Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.09.2012, Az. III ZB 3/12

Die Klägerin, ein Tochterunternehmen der [X.], verlangt die Rückgewähr einer Zuwendung, die ihrer Ansicht nach eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstellt. Die [X.] ist ein Unternehmen, das Fahrräder herstellte. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin beteiligte sich 2001 mit einer verzinslichen stillen Einlage in Höhe von 4.050.000 DM an der [X.]. Die Einlage wurde bei der [X.] nicht zuvor als Beihilfe angezeigt.

Aufgrund von Beschwerden mehrerer Konkurrenten der [X.] leitete die [X.] am 20. Oktober 2005 ein förmliches Beihilfenprüfverfahren gemäß Art. 88 [X.] ein. Ende 2005 stellte die [X.] die Produktion von Zweirädern ein und verkaufte die hierfür benötigten Betriebsgegenstände. Seither ist Unternehmensgegenstand der [X.] die Verwaltung von Grundstücken. Unter dem 24. Januar 2007 entschied die [X.], dass die Höhe der Einlagenverzinsung eine verbotene st[X.]tliche Beihilfe beinhalte, da der vereinbarte Zinssatz unter [X.] liege. Die [X.] wurde aufgefordert, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe von der Empfängerin zurückzufordern. Gegen diese Entscheidung erhob unter anderem die [X.] Klage vor dem Gericht der [X.].

Nachdem die Klägerin die [X.] vergeblich zur Rückzahlung des dem nach der [X.]sentscheidung rechtswidrig erlangten Zinsvorteil entsprechenden Betrags aufgefordert hatte, erhob sie die vorliegende, auf Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 697.456 € gerichtete Klage. Diese war zum einen auf den Bescheid der [X.] vom 24. Januar 2007 gestützt und zum anderen auf einen Verstoß gegen die aus Art. 88 Abs. 3 [X.] folgende [X.]. Die Klägerin erlangte am 26. November 2008 ein ihrem Antrag entsprechendes Versäumnisurteil des [X.], gegen das die [X.] Einspruch einlegte. Mit Beschluss vom 9. Januar 2009 stellte das [X.] die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheitsleistung von 840.000 € ein, die auch durch Stellung einer Bankbürgschaft erbracht werden kann. Mit Rücksicht auf das vor dem Gericht der [X.] anhängige Verfahren setzte das [X.] anschließend die Verhandlung über den Rechtsstreit aus.

Mit Urteil vom 3. März 2010 hob das Gericht der [X.] die Entscheidung der [X.] wegen eines Begründungsmangels auf. Daraufhin gab das [X.] dem bei ihm anhängigen Verfahren wieder Fortgang. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 stellte die [X.] erneut die Unvereinbarkeit der für die stille Einlage vereinbarten Verzinsung mit dem Binnenmarkt fest. Auch gegen diese Entscheidung erhob die [X.] Klage vor dem Gericht der [X.]. Ihr dort gestellter weiterer Antrag, die Vollziehung des [X.]sbeschlusses bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen, wurde vom Präsidenten des Gerichts abgelehnt.

Auf Antrag der [X.] hat das [X.] mit Beschluss vom 30. März 2011 sein Verfahren erneut ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihr Begehren, dem Rechtsstreit Fortgang geben zu lassen, weiter.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Mitgliedst[X.]t, dem durch eine [X.]sentscheidung die Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe auferlegt worden sei, sei verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen. Die Rückforderung erfolge nach den Verfahrensvorschriften des Mitgliedst[X.]ts. Deren Anwendung dürfe aber die Wiederherstellung eines wirksamen [X.] durch Verhinderung der sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung der [X.]sentscheidung nicht erschweren. Diesen Grundsätzen sei im vorliegenden Rechtsstreit Rechnung getragen worden. Sie stünden der Aussetzung des Verfahrens nicht entgegen. Die Klägerin habe ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil gegen die [X.] erwirkt, das ihr die Möglichkeit eröffne, den wohl rechtswidrig erlangten [X.] auch de facto zunächst einzuziehen und damit den Zustand vor Auskehrung der Beihilfe in wettbewerbsmäßiger Hinsicht zumindest derzeit wieder herzustellen. Die [X.] sei zudem nicht mehr werbend am [X.] tätig, so dass der Wettbewerb nicht mehr tangiert sei. Die vor dem Gericht der [X.] erhobene Nichtigkeitsklage der [X.] sei für die im vorliegenden Rechtsstreit zu treffende Entscheidung vorgreiflich, da sich die [X.] in beiden Verfahren darauf berufe, es habe überhaupt keine Beihilfe vorgelegen.

