd §§
159
ff. ZPO gleichgestellt ist, selbst aber nicht als ein solches Protokoll [X.] werden kann. Der Beschluss nach §
278 Abs.
6
ZPO hat
vielmehr nur
feststellenden Charakter und
dient der Schaffung eines [X.]ollstreckungstitels gemäß
§
794
Abs.
1 Nr.
1
ZPO
([X.]/[X.]
ZPO 31.
Aufl. §
278 Rn.
35). Ei-ne
erweiternde Auslegung des §
127
a BGB dahingehend, dass die [X.]orschrift 25
26
-
12
-
sich auch
auf [X.]e nach §
278 Abs.
6
ZPO erstreckt,
findet [X.] ihre Grenze an dem eindeutigen Wortlaut der [X.]orschrift (vgl. [X.]
MDR 2016, 64, 66; vgl. auch Senatsurteil vom 24.
Juni 2009

XII
ZR
161/08

FamRZ 2009, 1477 Rn.
28 mwN zur [X.] bei der verfassungskonformen Auslegung).
bb) Zutreffend ist das Beschwerdegericht jedoch davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall die [X.]oraussetzungen für eine analoge Anwendung des §
127
a BGB vorliegen. Es ist nicht nur eine planwidrige Regelungslücke gegeben, vielmehr ist der zur Beurteilung stehende Sachverhalt auch mit dem vergleichbar, den der Gesetzgeber geregelt hat.
(1)
Die für eine entsprechende Anwendung dieser [X.]orschrift erforderliche planwidrige Regelungslücke ergibt sich aus der zeitlichen Abfolge des Inkraft-tretens der maßgeblichen [X.]orschriften.
§
127
a
BGB
wurde durch §
57 Abs.
3 Nr.
1
des Beurkundungsgesetzes vom 28.
August 1969 ([X.]
I
S.
1513) mit Wirkung zum 1.
Juni 1970 in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen. Zu jener Zeit sah die Zivilprozessord-nung für den Abschluss eines gerichtlichen [X.]ergleichs lediglich die Möglichkeit vor, die entsprechenden Willenserklärungen der Parteien in einer mündlichen [X.]erhandlung gerichtlich protokollieren
zu lassen. Für den Gesetzgeber bestand daher bei der
damaligen Neugestaltung des Beurkundungsrechts
kein Anlass, die Regelung in §
127
a BGB auf andere Formen des Abschlusses eines [X.] [X.]ergleichs zu erstrecken
(vgl. [X.] NJW 2007, 1831 Rn.
30). Die Möglichkeit, einen gerichtlichen [X.]ergleich auch außerhalb eines [X.]erhandlungs-termins abzuschließen, wurde erstmals durch das Gesetz zur Reform des Zivil-prozesses (Zivilprozessreformgesetz

