Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2009, Az. II ZR 208/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 30. November 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: jaGmbHG § 34; BGB § 138 Abs. 1 Bb; GG Art. 12 Abs. 1 a) Sieht die Satzung einer GmbH vor, dass der Austritt eines [X.]ers der Umsetzung bedarf, behält ein [X.]er, der seinen Austritt aus der Gesell-schaft erklärt hat, bis zu der erforderlichen Umsetzung seine [X.]erstel-lung. Er darf jedoch seine Mitgliedschaftsrechte nur noch insoweit ausüben, als sein Interesse am Erhalt der ihm zustehenden Abfindung betroffen ist (Fortfüh-rung von [X.] 88, 320); seine Mitgliedschaftspflichten sind entsprechend redu-ziert. b) Ein an einen [X.]er gerichtetes umfassendes [X.]verbot in dem [X.]svertrag einer GmbH ist im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschrän-kend in dem Sinne auszulegen, dass es nur bis zum - wirksamen - Austritt aus der [X.] bzw. bis zur Erklärung der [X.], sich gegen den ohne Vorhandensein eines wichtigen Grundes erklärten Austritt des [X.]ers nicht wenden zu wollen, Gültigkeit beansprucht. Die Weitergeltung des [X.] über diesen [X.]punkt hinaus käme einem gegen § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG verstoßenden Berufsverbot gleich. [X.], [X.]eil vom 30. November 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2009 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.] Auf die Revision der [X.]n wird - unter Zurückwei-sung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das [X.]eil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als auf die Berufung der Klägerin das Teil-[X.]eil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 27. [X.] 2007 dahingehend abgeändert worden ist, dass dem Unterlassungsbegehren entsprochen und die [X.] zur Auskunftserteilung für die [X.] nach dem 9. November 2005 verurteilt worden ist. I[X.] Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-[X.]eil der 2. Zi-vilkammer des [X.] vom 27. August 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die [X.] verurteilt bleibt, der Klägerin weitere Auskunft für die [X.] vom 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005 zu erteilen. II[X.] Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die [X.] war mit einem Stammkapitalanteil von 34,2 % Gesellschaf-terin der im Juli 2003 gegründeten Klägerin und anfangs als Geschäftsführerin, zuletzt als Arbeitnehmerin bei ihr beschäftigt. 51 % des Stammkapitals hielt die [X.], deren Geschäftsführer zugleich Geschäftsführer der Klägerin ist. Gegenstand der Klägerin ist die biotechnische Forschung, Entwick-lung und Produktion sowie der Verkauf von Spezialreagenzien. § 6 der Satzung der Klägerin enthält ein [X.]verbot u.a. für Ge-sellschafter: 2 1) Den – [X.]ern ist es untersagt, unmittelbar oder mittel-bar auf dem Geschäftsgebiet der [X.] zu betreiben und abzuschließen oder der [X.] auf andere Weise Konkurrenz zu machen. – – § 11 der Satzung enthält nähere Bestimmungen zur Zulässigkeit und zur Umsetzung des Austritts: 3 1) Ein [X.]er kann den Austritt aus der [X.] aus wichtigem Grund erklären; – 2) Erklärt ein [X.]er seinen Austritt aus der [X.], können die übrigen [X.]er mit einer Frist von einem Mo-nat beschließen, dass der Geschäftsanteil des austretenden [X.] von der [X.], einem oder mehreren [X.] oder einem Dritten erworben oder eingezogen wird. – - 4 - – § 13 der Satzung regelt die Abfindung des [X.]ers: 1) Sofern die [X.] einen Geschäftsanteil eines Gesellschaf-ters einzieht oder die Übertragung des Geschäftsanteiles auf sich, einen oder mehrere [X.]er oder auf einen Dritten beschließt, hat dieser Anspruch auf eine Abfindung. Die [X.] ergibt sich aus dem nach § 7 Abs. 5 ermittelten Wert. – 4) Die Höhe der Abfindung, deren Fälligkeit und die Verzinsung setzt ein Schiedsgutachter auf Antrag einer Partei nach billigem Ermessen bindend für alle Beteiligten fest, falls diese sich nicht einigen. – Mit Schreiben vom 21. September 2005 erklärte die [X.] ihren Aus-tritt aus der Klägerin aus wichtigem Grund und kündigte am gleichen Tag ihr Arbeitsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund. Am 21. Oktober 2005 beschloss die [X.]erversammlung der Klägerin, die [X.] zur Übertragung ih-res [X.]santeils an die J.