Die Ausübung des im Rahmen des § 148 ZPO eröffneten Ermessens durch das [X.] lasse in Bezug auf die beiderseitigen Interessen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch in diesem Zusammenhang sei das Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren Titels zu berücksichtigen. Das Risiko der Klägerin, dass durch Zeitablauf die [X.] verschlechtert werden könnten, habe sich zumindest reduziert. Überdies wirke sich der [X.]vorteil schon seit Jahren nicht mehr aus, da die [X.] nicht mehr am [X.] teilnehme. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass eine Fortsetzung des Verfahrens für die [X.] das Risiko berge, im Falle einer für sie positiven Entscheidung des Gerichts der [X.] im vorliegenden Verfahren in ein Rechtsmittel oder ein Wiederaufnahmeverfahren mit nicht unerheblichen Kosten gezwungen zu werden. Das von der Klägerin angeführte Urteil des [X.] vom 10. Februar 2011 ([X.], [X.], 326) betreffe einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, da hier bereits eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung vorliege. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass auch der Entscheidung des Präsidenten des Gerichts der [X.] vom 21. Juni 2011 die Erwägung zu Grunde liege, die nationalen Gerichte seien nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens bis zur Entscheidung des Gerichts der [X.] in der Hauptsache auszusetzen.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die unmittelbare Anwendung von § 148 ZPO scheidet aus, weil die Entscheidung des Gerichts der [X.] in dem Verfahren [X.]/11 nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist. Bei einer möglicherweise in Betracht zu ziehenden entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO hätten die Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen auch unter Berücksichtigung der insoweit nur beschränkten Nachprüfbarkeit durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. Juni 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1343 Rn. 11 und vom 3. März 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 925, 926 m.[X.]) nicht fehlerfrei ausgeübt.

a) Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (z.B. [X.], Beschluss vom 30. März 2005 - [X.], [X.]Z 162, 373, 375 [X.]). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Die Entscheidung des Gerichts der [X.] über die Klage der [X.] gegen den [X.]sbeschluss vom 14. Dezember 2010 kann nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits werden.