ZPO-RG) vom 27.
Juli 2001 ([X.]
I S.
1887) mit Wirkung zum 1.
Januar 2002
eingeführt, um einigungswilligen 27
28
29
-
13
-
Rechtssuchenden und ihren Anwälten den mit der Wahrnehmung eines Proto-kollierungstermins verbundenen Zeit-
und Kostenaufwand zu
ersparen und die Gerichte zu entlasten (BT-Drucks. 14/4722 S.
82). Erst mit Einführung dieser vereinfachten Form eines gerichtlichen [X.]ergleichsabschlusses erhob sich die Frage,
ob der
Anwendungsbereich des §
127
a BGB sich auch auf den Be-schlussvergleich
nach §
278 Abs.
6 ZPO erstreckt.
Dass der Gesetzgeber weder im Rahmen des Zivilprozessreformgeset-zes noch anlässlich der im Rahmen des [X.] vom 24.
August 2004 (1.
Justizmodernisierungsgesetz, [X.]
I S.
2198) erfolgten
Ergänzung des §
278 Abs.
6 ZPO um die Möglichkeit, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen [X.]ergleichsvorschlag unterbreiten, §
127
a BGB nicht geändert
hat, steht der Annahme einer nachträglich entstan-denen Regelungslücke nicht entgegen.
Weder der Gesetzentwurf der Bun-desregierung
zur Reform des Zivilprozessrechts vom 24.
November 2000 ([X.]. 14/4722) noch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses zu diesem Gesetzentwurf vom 15.
Mai 2001 (BT-Drucks. 14/6036) verhalten sich zu der Frage, ob der [X.] auch
eine
nach materiellem Recht erforderliche notarielle Beurkundung ersetzt. [X.] gilt für die Gesetzesbegründung zum 1.
Justizmodernisierungsgesetz ([X.]. 15/1508).
Aus den genannten Gesetzesmaterialien wird jedoch
der eindeutige Wille des Gesetzgebers erkennbar, den
[X.] in seinen
Wirkungen einem
gerichtlich protokollierten [X.]ergleich in vollem Umfang gleichzustellen (BT-Drucks. 14/4722 S.
82; BT-Drucks. 14/6036 S.
121; [X.]. 15/1508
S.
16). Aus dem Umstand, dass der
Wortlaut
des §
127
a BGB auch nach der Einführung und Erweiterung des §
278 Abs.
6 ZPO unver-ändert geblieben ist, kann daher nicht auf eine bewusste Entscheidung des [X.] geschlossen werden, den [X.] vom Anwendungsbe-reich des §
127
a BGB auszunehmen
(vgl. [X.] NJW 2007, 1831 Rn.
31). Die 30
-
14
-
unterbliebene Anpassung der [X.]orschrift beruht vielmehr darauf, dass der
Re-formgesetzgeber den durch die Einführung des [X.]s nachträg-lich
entstandenen
Regelungsbedarf nicht erkannt
hat
(vgl. [X.] MDR 2016, 64, 67; [X.]/[X.] 2006, 1325, 1327). Mit Einführung und Er-gänzung des [X.]erfahrens nach §
278 Abs.
6 ZPO sollte für die [X.]erfahrensbetei-ligten eine Möglichkeit geschaffen werden, unter erleichterten [X.]oraussetzungen eine einvernehmliche Regelung zur Beendigung ihres Rechtsstreits herbeizu-führen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber ohne eine entspre-chende gesetzliche Regelung oder zumindest eine
Erwähnung in den Geset-zesmaterialien von dieser Möglichkeit rechtsgeschäftliche Erklärungen aus-nehmen wollte, die nach materiellem Recht der notariellen Beurkundung bedür-fen.
(2) Es besteht auch die für eine Analogie erforderliche [X.]ergleichbarkeit der
Sachverhalte.
Diese [X.]oraussetzung ist erfüllt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Ge-setzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den
glei-chen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.] gekommen ([X.] vom 24.
August 2016

