Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.08.2021, Az. 5 StR 199/21

Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten [X.]    wegen dreier Fälle des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit tät-lichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte und mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.]wegen dreier Fälle des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten. Zudem hat es, auch soweit es den nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.]betrifft, hinsichtlich folgender Beträge die Einziehung des Wertes des [X.] angeordnet: gegen [X.] und [X.]als Gesamtschuldner 10.800 Euro, gegen [X.] und [X.]    weitere 10.800 Euro als Gesamtschuldner, gegen [X.] weitere 8.100 Euro. Die jeweils mit Sach- und Verfahrensrügen geführten Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg und sind im Übrigen unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]). Der Erörterung bedarf nur das Folgende:

1. [X.] [X.], das [X.] habe seine Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.] verletzt, bleibt ohne Erfolg.

a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Vor Beginn der Hauptverhandlung kam es zu keinen Gesprächen zwischen den Verfahrensbeteiligten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war. Der Vorsitzende der [X.] hatte wenige Tage vor dem ersten [X.] auf Bitte der Verteidigung des Angeklagten [X.]schriftlich mitgeteilt, die Kammer werde einen Verständigungsvorschlag erarbeiten, sobald sich alle Verfahrensbeteiligten dazu geäußert hätten, ob überhaupt grundsätzliches Interesse an solchen Gesprächen bestehe; dies solle nach Beginn der Hauptverhandlung geklärt werden. Am dritten [X.] (4. Mai 2020) unterbrach der Vorsitzende die Hauptverhandlung, die Kammer führte anschließend ein [X.] mit den Verteidigern und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft, was im Protokoll wie folgt notiert wurde: „Sodann sollen zwischen den Mitgliedern der Kammer, den Verteidigern und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft Gespräche im Hinblick auf eine Verständigung nach § 257c [X.] geführt werden.“

In diesem Gespräch wurde zwischen den Beteiligten erörtert, ob von minder schweren Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln auszugehen sei und ob deren Bejahung Gegenstand einer Verständigung sein könne. Während der [X.] die Bejahung beider Fragen für vertretbar hielt, äußerte der Vertreter der Staatsanwaltschaft grundlegende Bedenken und lehnte deshalb die Möglichkeit einer Verständigung ab. Am nächsten [X.] (15. Mai 2020) teilte der Vorsitzende mit, dass das Gespräch vom vorherigen Verhandlungstag ohne Ergebnis geblieben sei. Im Protokoll heißt es dazu: „[X.] gab bekannt, dass am 04.05.2020 ein Gespräch zwischen den Mitgliedern der Kammer, den Verteidigern und dem Vertreter der Staatsanwaltschaft gem. § 257c [X.] geführt worden ist, eine Verständigung derzeit jedoch nicht zustande kommt.“ Anschließend gaben die übrigen Verfahrensbeteiligten Erklärungen zur Sach- und Rechtslage ab. Der Angeklagte [X.]wurde von seinem Verteidiger in allgemeiner Form über das Gesprächsergebnis informiert. Nach einer späteren dienstlichen Erklärung hat der Vorsitzende in der Hauptverhandlung vom 15. Mai 2020 erklärt, dass die Kammer die Annahme eines minder schweren Falles des § 30a Abs. 1 BtMG bzw. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, insbesondere auch für den Angeklagten [X.], weiterhin durchaus für möglich halte, dass jedoch eine Verständigung nach § 257c [X.] an rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit einer Verständigung über die Annahme eines minder schweren Falles scheitere.

Auf die anschließende schriftsätzlich geäußerte Bitte des Verteidigers des Angeklagten [X.], die [X.] möge nach Beratung einen schriftlichen Verständigungsvorschlag unterbreiten, schrieb der Vorsitzende zurück, dies sei nicht möglich, weil die Staatsanwaltschaft [X.] zu nehmende rechtliche Bedenken gegen eine Verständigung geäußert habe, die einen minder schweren Fall beinhalte. Der Schriftwechsel wurde den anderen Verteidigern zeitnah bekannt gegeben. Am 24. [X.] gab der Angeklagte [X.]über seinen Verteidiger eine teilgeständige Erklärung zu den in seiner Wohnung gefundenen erheblichen Betäubungsmittelmengen ab. Weitere Erörterungen zur Frage einer Verständigung fanden nicht statt. Der Angeklagte [X.] rügt als Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.], dass die Mitteilung über das außerhalb der Hauptverhandlung am 4. Mai 2020 geführte Gespräch defizitär sei.

b) Einen Rechtsfehler deckt die Revision mit diesem Vortrag nicht auf.

