Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.02.2019, Az. StB 51/18

Der [X.] führt gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Begehung eines [X.] gegen Personen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 9 VStGB.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 26. September 2018 hat der Ermittlungsrichter des [X.] den Antrag des [X.]s abgelehnt, im Einzelnen benannte Postdienstleister zu verpflichten, Auskunft über an den Beschuldigten gerichtete, nicht mehr in ihrem Gewahrsam befindliche Postsendungen zu erteilen, insbesondere Namen und Anschriften der Absender (retrograde [X.]). Denn für eine solche Anordnung fehle es an einer Rechtsgrundlage.

Dagegen wendet sich der [X.] mit seiner Beschwerde, mit der er weiter die Auffassung vertritt, der von ihm geltend gemachte "Auskunftsanspruch" könne auf § 94 [X.] gestützt werden. Dies ergebe sich aus dem allgemeinen Regelungsgehalt der Vorschrift und ihrem Kontext. § 94 [X.] ermächtige zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 [X.] und werde insbesondere nicht von § 99 [X.] verdrängt; durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine auf die Anwendung von § 94 [X.] gestützte Verpflichtung der Postdienstleister zur Auskunft bestünden nicht.

Die Beschwerde, der der Ermittlungsrichter nicht abgeholfen hat, bleibt erfolglos.

Die gemäß § 304 Abs. 5 [X.] statthafte Beschwerde ist unbegründet. Es fehlt - de lege lata - an einer Rechtsgrundlage für die Verpflichtung von [X.] zur Erteilung von Auskünften über Postsendungen, die sich nicht mehr in ihrem Gewahrsam befinden.

1. Die Frage, ob und gegebenenfalls aufgrund welcher Rechtsgrundlage die [X.] auf retrograde [X.] zugreifen können, ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings umstritten.

a) In einigen Entscheidungen und von einem Teil der Literatur wird die Möglichkeit des staatlichen Zugriffs auf solche Daten mit einer direkten oder analogen Anwendung von § 99 [X.] begründet ([X.], Beschlüsse vom 11. Juli 2012 - 3 [X.] 211/12, juris; vom 31. August 2011 - 2 [X.] 458/11, unveröffentlicht; KK-Greven, [X.], 8. Aufl., § 99 Rn. 11; [X.] [X.]/[X.], § 99 Rn. 3; [X.], [X.], 681).

Teilweise wird unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundverfassungsgerichts ([X.], Beschluss vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06, [X.]E 124, 43, 58 f.) auch vertreten, die Auskunftspflicht lasse sich auf § 94 [X.] stützen ([X.], Beschluss vom 13. Februar 2018 - 2 [X.], juris; [X.], Beschluss vom 21. Mai 2012 - 6 [X.], juris; [X.] [X.]/Engelstätter, [X.] 84 Rn. 4 f.; Lampe, [X.] 24/2009 [X.]. 2; [X.], [X.] 2017, 60; [X.], [X.], 387).

b) In neueren Entscheidungen des Ermittlungsrichters des [X.] und vom überwiegenden Teil der Literatur wird die Möglichkeit einer Beschlagnahme der retrograden [X.] bzw. eines dahingehenden Auskunftsanspruchs der [X.] hingegen unter Verweis auf das Fehlen einer gemäß Art. 10 Abs. 2 [X.] notwendigen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abgelehnt ([X.], Beschluss vom 27. Oktober 2016 - 1 [X.] 107/16, [X.], 680; [X.], Beschluss vom 12. Februar 2009 - 628 [X.], juris; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 62. Aufl., § 99 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], § 99 Rn. 16; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 Rn. 11; SSW-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 22; [X.], [X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 3; [X.], [X.], 27. Aufl., § 99 Rn. 30; MüKo[X.]/[X.], § 99 Rn. 48; SK-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 Rn. 19; [X.], [X.] 2018, 221, 224; Pannenborg, [X.], 433).