XII
ZB
351/15

FamRZ 2016, 1849 Rn.
19 mwN).
So liegen die Dinge hier.
(a) Die Rechtsbeschwerde lehnt mit Teilen des Schrifttums eine analoge Anwendung des §
127
a BGB auf [X.]e
mit der Begründung ab, dem [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6
ZPO fehle es an der erforderlichen "Funkti-onsäquivalenz"
zu einer notariellen Beurkundung. Insbesondere würden die mit einer notariellen Beurkundung verbundenen [X.]erfahrensgarantien
für die Betei-31
32
-
15
-
ligten durch einen im [X.] zustande gekommenen [X.]ergleich nicht ausreichend gewahrt.
Dem kann nicht gefolgt
werden. Die [X.]orschriften der §§
17
ff.
[X.], in denen
das Pflichtenprogramm für eine notarielle Beurkundung [X.] Erklärungen normiert ist, richten sich nur an den beurkundenden
Notar
(§
1 Abs.
1 [X.]) und an andere für öffentliche Beurkundungen zuständige Urkundspersonen oder Stellen (§
1 Abs.
2 [X.]), nicht aber an die Gerichte. Seit
der Abschaffung des früheren §
128 BGB mit Wirkung zum 1.
Januar 1970 durch
das Beurkundungsgesetz vom 28.
August 1969
nehmen die Gerichte keine Beurkundungstätigkeiten mehr vor
(vgl. [X.]/[X.] BGB [2012] [X.]orbemerkung zu §§
127
a und 128 [[X.]] Rn.
256), so dass
die §§
17
ff. [X.]
auf die gerichtliche Tätigkeit im Rahmen eines [X.]ergleichsschlusses
grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar sind
(vgl. aber zur Protokollierung eines über den [X.]erfahrensgegenstand hinausgehenden [X.]ergleichs Senatsbe-schluss [X.]Z 191, 1 = [X.], 1572 Rn.
19
ff.). Stattdessen hat der Ge-setzgeber mit der
durch §
57 Abs.
3 [X.]
eingefügten
[X.]orschrift des §
127
a BGB den seinerzeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass ein prozessrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommener
[X.]ergleich jegliche materiell-rechtlich
für ein Rechtsgeschäft
geforderte Form ersetzt
(vgl. [X.]Z 14, 381, 391 = NJW 1954, 1886, 1887), aufgegriffen und gesetzlich anerkannt
([X.]/[X.] 7.
Aufl. §
127
a Rn.
1; vgl. auch BT-Drucks. [X.] 3282
S.
51). Die formersetzende
Wirkung eines gerichtli-chen [X.]ergleichs setzt deshalb nicht
voraus,
dass im gerichtlichen [X.]erfahren die für eine notarielle Beurkundung maßgeblichen Anforderungen
eingehalten sind. Ausreichend ist nach der in §
127
a BGB zum Ausdruck kommenden gesetzli-chen Wertung, wonach ein ordnungsgemäß protokollierter [X.]ergleich einer nota-riellen Beurkundung gleichwertig ist, dass bei dem
[X.]ergleichsschluss die ein-schlägigen
prozessrechtlichen [X.]orschriften eingehalten wurden. Für die Frage 33
-
16
-
der entsprechenden Anwendbarkeit des §
127
a BGB auf den [X.] kann daher
nicht
darauf abgestellt werden, inwieweit das [X.]erfahren nach §
278
Abs.
6 ZPO
die Förmlichkeiten einer
notariellen
Beurkundung
nach §§
17
ff. [X.] erfüllt. Entscheidend ist vielmehr, ob der [X.] nach §
278 Abs.
6 ZPO einem ordnungsgemäß protokollierten [X.]ergleich soweit entspricht, dass eine entsprechende Anwendung des §
127
a BGB gerechtfer-tigt ist
(vgl. [X.] NJW 2007, 1831 Rn.
33; [X.] [X.], 260, 261; [X.] MDR 2016, 64, 67).
(b) Diese Frage ist zu bejahen. Bereits aus den Gesetzesmaterialien zum
Zivilprozessrechtsreformgesetz
ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Einführung
des [X.]s nur
eine erleichterte Möglichkeit zur [X.]erfü-gung stellen wollte, ein Gerichtsverfahren mit einem [X.]ergleichsschluss zu beenden.
In seinen Wirkungen sollte der [X.] jedoch einem
gerichtlich
protokollierten [X.]ergleich vollständig gleichgestellt sein
(BT-Drucks. 14/4722 S.
82). Gleiches gilt für die durch das 1.
Justizmodernisierungsgesetz eingeführte Ergänzung der [X.]orschrift um die Möglichkeit, einen
von den [X.] unterbreiteten
[X.]ergleichsvorschlag zum Gegenstand eines
gerichtlichen [X.]ergleichs zu machen
(BT-Drucks. 15/3482 S.
17).
Diese Absicht des Gesetzgebers findet sich im geltenden Recht wieder. So unterscheidet
etwa §
794 Abs.
1 Nr.
1 ZPO nicht danach, ob der [X.]ergleich gerichtlich protokolliert oder im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO festgestellt