[X.]) Mit Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass der Inhalt der [X.]sentscheidung vom 14. Dezember 2010 und damit der Prüfungsgegenstand des Gerichts der [X.] neben dem Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] allein die (materiellrechtliche) Vereinbarkeit der der [X.] gewährten Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt ist, während die Klage in dieser Sache jedoch auch darauf gestützt wird, dass die Einlage unter Verstoß gegen die [X.]. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.] (jetzt Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV; zuvor Art. 93 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]V) erfolgte. Dies hat das Beschwerdegericht übersehen, das gemeint hat, die Klage sei nur begründet, wenn bindend festgestellt werde, dass die fragliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbar sei. Demgegenüber ist die Klage allein wegen der unterlassenen Anmeldung und des Verstoßes gegen die Wartepflicht begründet, wenn die Zuwendung nach der Beurteilung der nationalen Gerichte eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstellt. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der [X.] fallen den nationalen Gerichten und der [X.] bei der Kontrolle st[X.]tlicher Beihilfen unterschiedliche Rollen zu (z.B. [X.], Urteile vom 8. Dezember 2011 - [X.]/10, [X.], 926 Rn. 26 und vom 5. Oktober 2006 - [X.]/04 - Transalpine Slg. 2006, [X.] Rn. 37 jew. [X.]). Danach hat sich die [X.] bei der Prüfung einer Beihilfe darauf zu beschränken, ob diese mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die [X.] kann sich dieser Prüfung selbst dann nicht entziehen, wenn der Mitgliedst[X.]t die Subvention unter Verstoß gegen die [X.] gewährt hat, und die Beihilfe allein deshalb für rechtswidrig erklären (z.B. [X.], Urteile vom 8. Dezember 2011 [X.]O, Rn. 27; 12. Februar 2008 - [X.]/06 - [X.], Slg. 2008, [X.] Rn. 38 und vom 21. November 1991 - [X.]/90, Slg. 1991 [X.] Rn. 14; siehe auch Generalanwalt [X.] [X.]O, S. 5513 Rn. 21, 24 sowie Nummer 25 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelst[X.]tlichen Gerichte ABl. 2009, [X.], [X.] [X.]). Demgegenüber ist es Sache der nationalen Gerichte, Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.] beziehungsweise Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 3 AEUV Geltung zu verschaffen. Sie sind verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung der Anzeige- und Wartepflicht sämtliche Folgerungen sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen zu ziehen, die unter Verstoß gegen diese Pflichten gewährt wurden ([X.], Urteile vom 8. Dezember 2011 [X.]O Rn. 27, 29 und vom 12. Februar 2008 [X.]O Rn. 41 [X.]; [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.], [X.], 326 Rn. 22). Aufgabe der nationalen Gerichte ist somit die Anordnung von Maßnahmen, die geeignet sind, die auf der Nichteinhaltung der [X.] beruhende Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseitigen, damit der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinbarkeit der Subvention mit dem Gemeinsamen Markt verbleibenden Zeit nicht über die ihm zugewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. [X.], Urteil vom 11. März 2010 - [X.]/09 - [X.]I, Slg. 2010, 2103 Rn. 30). Die Zielsetzung von Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) ist, dass bis zum Erlass einer Entscheidung durch die [X.] der (etwaige) positive Inhalt dieser Entschließung nicht vorweggenommen wird (vgl. [X.] [X.]O Rn. 34). Dementsprechend müssen die nationalen Gerichte einer Klage auf Rückzahlung von unter Verstoß gegen diese Vorschriften gezahlten Beihilfen grundsätzlich - und zwar unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt - stattgeben (vgl. [X.], Urteile vom 12. Februar 2008 [X.]O, Rn. 39 und vom 11. Juli 1198 - [X.]/94 - [X.], Slg. 1996, [X.] Rn. 70 f; [X.] [X.]O sowie Rn. 30).

Die Beihilfeentscheidung der [X.] - beziehungsweise im Fall ihrer Anfechtung die des Gerichts der [X.] - einerseits und die Entscheidung des nationalen Gerichts über die Rückforderung einer unter Verstoß gegen die [X.] gewährten Subvention andererseits erfolgen damit nach unterschiedlichen Kriterien. Gemeinsame Vorfrage beider Entscheidungen ist lediglich, ob die in Rede stehende Maßnahme den Charakter einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] (Art. 107 Abs. 1 AEUV) hat (vgl. [X.] [X.]O Rn. 30), was die [X.] im vorliegenden Rechtsstreit und in dem Anfechtungsverfahren vor dem Gericht der [X.] in Abrede stellt. Dies begründet jedoch keine Präjudizialität der Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der [X.] für die Beurteilung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren im Sinne des § 148 ZPO. Die Vorgreiflichkeit nach dieser Vorschrift besteht nicht schon dann, wenn die gleiche Rechtsfrage in beiden Verfahren entscheidungserheblich ist ([X.], Beschluss vom 30. März 2005 - [X.], [X.]Z 162, 373, 376; Musielak/[X.], ZPO, 9. Aufl., § 148 Rn. 5; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 23; siehe auch [X.], 3. Aufl., § 148 Rn. 9). § 148 ZPO stellt nicht auf sachliche oder tatsächliche Zusammenhänge zwischen verschiedenen Verfahren, sondern auf die Abhängigkeit vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab. Allein die tatsächliche Möglichkeit eines Einflusses genügt dieser gesetzlichen Voraussetzung nicht und wäre im Übrigen auch ein konturenloses Kriterium, das das aus dem Justizgewährleistungsanspruch folgende grundsätzliche Recht der Prozessparteien auf Entscheidung ihres Rechtsstreits in [X.] beeinträchtigen würde ([X.] [X.]O).