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.] teilt der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 [X.] stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c [X.]) gewesen ist, und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Pflicht gilt nach § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.] auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung ergeben haben.

Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in [X.] zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt ([X.], Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., [X.]E 133, 168 Rn. 85; vgl. auch [X.], Beschluss vom 4. Februar 2020 - 2 BvR 900/19, NJW 2020, 2461). Selbst wenn Gesprächsteilnehmer verständigungsbezogene Themen aufgreifen, müssen ihre Erörterungen nicht zwingend Mitteilungspflichten auslösen, denn es ist auch in solchen Fällen vorstellbar, dass die Unterredungen lediglich als mitteilungsirrelevante [X.]e über den Verfahrensstand nach § 212 [X.] einzustufen sind ([X.]/[X.], 8. Aufl., § 243 Rn. 38). So verhält es sich hier.

Zwar war das in Unterbrechung der Hauptverhandlung am 4. Mai 2020 geführte Gespräch als ein solches „nach § 257c [X.]“ angekündigt. Inhaltlich ging es aber - auch nach dem Vortrag der Revision - darin nicht darum, eine Frage des prozessualen Verhaltens in [X.] zum Verfahrensergebnis zu bringen. Zunächst sollte vielmehr als Vorfrage möglicher [X.] die Frage geklärt werden, ob überhaupt die Möglichkeit einer Verständigung bei Annahme eines minder schweren Falls besteht, ohne dass ein Prozessverhalten des Angeklagten in Rede stand. Hierzu bestand auch Anlass, denn diese Rechtsfrage stellt sich in der Praxis in zahlreichen Fällen, in denen die Annahme eines minder schweren Falls (insbesondere bei Verbrechen, etwa nach §§ 29a ff. BtMG) naheliegt, der Angeklagte für diesen Fall den Schutz des § 257c Abs. 4 [X.] erstrebt und deshalb an einer formgerechten Verständigung unter Einbeziehung eines minder schweren Falls ein ganz erhebliches Interesse hat (vgl. zur praktischen Relevanz der Rechtsfrage [X.], [X.], 2014, 399, 403 f.; [X.]/[X.], 27. Aufl., § 257c Rn. 33).

Das [X.] hat aus § 257c Abs. 2 Satz 1 [X.] unter Berücksichtigung der Systematik und von Sinn und Zweck des gesetzlichen Regelungskonzepts gefolgert, dass eine Strafrahmenverschiebung nicht Gegenstand einer Verständigung sein darf, und zwar auch dann nicht, wenn sie sich auf Sonderstrafrahmen für besonders schwere oder minder schwere Fälle im Vergleich zum Regelstrafrahmen beziehe. Dies hat es damit begründet, dass die Regelungstechnik der besonders schweren und minder schweren Fälle eine spezifische Nähe zu Qualifikations- und Privilegierungstatbeständen aufweise und die Sonderstrafrahmen Ausdruck des Unwert- und [X.] seien, den der Gesetzgeber einem unter Strafe gestellten Verhalten beigemessen habe. Mit der Normierung von Sonderstrafrahmen bringe der Gesetzgeber - nicht anders als bei Qualifikationen und Privilegierungen - zum Ausdruck, innerhalb eines Delikts-typus eine Differenzierung schon auf [X.] der Strafrahmenwahl für geboten zu erachten. Bei umfassender Würdigung des dem Verständigungsgesetz zugrundeliegenden Regelungskonzepts könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe diese Bewertung für den Fall einer Verständigung aufgeben und den Begriff der „Rechtsfolge“ in § 257c Abs. 2 Satz 1 [X.] auch auf Strafrahmenverschiebungen ausdehnen wollen ([X.], Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., [X.]E 133, 168 Rn. 74; vgl. auch aaO Rn. 109 und Rn. 130).

Der [X.] hat in Anwendung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben die Annahme eines minder schweren Falls im Rahmen einer Verständigung nach § 257c [X.] jedenfalls dann als unbedenklich angesehen, wenn die Zubilligung des [X.] in nach herkömmlichen [X.] nicht zu beanstandender Weise an den aus dem Geständnis abzuleitenden bestimmenden [X.] anknüpft und es zu keiner Drucksituation für den Angeklagten kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 25. April 2013 - 5 [X.], [X.], 540; zustimmend [X.], [X.], 192, 195). Weitergehend hat er zudem erwogen, ob ein unbenannter minder schwerer Fall generell zulässiger Gegenstand einer Verständigung sein könne, weil sich die vom [X.] dagegen angebrachten Argumente auf Regelbeispiele benannter besonders schwerer Fälle bezögen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Januar 2017 - 3 [X.], [X.], 363 m. Anm. Bittmann).