GmbH zu verpflichten. Dieser Beschluss wurde der [X.]n mit Schreiben vom 7. November 2005 bekannt gegeben. Da sich die Beteiligten nicht über die Höhe der an die [X.] zu zahlenden Abfindung einigen konnten, wurde im Hinblick auf § 13 Abs. 4 der Satzung ein Schiedsgutachten in Auftrag gegeben, das bisher nicht erstellt [X.] ist. 4 - 5 - Mit [X.]svertrag vom 19. September 2005 war die [X.] gegründet worden, unter deren Namen die [X.] im Geschäftsver-kehr aufgetreten ist. Unternehmenszweck dieser [X.] ist die biotechno-logische Forschung sowie die Entwicklung, Produktion und Vermarktung von Feinchemikalien. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die [X.] habe bis zu ihrem Ausscheiden das [X.]verbot zu beachten und nimmt sie deswe-gen auf Unterlassung in Anspruch, unmittelbar oder mittelbar auf den Gebieten der biotechnologischen Forschung und Entwicklung sowie Synthese von Fein-chemikalien und deren Vertrieb Geschäfte zu betreiben und abzuschließen oder der Klägerin auf andere Weise Konkurrenz zu machen; im Wege der Stufenkla-ge verlangt sie Auskunft darüber, welche Geschäfte dieser Art die [X.] in der [X.] vom 19. September 2005 bis zum Ausscheiden der [X.]n als [X.]erin der Klägerin geschlossen hat sowie Schadensersatz. 5 Das [X.] hat der Stufenklage in der Auskunftsstufe hinsichtlich derjenigen Geschäfte der R.

GmbH entsprochen, an denen die [X.] in der [X.] vom 19. September 2005 bis zum 7. Oktober 2005 ursächlich mit-gewirkt hat und den Unterlassungsantrag abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die [X.] zur weiteren Auskunftserteilung bis zu ihrem Ausscheiden als [X.]erin der Klägerin verurteilt und dem Unterlassungsbegehren statt-gegeben. Dagegen wendet sich die [X.] mit der - von dem erkennenden [X.]at zugelassenen - Revision, mit der sie ihren zweitinstanzlichen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt. 6 - 6 - Entscheidungsgründe: 7 Die Revision der [X.]n hat weitgehend Erfolg und führt - mit [X.] der Verurteilung zur weiteren Auskunft für die [X.] vom 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005 - unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. Hinsichtlich des Aus-kunftsanspruchs für die [X.] vom 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005 ist die Revision zurückzuweisen. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: Das gesellschaftsvertragliche [X.]verbot gelte für die [X.] weiter, da sie ihre Geschäftsanteile noch nicht an die J.

GmbH abgetreten habe und deshalb nach wie vor [X.]erin der Klägerin mit allen Rechten und Pflichten sei. Das [X.]verbot verstoße auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB. Ebenso wenig handele die Klägerin rechtsmiss-bräuchlich, wenn sie sich gegenüber der [X.]n auf die Einhaltung des [X.]verbots berufe. Die [X.] dürfe sich deshalb bis zu ihrem [X.] als [X.]erin nicht auf den Geschäftsfeldern der Klägerin betä-tigen und sei ihr zur Auskunftserteilung über die bis zu diesem [X.]punkt für die [X.] getätigten Geschäfte verpflichtet. 8 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im [X.] Punkt nicht stand. 9 Die Regelung über das [X.]verbot in § 6 der Satzung der Kläge-rin ist im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass das gesellschaftsvertragliche [X.]verbot für die [X.] hier, mangels Feststellung eines wichtigen Grundes für den Austritt, bis zur Annah-me ihres Austritts durch die Klägerin Gültigkeit beanspruchte. Der [X.]n ist 10 - 7 - es deshalb weder künftig untersagt, zu der Klägerin in Wettbewerb zu treten, noch ist sie verpflichtet, der Klägerin über die nach dem 9. November 2005 für die [X.] geschlossenen Geschäfte Auskunft zu erteilen. 11 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des [X.], dass die [X.] weiterhin [X.]erin der Kläge-rin ist. Die [X.] hat ihre [X.]erstellung weder durch die Erklärung ihres Austritts aus der [X.] verloren noch durch den Beschluss der [X.] ihres Geschäftsanteils oder [X.]. Die Austrittserklärung genügt hier schon deshalb nicht, weil die Satzung der Klägerin nicht regelt, dass der [X.]er schon mit dem Austritt aus der [X.] ausscheidet, sondern vielmehr bestimmt, dass die Austrittsentscheidung der Umsetzung bedarf. In diesem Fall tritt der Verlust der [X.]erstellung erst mit dem Vollzug der Austrittsentscheidung durch Einziehung des Geschäftsanteils oder durch seine Verwertung ein (st. Rspr., [X.] 88, 320, 322; [X.].