Der [X.] und damit ebenfalls dem Gericht der [X.] kommt auch kein Auslegungsvorrang gegenüber den nationalen Gerichten zu. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind die nationalen Gerichte vielmehr ebenso wie die [X.] befugt und verpflichtet, den Begriff der st[X.]tlichen Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) auszulegen (z.B. Urteile vom 5. Oktober 2006 - [X.]/04 - Transalpine Slg. 2006, [X.] Rn. 39 und vom 21. November 1991 - [X.]/90, Slg. 1991 [X.] Rn. 10 [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.], [X.], 326 Rn. 30).

bb) Die ausstehende Entscheidung des Gerichts der [X.] in dem unter anderem von der [X.] angestrengten Verfahren [X.]/11 kann auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der [X.] vom 12. Februar 2008 ([X.]/06 - [X.], Slg. 2008, [X.], Rn. 55) und vom 11. März 2010 ([X.]/09 - [X.]I, Slg. 2010, 2103 Rn. 20) Präjudizialität für den Rechtsstreit in der vorliegenden Sache nicht entfalten.

(1) Danach ist zwar Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) dahin auszulegen, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die [X.] eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die Subvention für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Nach dem Gemeinschaftsrecht ist es dann (nur) verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, das heißt, den ungerechtfertigten Vorteil auszugleichen, der durch die verfrühte Gewährung der Beihilfe entstanden ist. Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass der auf einen Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] gestützte Rückzahlungsanspruch der Klägerin erlischt, wenn das Gericht der [X.] dem Begehren der hiesigen [X.] entspricht und den [X.]sbeschluss vom 14. Dezember 2010 aufhebt sowie die Zuwendung als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt. Zwar mag dies mindestens einer positiven [X.]sentscheidung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs entsprechen. Jedoch ist es unionsrechtlich nicht geboten, dem Empfänger die Subvention zu belassen und lediglich den "Verfrühungsvorteil" abzuschöpfen.

Der Gerichtshof der [X.] hat vielmehr in den vorzitierten Entscheidungen vom 12. Februar 2008 ([X.]O sowie Rn. 53) und vom 11. März 2010 ([X.]O), wie auch schon in seinem Urteil vom 5. Oktober 2006 ([X.]/04 - Transalpine, Slg. 2006, [X.] Rn. 56), ausgeführt, die mitgliedst[X.]tlichen Gerichte seien nach Maßgabe der nationalen Rechtsordnung berechtigt, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen die Notifizierung- und Wartepflicht gewährten Beihilfe - unbeschadet des Rechts diese später erneut zu gewähren - anzuordnen, selbst wenn die Zuwendung später von der [X.] für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erklärt wurde. Hieraus ergibt sich, dass sich aus dem Unionsrecht kein Anspruch des [X.] ergibt, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) gewährte Beihilfe behalten zu können, wenn deren materiellrechtliche Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt ist. Vielmehr richtet sich dies nach dem Recht des betroffenen Mitgliedst[X.]ts (Nummer 35 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelst[X.]tlichen Gerichte ABl. 2009, [X.], [X.]), im vorliegenden Fall mithin nach dem [X.] Recht.