In der Literatur wird diese Frage kontrovers diskutiert (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl., § 257c Rn. 18 ff.; [X.]/[X.], 27. Aufl., § 257c Rn. 33, jeweils mwN). Teilweise wird angenommen, eine Verständigung dürfe nicht auf die Vereinbarung eines minder schweren Falls gerichtet sein, weil die Strafrahmenverschiebung eine nahe Verwandtschaft mit dem Schuldspruch aufweise ([X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 257c Rn. 10). Teilweise wird vertreten, auch im Falle einer Verständigung sei eine Strafrahmenverschiebung nicht generell verboten, sofern diese nicht „zum Gegenstand“ einer Verständigung gemacht werde; liege nahe, dass eine Strafrahmenverschiebung auch aus anderen Gründen in Betracht komme, sei eine Verständigung unter Einschluss der Annahme eines minder schweren Falls möglich, wobei sich die Klarstellung empfehle, dass nicht erst die Verständigung zur Annahme des [X.] geführt habe ([X.], [X.] 2013, 201, 203; ähnlich [X.], [X.], 379, 380 f.; vgl. auch HK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 257c Rn. 26; SSW-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 257c Rn. 59). Nach anderer Ansicht soll die diesbezügliche Auffassung des [X.]s inhaltlich defizitär, im geltenden Recht ohne Rückhalt und für den Rechtsanwender auch nicht verbindlich sein; sie könne nicht dahin verstanden werden, dass eine Verständigung nicht die Annahme eines minder schweren Falls beinhalten dürfe (vgl. MüKo-[X.]/[X.]/[X.], § 257c Rn. 117; ähnlich [X.], [X.], 366, 369; vgl. [X.], [X.], 109, 112 ff.; Salditt [X.], 2014, [X.], 382).

Vor dem Hintergrund dieser überaus kontrovers diskutierten Rechtsfrage hat die [X.] - was sinnvoll erscheint - in einem ersten Schritt mit den Verfahrensbeteiligten erörtert, ob sich der Fall überhaupt für eine Verständigung eignet. Dies hat die Staatsanwaltschaft verneint und deshalb erklärt, sie könne einer Verständigung unter Annahme eines minder schweren Falls prinzipiell nicht zustimmen. Eine solche abstrakte Erörterung der Vorfrage, ob aus Rechtsgründen überhaupt eine Verständigung in einer bestimmten Konstellation möglich ist, stellt noch keine konkrete verständigungsbezogene und deshalb mitteilungspflichtige Erörterung im Sinne von § 243 Abs. 4 [X.] dar, sondern eine bloße Erörterung der Rechtslage (vgl. [X.]/[X.], 8. Aufl., § 243 Rn. 38 mwN).

2. Die [X.] bedarf - auch soweit dies den nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.]betrifft - der Korrektur. Bei der Bemessung der [X.] hat das [X.] nicht nur die von den drei Angeklagten tatsächlich durch oder für die verfahrensgegenständlichen Taten erlangten Geldbeträge berücksichtigt, sondern auch solche, die auf einer Vielzahl weiterer im Rahmen einer Bandenabrede begangenen Taten beruhen.

a) Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte [X.]     an mindestens 72 Tagen im Zeitraum vom 22. Dezember 2018 bis 20. Mai 2019 aus einer Wohnung heraus Cannabisprodukte im Wert von mindestens 150 Euro pro Tag, der Mitangeklagte [X.] erlangte im gleichen Zeitraum an ebenso vielen Tagen ebenfalls jeweils 150 Euro aus dem Verkauf von Drogen mit einem „Lieferfahrzeug“. Beide gaben die aus dem Betäubungsmittelverkauf erzielten Erlöse an den Angeklagten [X.], den Bandenchef, weiter und erhielten von ihm für ihre Tätigkeit pro Tag 100 Euro ([X.]     ) bzw. 70 Euro ([X.]). Darüber hinaus erhielt der Angeklagte [X.] aus weiteren Verkäufen eines seiner „[X.]“ im genannten Zeitraum weitere 8.100 Euro. [X.] sind dagegen lediglich drei Verkäufe geringer Mengen [X.] durch den Angeklagten [X.]    am 20. Dezember 2018 (2,7 g), am 2. Januar 2019 (3,6 g) und am 13. Februar 2019 (1,8 g), an denen der Angeklagte [X.]als Mittäter beteiligt war, und eine „Lieferfahrt“ des Angeklagten [X.]  , bei der kein konkreter Verkauf festgestellt werden konnte. Zudem wurden bei allen drei Angeklagten bei verschiedenen Gelegenheiten zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittelmengen gefunden.

b) Die vom [X.] getroffene [X.] erweist sich überwiegend als rechtsfehlerhaft.