[X.]. v. 17. Oktober 1983 - [X.], [X.], 1354; v. 30. Juni 2003 - [X.], [X.], 1544, 1545 f.). Daran fehlt es. 2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Ausle-gung des [X.], das gesellschaftsvertragliche [X.]verbot gelte nach dem Austritt der [X.]n bis zum Verlust ihrer [X.]erstel-lung fort, weil sie zu einem gegen § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG verstoßenden Berufsverbot führen würde. 12 a) [X.]verbote für [X.]er einer GmbH können ohne [X.] in der Satzung einer [X.] vereinbart werden ([X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 3 Rdn. 89; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 87). Sie sind jedoch zum einen nur in den von § 1 GWB vor-gegebenen Grenzen zulässig (vgl. [X.] 104, 246, 251 ff., [X.] 89, 162, 169; 13 - 8 - zuletzt [X.], [X.]. v. 23. Juni 2009 - [X.], [X.], 2263). Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche [X.]verbote am Maßstab von Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich ge-schützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen [X.]ers berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen General-klauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen - hier für die freie Berufsausübung - sind nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats gesellschaftsvertragliche [X.]verbote nur zulässig, wenn sie nach Ort, [X.] und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des [X.] hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken (vgl. nur [X.] 91, 1, 5 f.; [X.]. v. 28. April 1986 - [X.], [X.] 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - [X.], [X.], 1282; v. 16. Oktober 1989 - [X.], [X.] 1990, 586, 588; v. 14. Juli 1997 - [X.], [X.], 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - [X.], [X.] 2000, 1337, 1338 f.; v. 29. September 2003 - [X.], [X.], 2251, 2252; v. 18. Juli 2005 - [X.], [X.] 2005, 1778, 1779, jeweils zum nachvertraglichen [X.]verbot). Ob ein gesellschaftsvertragliches [X.]verbot diesen [X.] entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem [X.]verbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen ([X.].[X.]. v. 14. Juli 1986 - [X.] aaO). 14 b) Nach diesen Grundsätzen würde die [X.] durch die von dem [X.] befürwortete Weitergeltung des in der Satzung geregelten [X.] auch noch nach der Mitteilung des von der [X.]erver-sammlung gefassten Beschlusses über die Verwertung ihres [X.]san-teils in ihrer Berufsausübungsfreiheit unangemessen beeinträchtigt, ohne dass 15 - 9 - ein berechtigtes Interesse der Klägerin diese Einschränkung erforderte. Ein derart ausgedehntes [X.]verbot wäre sittenwidrig und somit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). 16 [X.]er unterliegen nach § 6 Abs. 1 des [X.]svertrags ei-nem [X.]verbot, solange sie an der [X.] beteiligt sind. Ein nachvertragliches [X.]verbot sieht die Satzung nicht vor. Während der Zugehörigkeit zur [X.] findet ein an die [X.]erstellung geknüpf-tes vertragliches [X.]verbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der [X.], dass der [X.]er als Aus-fluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den [X.]szweck loyal för-dert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten (vgl. [X.] 70, 331, 333; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 112 Rdn. 1 für die [X.]). Dieser das [X.]verbot legitimierende Zweck, zu verhindern, dass die [X.] von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (vgl. nur [X.] 104, 246, 251 ff., [X.] 89, 162, 169; zuletzt [X.], [X.]. v. 23. Juni 2009 - [X.], [X.], 2263, 2264 [X.]. 17), ist mit der Austrittsentscheidung der [X.]n und der - dem Beschluss der [X.]erversammlung über die Verwertung des [X.]santeils der [X.]n und seiner Bekanntgabe [X.] - Erklärung der Klägerin, sie wolle sich gegen den Austritt nicht wenden, entfallen. Die [X.] ist zwar formell noch [X.]erin, weil sie ihren Ge-schäftsanteil noch nicht übertragen hat, und behält als solche bis zur [X.] ihres Austritts grundsätzlich die an ihre Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten ([X.]at, [X.] 88, 320, 323 ff.; [X.]. v. 17. Oktober 1983 - [X.], [X.], 1354 f.). Ihre - von der Klägerin akzeptierte - Austritts-17 - 10 - entscheidung, durch die sie zu erkennen gegeben hat, sich in der [X.] nicht mehr unternehmerisch betätigen und den [X.]szweck nicht mehr fördern zu wollen, hat jedoch zur Folge, dass sie mit der [X.] bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist (vgl. [X.] 88, 320, 325; [X.].