wurde. Für andere [X.]orschriften wie §
492 Abs.
3 Halbsatz
2 ZPO oder §
118 Abs.
1 Satz
3 Halbsatz
2 ZPO, die nach ihrem Wortlaut einen gerichtlich proto-kollierten [X.]ergleich voraussetzen, ist anerkannt, dass der [X.]ergleich auch nach §
278 Abs.
6 ZPO geschlossen werden kann (vgl. [X.]/[X.] ZPO 31.
Aufl. §
118 Rn.
7; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 36.
Aufl. §
118 Rn.
4; [X.]/[X.]oit/[X.] ZPO 10.
Aufl. §
118 Rn.
5; [X.]/Herget ZPO 31.
Aufl. §
492 Rn.
8; 34
35
-
17
-
[X.]/[X.]/[X.] ZPO 36.
Aufl. §
492 Rn.
4; [X.]/[X.]oit/[X.] ZPO 10.
Aufl. §
492 Rn.
4).
Schließlich hat
der Gesetzgeber mittlerweile auch für §
491 Abs.
4 BGB ausdrücklich klargestellt, dass ein nach §
278 Abs.
6 ZPO festgestellter [X.]ergleich einem protokollierten [X.]ergleich entspricht und daher vom Anwendungsbereich dieser [X.]orschrift erfasst wird
(vgl. BT-Drucks. 16/11643
S.
77).
(c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfüllt
das [X.]erfah-ren nach §
278 Abs.
6 ZPO auch die mit einer notariellen Beurkundung verbun-denen Schutzzwecke in gleicher Weise wie die
gerichtliche Protokollierung ei-nes
[X.]ergleichs. Soweit eine [X.]orschrift des materiellen Rechts die besondere Form der notariellen Beurkundung erfordert, dient dies regelmäßig dem Zweck, die an dem Rechtsgeschäft beteiligten Parteien vor Übereilung zu schützen und
durch die Beurkundung
den
Beweis der getroffenen [X.]ereinbarung zu sichern.
Zudem sollen die [X.]ertragsparteien auf die besondere Bedeutung des Rechts-geschäfts hingewiesen und über die Konsequenzen der getroffenen [X.]ereinba-rung belehrt werden (vgl. [X.]/Kanzleiter 7.
Aufl. §
311
b Rn.
1).
Hinsichtlich des mit einer notariellen Beurkundung verbundenen Überei-lungsschutzes und der [X.] bestehen zwischen einem gerichtlich protokollierten und einem im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO festgestellten [X.]ergleich keine relevanten Unterschiede. Zu Recht weist das Beschwerdege-richt in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Schutz der Beteiligten vor einer übereilten Entscheidung im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO sogar
meist
besser gewährleistet sein dürfte
als bei der Protokollierung eines gerichtlichen [X.]ergleichs im Rahmen einer mündlichen [X.]erhandlung. Im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO wird den Beteiligten vor dem [X.]ergleichsschluss entweder ein [X.]orschlag des Gerichts übermittelt oder die Parteien haben selbst einen
[X.]vorschlag erarbeitet
und bei Gericht eingereicht. In beiden Fällen haben 36
37
-
18
-
die Beteiligten die Möglichkeit, die beabsichtigte [X.]ereinbarung ausführlich und ohne Zeitdruck, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme
rechtlicher Beratung, zu prüfen.
Bei einem protokollierten [X.]ergleich werden die Beteiligten
hingegen oft
erstmals in der mündlichen [X.]erhandlung den [X.]ergleichstext zur
Kenntnis neh-men können, um dann noch in der mündlichen [X.]erhandlung entscheiden zu müssen, ob sie den [X.]ergleich annehmen.
Der [X.] bietet daher jedenfalls keinen geringeren
Schutz vor übereilten Entscheidungen als ein ge-richtlich protokollierter
[X.]ergleich
(vgl. [X.] NJW 2007, 1831 Rn.
35 mwN).
Die [X.] einer notariellen Urkunde, die beim [X.] durch die Aufnahme der Erklärungen in das Protokoll (§
160 Abs.
3 Nr.
1 ZPO), die Genehmigung
des Protokolls nach [X.]erlesung oder [X.]orspielen der vorläufi-gen Aufzeichnung (§
162 Abs.
1 ZPO)
und der Unterzeichnung des fertigge-stellten Protokolls durch den [X.]orsitzenden und den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle
(§
163 ZPO) erreicht wird, wird in dem [X.]erfahren
nach §
278 Abs.
6 ZPO dadurch gewahrt, dass
durch den gerichtlichen Beschluss das wirksame Zustandekommen und der Inhalt der getroffenen [X.]ereinbarung deklaratorisch
in einer öffentlichen Urkunde iSv §
415 Abs.
1 ZPO festgestellt werden ([X.] ZPO 7.
Aufl. §
278 Rn.
23 sub
a; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 74.
Aufl. §
278 Rn.
59).
Schließlich kann einer
entsprechenden