2. Der Senat entscheidet die Rechtsfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung.

a) Die für die Beschlagnahme retrograder [X.] erforderliche gesetzliche Grundlage ergibt sich nicht aus § 99 [X.], und zwar weder aus einer direkten noch aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift.

aa) Gemäß § 99 [X.] ist die Beschlagnahme der an den Beschuldigten gerichteten Postsendungen zulässig, die sich im Gewahrsam von Personen oder Unternehmen befinden, die geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken. In der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Herausgabe von Postsendungen ist nach allgemeiner Meinung als weniger intensiver Eingriff und mithin rechtstechnisch als Minus zugleich die Verpflichtung enthalten, Auskunft über die Postsendungen zu erteilen. Falls die Voraussetzungen der Postbeschlagnahme erfüllt sind, kann mithin statt dieser auch lediglich die diese betreffende Auskunft verlangt werden ([X.], Beschlüsse vom 11. Juli 2012 - 3 [X.] 211/12, juris Rn. 7; vom 27. Oktober 2016 - 1 [X.] 107/16, [X.]R [X.] § 99 Auskunftsersuchen 1 Rn. 4; [X.], [X.], 27. Aufl., § 99 Rn. 29; KK-Greven, [X.], 8. Aufl., § 99 Rn. 11; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 Rn. 11).

Diese Möglichkeit stellt sich allerdings lediglich als eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar und schafft daher keine weitergehenden Zugriffsmöglichkeiten als die Postbeschlagnahme selbst. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 99 Satz 1 [X.] erstreckt sich die Auskunftspflicht deshalb - ebenso wie die Herausgabepflicht - nur auf diejenigen Postsendungen, die sich noch im Gewahrsam der Postunternehmen befinden, nicht hingegen auf bereits weitergeleitete (so auch [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2016 - 1 [X.] 107/16, [X.]R [X.] § 99 Auskunftsersuchen 1 Rn. 5; [X.], [X.], 27. Aufl., § 99 Rn. 29; MüKo[X.]/[X.], § 99 Rn. 48; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 Rn. 11; SSW-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 22; SK-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 Rn. 19; Welp, [X.], [X.] mwN; [X.], NStZ 1983, 541). Andernfalls würde sich die Auskunftsverpflichtung gegenüber der - mangels aktuellem Gewahrsam nicht möglichen - Beschlagnahme nicht als Minus, sondern als Aliud darstellen (vgl. SSW-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 22; [X.], [X.], 387, 389).

bb) Eine analoge Anwendung des § 99 [X.] scheidet ebenfalls aus. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts dieser Vorschrift ("im Gewahrsam") fehlt es schon an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke an sich. Eine solche wäre hier auch nicht planwidrig, weil der Gewahrsam der Postdienstleister eine Tatbestandsvoraussetzung der Postbeschlagnahme darstellt und damit die Fälle des [X.] aufgrund einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung nicht von § 99 [X.] erfasst werden.

Etwaige [X.] vermögen eine analoge Anwendung ebenfalls nicht zu rechtfertigen (so aber wohl [X.], [X.], 681, 682); es geht nicht darum, dass die Fälle des [X.] de facto einen größeren Schutz genießen würden als die des [X.]. Vielmehr würde sich - wie dargelegt - die Auskunftsverpflichtung für retrograde [X.] gerade nicht als ein Minus zu einer tatsächlich nicht (mehr) möglichen Beschlagnahme, sondern als ein Aliud darstellen, weshalb es insoweit an der Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen fehlt.

b) Eine Auskunftspflicht der Postunternehmen über retrograde [X.] lässt sich auch nicht auf § 94 [X.] stützen.

aa) Zwar kommt diese Vorschrift grundsätzlich als Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in das durch Art. 10 Abs. 1 [X.] geschützte Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis in Betracht, weil die in den §§ 99, 100a und 100g [X.] normierten Regelungen insoweit nicht abschließend sind ([X.], Beschluss vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06, [X.]E 124, 43, 58 f.). In der von den Vertretern der Anwendbarkeit von § 94 [X.] zum Beleg ihrer Auffassung zitierten Entscheidung des [X.] ging es der Sache nach indes nur darum, dass es der Wortsinn von § 94 [X.] - trotz dessen ursprünglichen Zuschnitts auf körperliche Gegenstände - gestatte, als "Gegenstand" des staatlichen Zugriffs auch nichtkörperliche Gegenstände wie E-Mails, die sich in dem entschiedenen Fall zudem im aktuellen Gewahrsam des Providers befanden, zu verstehen ([X.], Beschluss vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06, [X.]E 124, 43, 60 f.).