(2) Hiernach kann die [X.] den ihr gewährten Verzinsungsvorteil, sofern ihr dieser unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] zugewendet wurde, auch dann nicht behalten, wenn aufgrund der Entscheidung des Gerichts der [X.] festgestellt werden sollte, dass dieser Vorteil materiellrechtlich in Einklang mit dem Gemeinsamen Markt stand.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (z.B. [X.], Urteile vom 20. Januar 2004 - [X.], [X.], 468, 469 mit umfangreichen [X.]; vom 24. Oktober 2003 - [X.], [X.], 693, 694 und vom 4. April 2003 - [X.], [X.], 1491, 1492 f) ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den eine Beihilfe entgegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] gewährt wird, nichtig. Art. 88 Abs. 3 [X.] beziehungsweise jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, dessen Verletzung zur Nichtigkeit des zur Gewährung der Beihilfe abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrags führt. Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 [X.], Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV) einen lediglich formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktion des § 134 BGB auslöst. Doch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender Verträge ohne vorherige Anzeige und abschließende (positive) [X.]sentscheidung materielle Bedeutung zu, weil das [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) im Interesse gleicher [X.]voraussetzungen eine solche verfrühte Beihilfegewährung verhindern soll (vgl. [X.], Urteile vom 20. Januar 2004 [X.]O und vom 4. April 2003 [X.]O, [X.]492 m.[X.]). Dass sich das Durchführungsverbot seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedst[X.]ten, nicht jedoch an die Empfänger st[X.]tlicher Beihilfen richtet, steht der Anwendung des § 134 BGB hier nicht entgegen ([X.] [X.]O). Diese Bestimmung findet nämlich anerkanntermaßen auch dann Anwendung, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine Vertragspartei gerichteten gesetzlichen Verbots geht, der Zweck des Gesetzes aber nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung. Dies ist bei [X.], die unter Verstoß gegen das [X.]. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) geschlossen werden, der Fall ([X.], Urteile vom 20. Januar 2004 [X.]O und vom 4. April 2003 [X.]O, [X.]493 jew. [X.]).

Die Nichtigkeit des der Subvention zu Grunde liegenden Vertrags hat zur Folge, dass der Zuwendende sie von dem Empfänger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückfordern kann.

Der Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) würde durch eine positive Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der [X.] auch nicht nachträglich unbeachtlich. Vielmehr hat eine Entscheidung der [X.] beziehungsweise des Gerichts, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht die Heilung der unter Verstoß gegen die genannte Vorschrift ergangenen und deshalb unwirksamen Durchführungsmaßnahmen zur Folge (z.B. [X.], Urteile vom 12. Februar 2008 - [X.]/06 - [X.], Slg. 2008, 486 Rn. 40 und vom 5. Oktober 2006 - [X.]/04 - Transalpine, Slg. 2006, [X.] Rn. 41 [X.]; [X.], Urteil vom 4. April 2003 [X.]O). Jede andere Auslegung würde die Missachtung der [X.] durch den betreffenden Mitgliedst[X.]t begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen ([X.] [X.]O). Hiernach bleiben Verträge, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 103 Abs. 3 AEUV) die Gewährung einer Beihilfe zum Gegenstand haben, auch dann gemäß § 134 BGB nichtig, wenn später die materiellrechtliche Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt wird. Damit bleibt auch der Kondiktionsanspruch des Zuwendenden gegen den Empfänger ungeachtet einer solchen Feststellung bestehen.