Anwendung des §
127
a BGB im vorliegenden Fall auch nicht entgegengehalten werden, bei der Feststellung eines [X.]ergleichs im [X.] nach §
278 Abs.
6
BGB sei die mit dem Beurkundungserfordernis verbundene Beratungs-
und Warnfunktion für die Beteiligten
nicht ausreichend gewährleistet. §
127
a BGB stellt den protokollier-ten gerichtlichen [X.]ergleich der notariellen Beurkundung
gleich, ohne besondere [X.] für das Gericht vorzusehen
([X.] [X.], 1202, 1204; [X.] [X.], 260, 261). [X.]oraussetzung für 38
39
-
19
-
die formersetzende
Wirkung ist allein das prozessrechtlich ordnungsgemäße Zustandekommen des [X.]ergleichs. Die Pflichten, die das
Gericht
im Rahmen
der [X.]ergleichsprotokollierung treffen, bestimmen sich daher nach den [X.]orschrif-ten der Zivilprozessordnung. Weitergehende [X.], wie sie §
17 [X.]
für die notarielle Beurkundung vorsieht, bestehen
im Rahmen einer [X.]ergleichsprotokollierung allenfalls, wenn das Gericht darüber entscheidet, ob es [X.]ereinbarungen
der Beteiligten protokollieren will, die über den Streitgegen-stand hinausgehen
(vgl. Senatsbeschluss [X.]Z
191,
1 = [X.], 1572 Rn.
19
ff.). Beinhaltet der [X.]ergleich hingegen lediglich Regelungen in Bezug auf den Streitgegenstand,
prüft
das Gericht nur, ob der unterbreitete
[X.]ergleich nicht gegen die guten Sitten, gesetzliche [X.]erbote oder die öffentliche Ordnung verstößt. Dieselbe Prüfungskompetenz obliegt dem Gericht auch im Zuge der Feststellung des Zustandekommens des [X.]ergleichs im [X.]erfahren nach §
278 Abs.
6 ZPO
([X.] NJW 2007, 1831 Rn.
33; [X.] [X.], 260, 261; BT-Drucks. 15/3482 S.
17). Hinzu
kommt, dass es sich bei §
17 [X.] lediglich um eine Soll-[X.]orschrift handelt, deren [X.]erletzung nicht zur [X.] der beurkundeten rechtsgeschäftlichen Erklärungen führt (vgl. [X.]/[X.] BGB [2012] [X.]orbemerkungen zu §§
127
a und 128 [[X.]] Rn.
664).
(d) Entgegen einer
teilweise vertretenen Auffassung kann für die former-setzende Wirkung eines [X.]s
nicht danach differenziert werden, ob der [X.]ergleichsvorschlag vom Gericht stammt
oder von den Parteien zur
Feststellung vorgelegt wurde
(so aber [X.] [X.], 812, 813; [X.]/[X.] 2006, 1325, 1328). Zwar mag es durchaus zutreffen, dass das Gericht einen von ihm vorgeschlagenen [X.]ergleich erläutert und den Beteiligten damit eine bessere Entscheidungsgrundlage
bietet. Zwingend ist dies jedoch nicht. Außerdem werden in §
278 Abs.
6
ZPO beide Möglichkeiten des [X.]ergleichsschlusses gleichgestellt, so
dass sich schon aus diesem Grund 40
-
20
-
eine differenzierte Betrachtung der formersetzenden Wirkung
verbietet, die da-nach unterscheidet, ob der [X.]ergleichsschluss auf einem [X.]orschlag des Gerichts
oder der Beteiligten beruht (vgl. [X.] FamRZ 2014, 1202, 1203; [X.] [X.], 260, 261).
d)
Zutreffend hat das Beschwerdegericht auch eine wirksame Anfech-tung der Scheidungsfolgenvereinbarung verneint. Nach den getroffenen Fest-stellungen steht dem Antragsteller ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger [X.] nach §
123 Abs.
1 BGB nicht zu.
Zwar hat die Antragsgegnerin in der Auskunft zu ihrem Endvermögen tatsächlich [X.]ermögenswerte nicht angegeben, zu deren Angabe sie verpflichtet gewesen wäre. Die Unvollständigkeit der erteilten Auskunft erfüllt unter den hier gegebenen Umständen jedoch nicht die [X.]oraussetzungen für eine arglistige Täuschung nach §
123 Abs.
1
BGB.
Das für eine
Anfechtungsberechtigung nach §
123 Abs.
1 BGB erforderli-che arglistige Handeln setzt voraus, dass der Täuschende durch sein [X.]erhalten beim [X.] einen Irrtum erregen oder
aufrechterhalten möchte. Der Täuschende muss mithin die Unrichtigkeit der falschen Angaben gekannt und gleichzeitig das Bewusstsein und den Willen gehabt haben, durch die [X.] Angaben oder
das Unterlassen der Aufklärung über die wahre Sachlage einen Irrtum zu erregen oder
aufrechtzuerhalten und den
Getäuschten damit zu einer Willenserklärung zu bewegen, die er sonst nicht oder mit anderem Inhalt abgegeben hätte. Dabei genügt bedingter [X.]orsatz (Senatsurteil vom 19.
Mai 1999