Mit einer solchen Fallkonstellation ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar: Es geht nicht um die Frage, ob unkörperliche Gegenstände vom Wortsinn des § 94 [X.] erfasst werden, sondern vielmehr darum, ob - auch wenn eine Beschlagnahme des Gegenstands aufgrund verlorenen Gewahrsams an ihm nicht mehr möglich ist - beim ehemaligen Gewahrsamsinhaber Auskunft über diesen Gegenstand verlangt werden kann. Eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von elektronischer und nicht elektronischer Post (so: Lampe, [X.] 24/2009 [X.]. 2, [X.]; [X.], [X.] 2017, 60, 62) liegt mithin nicht vor.

bb) Ein Rückgriff auf § 94 [X.] als Ermächtigungsgrundlage kommt nach allgemeinen Grundsätzen nur in Betracht, soweit diese Vorschrift den Anforderungen genügt, die im Hinblick auf den jeweiligen Grundrechtseingriff von Verfassungs wegen zu stellen sind. Dies ist für Eingriffe in den verfassungsrechtlich besonders sensiblen Bereich retrograder Daten indes nicht der Fall.

Das verdeutlicht ein Blick auf die für Grundrechtseingriffe von ähnlichem Gewicht relevanten Vorschriften der §§ 100a, 100g und 100j [X.] sowie die in den §§ 100e, 101 ff. [X.] normierten zugehörigen Verfahrensregeln. Daraus ergibt sich, dass Grundrechtseingriffe der hier in Rede stehenden Art Differenzierungen erfordern, die sich § 94 [X.] nicht entnehmen lassen, etwa nach der Art der Daten, nach dem betroffenen Zeitraum (vgl. § 100g Abs. 1 Satz 3 [X.]), nach dem Ort der Datenerhebung (vgl. § 100g Abs. 5 [X.]) sowie nach dem zur Entscheidung befugten Organ und der Art und Weise der Durchführung der Maßnahme (vgl. §§ 100 Abs. 1 u. 3, 100e, 101a [X.]).

cc) Dass § 94 [X.] keine zureichende Grundlage für eine Verpflichtung von Postunternehmen zur Erteilung von Auskünften über retrograde [X.] darstellt, wird durch einen Blick auf die Vorschrift des § 39 Abs. 3 Satz 3 [X.] bekräftigt. Danach ist die Verwendung der zur Erbringung der [X.] notwendig erlangten Kenntnisse für andere Zwecke nur dann zulässig, wenn dafür eine spezielle gesetzliche Ermächtigung gegeben ist, die sich ausdrücklich auf Postsendungen oder den Postverkehr beziehen muss (BT-Drucks. 13/7774, [X.]). Bei der Kollision eines staatlichen Eingriffsrechts oder Auskunftsanspruchs mit dem Postgeheimnis hat die Pflicht zur Wahrung dieses Geheimnisses grundsätzlich Vorrang; das Postgeheimnis tritt nur dann zurück, wenn sich die Befugnisnorm ausdrücklich auf postalische Vorgänge bezieht, wodurch allgemeine Auskunftspflichten bzw. -befugnisse, die - wie § 94 [X.] - nicht auf den Postverkehr oder Postsendungen Bezug nehmen, ausgegrenzt werden sollen (BT-Drucks. 13/7774, [X.]).

dd) Auch im Übrigen ergeben sich aus dem Gesetzgebungsverfahren zu dem [X.] zum [X.] ([X.]) vom 17. Dezember 1997 ([X.] I, [X.]), mit dem die Vorschrift des § 99 [X.] in ihre aktuelle Fassung gebracht wurde, Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine Anwendbarkeit von § 94 auf retrograde [X.] nicht für gegeben erachtete:

Die Frage der Normierung einer strafprozessualen Auskunftsverpflichtung der Postdienstleister wurde in den im Jahr 1997 zeitlich parallellaufenden Gesetzgebungsverfahren zum [X.] und zum Postgesetz ([X.]) mehrfach von verschiedener Seite aufgeworfen und erörtert. Eine im Regierungsentwurf in § 41 Abs. 3 [X.]-E vorgesehene Auskunftsverpflichtung der Postdienstleister über bestimmte personenbezogene Daten (BT-Drucks. 13/7774, S. 13 u. 31) wurde nach einer entsprechenden Beschlussempfehlung des [X.] gestrichen, weil "aufgrund der bestehenden Regelungen der Strafprozessordnung" keine Notwendigkeit für eine solche Regelung bestünde (BT-Drucks. 13/8702, [X.]). Dem Vorschlag des [X.], im Zuge der Neufassung des § 99 [X.] durch das [X.] ein Auskunftsrecht ausdrücklich zu regeln (BT-Drucks. 13/8453, [X.]), trat die Bundesregierung nicht näher, weil die Prüfung keinen weiteren Gesetzgebungsbedarf ergeben habe (BT-Drucks. 13/8453, S. 12).

Dabei ist indes zu berücksichtigen, dass bereits im Jahr 1974 darauf hingewiesen worden war, dass die - damals auf Nr. 74 Abs. 1 Satz 1 [X.] gestützte - Praxis der Postverwaltung und der Strafverfolgungsbehörden, Auskunft über den in der Vergangenheit abgeschlossenen Postverkehr einzufordern und zu erteilen, nicht durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt sei (Welp, [X.], [X.] mwN, vgl. auch: [X.], NStZ 1983, 541). Dies war dem Gesetzgeber auch bewusst, wie die im Gesetzgebungsverfahren in Bezug genommene Kommentierung zeigt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 43. Aufl., § 99 Rn. 13), die das Recht, Auskunft zu verlangen, zwar bejaht und damit begründet hatte, dass es als geringeres Recht in der [X.] enthalten sei, auf der anderen Seite aber darauf hingewiesen hatte, dass die Auskunft deswegen auch nur im selben Umfang und unter denselben Voraussetzungen zulässig sei, unter denen die Postbeschlagnahme zulässig wäre.

ee) Danach scheidet § 94 [X.] in den hier in Rede stehenden Fällen als Eingriffsgrundlage aus (so auch [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2016 - 1 [X.] 107/16, [X.], 680; [X.], [X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 3; [X.], [X.] 2018, 221, 224; Pannenborg, [X.], 433).

c) Schließlich folgt eine Auskunftspflicht in Bezug auf retrograde [X.] auch nicht aus Nr. 84 Satz 2 der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren ([X.]). Danach ist die Auskunft zwar auch über Postsendungen zu erteilen, die sich "nicht mehr im Machtbereich des [X.] befinden". Die [X.] stellen indes schon aufgrund ihrer Rechtsnatur als interne Verwaltungsvorschriften bzw. innerdienstliche Weisungen im Sinne des § 146 [X.] keine tragfähige Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe dar (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2016 - 1 [X.] 107/16, [X.]R [X.] § 99 Auskunftsersuchen 1 Rn. 8; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 85. EL, Art. 10 Rn. 135). Die über die gesetzlichen Regelungen hinausgehenden Vorgaben in Nr. 84 Satz 2 [X.] erweisen sich vielmehr im Ergebnis als rechtswidrig ([X.], [X.], 27. Aufl., § 99 Rn. 30; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 62. Aufl., § 99 Rn. 14; SK-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 Rn. 19).

3. Zur Änderung dieses mit Blick auf das in der Verfassung verankerte Gebot einer effektiven Strafverfolgung (st. Rspr.; vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 27. Juni 2018 - 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17, NJW 2018, 2385 Rn. 89) möglicherweise unbefriedigenden [X.] ist somit allein der Gesetzgeber berufen (so bereits Welp, [X.], S. 128).