b) [X.]) Eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO, wie sie nach der Rechtsprechung für die Fallgestaltung anerkannt ist, dass eine entscheidungserhebliche Frage der Auslegung [X.] Unionsrechts bereits Gegenstand einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 AEUV ist (z.B. [X.], Beschluss vom 24. Januar 2012 - [X.], juris Rn. 7 ff [X.]), scheidet ebenfalls aus. Die Aussetzung dient in dieser Konstellation dazu, den Gerichtshof vor einer Beeinträchtigung seiner Funktion im Vorabentscheidungsverfahren zu schützen, da ohne die Aussetzung eine weitere Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfolgen müsste. Da der Gerichtshof, dem die verbindliche Auslegung des Unionsrechts vorbehalten ist, aber kein Rechtsmittelgericht für sämtliche mitgliedst[X.]tlichen Verfahren darstellt ([X.], [X.]O und Beschluss vom 30. März 2005 - [X.], [X.]Z 162, 373, 378), genügt es, wenn dort über eine klärungsbedürftige Rechtsfrage lediglich in einem Verfahren verhandelt und entschieden wird. Das Gericht der [X.] nimmt eine solche Funktion des Gerichtshofs in dem hier in Rede stehenden Verfahren [X.]/11 hingegen nicht wahr. Vielmehr entscheidet es in einem Einzelfall über einen Verwaltungsakt der [X.]. Zudem kann durch die Aussetzung keine Vorlage abgewendet werden, da eine solche in dem Verfahren vor diesem Gericht nicht vorgesehen ist, ungeachtet dessen, dass das [X.], bei dem der vorliegende Rechtsstreit in der Hauptsache noch anhängig ist, zu einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV im Gegensatz zu einem letztinstanzlichen Gericht ohnehin nicht verpflichtet wäre.

bb) Zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO in der vorliegenden Fallgestaltung ließe sich allerdings möglicherweise anführen, dass nach der Judikatur des Gerichtshofs der [X.] in Ausnahmefällen die Aussetzung eines Rechtsstreit über die Rückforderung einer möglichen Beihilfe nach dem Unionsrecht zulässig sein kann (vgl. Urteil vom 11. März 2010 - [X.]/09 - [X.]I, Slg. 2010, [X.] Rn. 35 f). Ob dies im nationalen Prozessrecht eine analoge Anwendung von § 148 ZPO rechtfertigt, kann auf sich beruhen. Selbst wenn der durch diese Vorschrift eröffnete Ermessensspielraum bestehen würde, wäre die Aussetzung des Verfahrens rechtsfehlerhaft. Die von den Vorinstanzen angestellten Ermessenserwägungen sind nicht frei von Fehlern.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] darf das nationale Gericht die Entscheidung über die Rückforderung einer unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) gewährten Beihilfe grundsätzlich nicht aussetzen, weil ansonsten dieser Bestimmung unter Verstoß gegen den Grundsatz der Effektivität ihre praktische Wirksamkeit genommen würde (Urteil vom 11. März 2010 [X.]O, Rn. 32; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelst[X.]tlichen Gerichte ABl. 2009, [X.], [X.]). Die Aussetzung des Verfahrens des nationalen Gerichts würde dazu führen, dass vor der abschließenden Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der [X.] keine Entscheidung über die Begründetheit der Rückzahlungsverpflichtung des [X.] [X.]. Dies aber liefe darauf hinaus, dass der - zumindest unter [X.] rechtswidrige - Vorteil der Beihilfe während des Zeitraums des Durchführungsverbots aufrechterhalten bliebe, was mit dem Ziel des Artikels 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) unvereinbar wäre und diesen leerlaufen ließe ([X.] [X.]O Rn. 31).

Allerdings lässt der Gerichtshof zu, dass bei der Durchführung des [X.] vor dem nationalen Gericht "außergewöhnliche Umstände, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen lassen" zu Gunsten des [X.] Berücksichtigung finden ([X.]O, Rn. 36 sowie Urteil vom 8. Dezember 2011 - [X.]/10, [X.], 926 Rn. 35). Die von den Vorinstanzen angeführten Gesichtspunkte stellen solche außergewöhnlichen Umstände jedoch nicht dar.