[X.]. v. 17. Oktober 1983 aaO S. 1355). Geht es für die [X.] nach ihrem Austritt demnach nur noch darum, die ihr zustehende Abfindung für ihren Geschäftsanteil zu erhalten, darf sie ihre Mitspracherechte in der [X.] nur noch insoweit ausüben, als ihr wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung ihres Abfindungsanspruchs betroffen ist (vgl. [X.] 88, 320, 328; [X.].[X.]. v. 17. Oktober 1983 aaO S. 1355). Da die Abfindung der [X.] für ihren Geschäftsanteil nicht von der Klägerin, sondern von ihrer Mit-gesellschafterin aufzubringen ist, kommt der Wahrnehmung ihrer Mitglied-schaftsrechte nach ihrem Austritt nur noch unmaßgebliche Bedeutung zu. Ist es der [X.]n somit trotz fortbestehender [X.]erstellung weitgehend versagt, nach ihrem Austritt in den Angelegenheiten der [X.] mitzu-sprechen und auf die künftige Entwicklung der [X.] Einfluss zu [X.], kann es ihr, da sie keinem nachvertraglichen [X.]verbot unter-liegt, nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung ihres Austritts - wie es § 6 des [X.]svertrags vorsieht - ohne räumliche Beschränkung jegli-chen [X.] mit der [X.] zu enthalten. Ein derart ausgedehntes [X.]verbot, durch das die [X.] gezwungen würde, ihre [X.] bis zum Verlust ihrer nur noch formell fortbestehenden [X.]erstellung weiterhin dem Erreichen des [X.]szwecks unter-zuordnen, diente - zumal die [X.] auch als Arbeitnehmerin ausgeschieden ist - lediglich dem vom [X.]at in ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. [X.]. v. 29. Januar 1996 - [X.], [X.], 1254, 1255; v. 8. Mai 2000 - [X.], [X.] 2000, 1337, 1339; v. 18. Juli 2005 - [X.], [X.] 2005, 1778, 1779) missbilligten Zweck, eine unerwünschte Wettbewerberin auszu-- 11 - schalten. Da es ihm somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehlte, stellte es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der [X.]n dar mit der Folge, dass es nichtig wäre. 18 II[X.] Aufgrund des aufgezeigten Rechtsfehlers unterliegt das angefochtene [X.]eil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der Klägerin - dem Unterlassungsbegehren entsprochen und die [X.] zur [X.] über den 9. November 2005 hinaus verurteilt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, ist die Berufung der Klägerin in diesem Umfang zurückzuweisen (§ 563 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Im Übrigen (Auskunftserteilung für die [X.] ab 8. Oktober 2005 bis zum 9. November 2005) bleibt die Revision der [X.]n erfolglos, weil sich das - der Berufung der Klägerin stattgebende - [X.]eil des [X.] inso-weit aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig darstellt (§ 561 ZPO). 19 Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die [X.] dem vertraglichen [X.]verbot bis zur Bekanntgabe des Beschlusses über die Verwertung ihres Geschäftsanteils mit Schreiben vom 7. November 2005 unterlag. Dies war somit bis zum Zugang des Schreibens bei der [X.]n am 9. November 2005 (§ 270 ZPO analog) der Fall. [X.] ist jedoch die Auffassung des [X.]s, die [X.] sei ungeachtet dessen lediglich ver-pflichtet, der Klägerin Auskunft über die bis zum 7. Oktober 2005 für die R.

GmbH auf den Geschäftsgebieten der Klägerin geschlossenen Geschäfte zu erteilen. § 6 Abs. 1 der Satzung beinhaltet ein umfassendes [X.]-verbot. Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmung gegen § 1 GWB versto-ßen und aus diesem Grund unwirksam sein könnte, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. War der [X.]n danach bis zum 9. November 2005 jeglicher Wettbewerb mit der Klägerin untersagt und hatte die [X.] gegen 20 - 12 - das [X.]verbot verstoßen, konnte die Klägerin von ihr Auskunft [X.] verlangen, ob und welche Geschäfte sie entgegen dem bis zu diesem [X.]punkt bestehenden [X.]verbot für die [X.] hatte. 21 Der danach bestehende Auskunftsanspruch war nicht - wie das [X.] möglicherweise gemeint hat - für die [X.] nach dem 7. Oktober 2005 durch Erfüllung erloschen. Die Erklärung der [X.]n, sie habe nach diesem [X.]-punkt keinen Kontakt zu Kunden der Klägerin aufgenommen, genügt angesichts des über den Kundenstamm der Klägerin hinausgehenden [X.]verbots nicht. [X.] [X.] [X.] Reichart Löffler Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.08.2007 - 2 O 105/07 - [X.], Entscheidung vom 23.07.2008 - 7 U 180/07 -