Das [X.] hat dabei nicht den Vorrang des § 73 StGB vor der erweiterten Einziehung nach § 73a StGB beachtet. Stammen die Erlöse aus konkret feststellbaren Erwerbstaten, scheidet eine erweiterte Einziehung von Taterträgen (§ 73a Abs. 1 StGB) beziehungsweise des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) aus. Denn § 73a StGB ist subsidiär gegenüber § 73 StGB. Sofern - wie hier - eine konkrete Straftat als [X.] eines Einziehungsgegenstandes festgestellt werden kann, kommt nur eine Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB in Betracht, die gegebenenfalls im Rahmen eines gesonderten Strafverfahrens wegen der [X.] anzuordnen ist (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 30. Juni 2021 - 3 [X.]), sofern nicht die Voraussetzungen von § 76a Abs. 1 und 3 StGB vorliegen und die Staatsanwaltschaft die gesonderte Einziehung ausdrücklich beantragt hat (vgl. § 435 Abs. 1 Satz 1 [X.], hierzu auch [X.], Beschluss vom 6. Januar 2021 - 5 StR 454/20 mwN).

Der Einziehung des Wertes von Taterträgen unterliegen daher lediglich die aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangten Erlöse und der hierfür erhaltene Tatlohn. Weil das [X.] hinsichtlich der aus den drei [X.] erlangten Erlöse keine konkreten Feststellungen treffen konnte, andererseits einen Mindestverkaufspreis von 10 Euro pro Gramm festgestellt hat, errechnet sich die Einziehung des Wertes von Taterträgen wie folgt: bei dem Angeklagten [X.]    für drei Verkaufstage 300 Euro Tatlohn zuzüglich durch den Drogenverkauf für insgesamt knapp über 8 g Cannabis mindestens erlangter 80 Euro, bei dem Angeklagten [X.] die von [X.]     an ihn weitergegebenen 80 Euro und bei dem Angeklagten [X.] für die verfahrensgegenständliche Lieferfahrt Tatlohn in Höhe von 70 Euro.

c) In entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 [X.] lässt der [X.] den überschießenden Teil der [X.] - nach § 357 [X.] auch bezüglich des von demselben Rechtsfehler betroffenen nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.]- entfallen.

3. Bei dem Angeklagten [X.]    weist die Bemessung der für [X.]) verhängten [X.] in Höhe von einem Jahr und neun Monaten (Einsatzstrafe) einen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Das [X.] hat ausdrücklich strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte die Tat am 30. August 2018 begangen hat, obwohl er aufgrund einer Verurteilung des [X.] vom 23. Juni 2018 wegen [X.] unter einschlägiger Bewährung stand. Die Bewährungszeit aus der in Bezug genommenen Verurteilung begann indes erst mit der Rechtskraft der Vorverurteilung (12. November 2018) zu laufen (§ 56a Abs. 2 Satz 1 StGB).

Auf diesem Rechtsfehler beruht die Zumessung der [X.] auch (vgl. § 337 Abs. 1 [X.]). Zwar darf auch die Warnwirkung einer noch nicht rechtskräftigen Vorverurteilung bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten eingestellt werden, was im Einzelfall gegen ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler sprechen kann (vgl. [X.], Urteil vom 10. September 2020 - 4 StR 14/20). Im vorliegenden Fall hat das [X.] bei seiner Strafzumessung aber neben der Tatsache der Vorverurteilung ausdrücklich auf ein Handeln unter laufender einschlägiger Bewährung abgestellt. Der [X.] kann demnach nicht ausschließen, dass die [X.] ohne den Rechtsfehler zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht den Wegfall der Gesamtstrafe nach sich. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese von dem bloßen Wertungsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 [X.]); sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.

4. Der lediglich geringfügige Erfolg seiner Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten [X.] insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (vgl. § 473 Abs. 4 [X.]; [X.], Beschlüsse vom 26. Mai 2021 - 5 StR 458/20; vom 29. Juli 2021 - 4 StR 536/20).