(1) Dass die Klägerin bereits über ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil verfügt, lässt die Vorteile, die die [X.] durch die Zuwendung erlangt hat, nicht entfallen und beseitigt damit den möglicherweise rechtswidrig erlangten Vorteil nicht. Die Vollstreckung des Versäumnisurteils ist gegen Sicherheitsleistung eingestellt worden. Dadurch, dass die Sicherheit nach dem Beschluss des [X.] vom 9. Januar 2009 auch im Wege einer Bürgschaft erbracht werden kann, besteht die Möglichkeit fort, dass die Beihilfe im Vermögen der [X.] verbleibt. Deshalb hätte allenfalls eine Sicherheitsleistung in Form einer Hinterlegung des angeordneten Betrags (§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO), die der Einzahlung auf ein "Sperrkonto" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (Urteil vom 11. März 2010 [X.]O, Rn. 37; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelst[X.]tlichen Gerichts ABl. 2009, [X.], [X.]) entsprechen kann, bewirkt, dass die Zuwendung aus dem Vermögen der [X.] ausscheidet. Dass dies erfolgt ist, ist nicht ersichtlich.

(2) Im Ergebnis nicht tragfähig ist auch die weitere Überlegung des [X.], eine [X.]verzerrung sei durch die vorläufige Belassung des der [X.] zugewendeten wirtschaftlichen Vorteils nicht mehr zu befürchten, weil diese in dem betroffenen Marktsegment mittlerweile nicht mehr tätig sei. Zwar ist Zweck der Verpflichtung der nationalen Gerichte, die Rückforderung von unter Verletzung der [X.] gewährten Beihilfen unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt durchzusetzen, die schon allein aufgrund dieses Verstoßes eingetretene [X.]verzerrung zu beseitigen und deshalb zu verhindern, dass der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinbarkeit der Subvention mit dem Unionsrecht verbleibenden Zeit über die ihm zugewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. [X.], Urteile vom 8. Dezember 2011 [X.]O, Rn. 34 und vom 11. März 2010 [X.]O, Rn. 30; Senat, Urteil vom 6. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 243 Rn. 29). Dass ein Ausscheiden des [X.] aus dem ursprünglichen Markt einen "außergewöhnlichen Umstand" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] darstellt, der es rechtfertigen könnte, die Entscheidung über die Rückforderung der Zuwendung wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) bis zur Klärung ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht auszusetzen, wurde jedoch bislang weder vom Gerichtshof selbst noch von der [X.] erwogen. Dies wäre jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung, in der der Begünstigte der Zuwendung seinen Geschäftsbetrieb nicht vollständig einstellt, auch nicht sachgerecht. Der (möglicherweise) zu Unrecht erlangte [X.]vorteil verlagert sich bei einer Änderung des Geschäftsfelds des [X.] nur in einen anderen Markt. Dort aber ist ein Vorteil, der unter Verstoß gegen das Anmelde- und Wartegebot gewährt wurde, ebenso rechtswidrig wie in dem Marktsegment, in dem der Empfänger zuvor tätig war.

(3) Nicht rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Erwägung des [X.], der Präsident des Gerichts der [X.] habe in seiner Entscheidung, die Vollziehung des [X.]sbeschlusses vom 14. Januar 2010 nicht auszusetzen, ausgeführt, die nationalen Gerichte seien nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens der Klägerin bis zur Entscheidung des Gerichts der [X.] in der Hauptsache auszusetzen. Der Präsident des Gerichts hat sich - entsprechend der Aufgabenverteilung zwischen den Unionsorganen und den nationalen Gerichten - insoweit nicht mit dem auf dem Verstoß gegen die Anzeige- und Wartepflicht gestützten Klagegrund befasst.

c) Einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht, da die vorstehenden Schlussfolgerungen sich ohne weiteres aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ergeben, mithin die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 243 Rn. 31 und [X.], Beschluss vom 26. November 2007 - [X.] 23/07, [X.]Z 174, 273 Rn. 34 [X.]).