XII
ZR
210/97

FamRZ 2000, 153, 154
f.).
Bei bloßer Fahrlässigkeit des Erklärenden
ist eine Anfechtung wegen Täuschung hingegen ausgeschlossen. Ging der Erklärende also fahrlässig davon aus, dass der Erklärungsempfänger von den nicht offenbarten Umständen ohnehin selbst Kenntnis habe, liegt eine 41
42
43
-
21
-
vorsätzliche Täuschung nicht vor ([X.]/[X.] 7.
Aufl. §
123 Rn.
16).
So verhält es sich
hier.
Nach den
getroffenen Feststellungen, die von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen werden, hat der Antragsteller während der Ehezeit wiederholt die Freistellungsaufträge für die fragliche Fondsbeteiligung unterschrieben. Der vom Beschwerdegericht hieraus abgeleitete Schluss, die Antragsgegnerin habe davon ausgehen können, dass der Antragsteller vor der Unterzeichnung den Inhalt der Freistellungsaufträge, in denen
die fragliche Fondsbeteiligung angegeben gewesen sei, zur Kenntnis genommen habe und ihm deshalb diese Fondsbeteiligung bekannt gewesen sei, ist aus [X.] nicht zu beanstanden.
Die Behauptung des
Antragstellers, er habe
die Freistellungsaufträge jeweils "blind"
unterschrieben, wurde von der [X.] bestritten. Den notwendigen Beweis für dieses [X.]orbringen hat der [X.] nicht erbracht
(zur Beweislast vgl. [X.]/[X.] 7.
Aufl. §
123 Rn.
83).
Dass die Antragsgegnerin die Fondsbeteiligung vorsätz-lich in ihrer [X.]ermögensauskunft nicht angeben hat, um den Antragsteller zum Abschluss der Scheidungsfolgenvereinbarung zu veranlassen, ergibt sich daher aus den getroffenen Feststellungen nicht.
Gleiches gilt für die unterbliebene Angabe der Stammblätter
für die Handballmannschaft. Abgesehen davon, dass diese Karten nur einen relativ geringfügigen Wert darstellen, der die von den Beteiligten in dem [X.] getroffene [X.]ereinbarung über ihre [X.]ermögensauseinandersetzung kaum beeinflussen dürfte, konnte die An-tragsgegnerin auch insoweit davon ausgehen, dass der Antragsteller, der sie während der Ehezeit zu den Heimspielen begleitet hatte,
hiervon Kenntnis hat-te. Deshalb kann auch insoweit nicht auf eine Arglist der Antragsgegnerin ge-schlossen werden.

44
-
22
-
Unter diesen Umständen
hat das Beschwerdegericht ein Anfechtungs-recht des Antragstellers nach §
123 Abs.
1 BGB zu Recht verneint.

Dose

[X.]

Günter

Guhling

Krüger
[X.]orinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.05.2015 -
58 [X.]/14
-

OLG [X.], Entscheidung vom 13.01.2016 -
15 UF 79/15 -

45