Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2010, Az. VIII ZR 343/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 8. Dezember 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 308 Nr. 3 Der Abschluss eines Vertrages unter einer aufschiebenden Bedingung stellt kein Lösungsrecht von einer (bestehenden) Leistungspflicht im Sinne des § 308 Nr. 3 [X.] dar. [X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ba Zur Inhaltskontrolle eines formularmäßigen Finanzierungsvorbehalts in einem Anteilskaufvertrag. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2010 - [X.]/09 - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 3. November 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des Kaufpreises für den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil an dem unter der Bezeichnung "SB-Markt A.

GbR" aufgelegten geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch. 1 Der Kläger hatte 1991 als [X.]geber eine Beteiligung mit einer Quote von vier Prozent an dem von der [X.] treuhänderisch gehaltenen Immobilienfonds erworben. Die [X.] ist Eigentümerin eines mit einem Geschäftshaus bebauten Grundstücks. 2 [X.] beabsichtigte die Beklagte, an der [X.] und an weiteren Immobilienfonds der "[X.]" Mehrheitsbeteiligungen zu erwerben, die es ihr ermöglichen sollten, eine zum damaligen Zeitpunkt als pro-3 - 3 - fitabel erscheinende Veräußerung der Fondsimmobilien an einen Investor vor-zunehmen. Deshalb übersandte die Beklagte im Mai 2007 an die Anleger der Fonds von ihr vorbereitete [X.]. Auf dieser Grundlage schlossen der Kläger als Verkäufer und die Beklagte als Käuferin im [X.] 2007 einen Anteilskauf- und [X.] über den Geschäftsanteil des [X.] an der [X.]. In § 6 ("Bedingungen") dieses [X.] heißt es: "(1) Dieser Kaufvertrag steht mit Ausnahme von § 7 Abs. (2), § 9 und § 10 unter den aufschiebenden Bedingungen, dass (a) aufgrund des Angebots des Käufers Kaufverträge über eine Betei-ligung an der [X.] von mindestens 75 %, höchstens aber 94,9 % zustande kommen und alle Voraussetzungen für den Übergang dieser Beteiligungen auf den Käufer mit Ausnahme der Zahlung des Kaufpreises eingetreten sind, (b) die Finanzierung des [X.]s des Käufers sicherge-stellt ist, wobei diese auch im Rahmen einer [X.] der [X.] erfolgen kann, wenn allen [X.]ern bzw. [X.]-gebern eine anteilige Entnahmemöglichkeit verschafft wird, und (c) sämtliche übrigen [X.]er bzw. [X.]geber, die ihre [X.] an der [X.] nicht aufgrund des Angebots des [X.] verkaufen, durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesell-schaft der [X.] der [X.] entsprechend § 7 und ggf. der Rückführung ihrer durch Vermögensgegenstände der [X.] besicherten Verbindlichkeiten zustimmen, soweit die Rückführung aus den Mitteln möglich ist, die dem [X.]er bzw. [X.]geber aufgrund einer Entnahme zufließen, die im Zu-sammenhang mit der [X.] der [X.] ggf. be-schlossen wird. (2) Der Käufer kann auf den Eintritt der vorstehenden Bedingungen ganz oder teilweise verzichten und insbesondere auch die zu erwerbende Mindestbeteiligung an der [X.] gemäß Absatz (1) Buchstabe (a) absenken oder die gewünschte Höchstbeteiligung erhöhen. Mit Zahlung des Kaufpreises erklärt der Käufer konkludent, dass er auf den Eintritt einer ggf. noch nicht eingetretenen Bedingung verzichtet. (3) Sollten die Bedingungen nicht bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eingetreten sein oder der Käufer auf diese bis dahin nicht verzichtet - 4 - haben, gelten diese als endgültig ausgefallen. Gegenseitige Rechte im Zusammenhang mit dem Ausfall der Bedingung bestehen nicht." Die Parteien streiten darüber, ob die unter § 6 Absatz (1) b und c ge-nannten Bedingungen wirksam vereinbart und ob sie eingetreten sind. Der Klä-ger hat Zahlung des vereinbarten Kaufpreises abzüglich einer zwischenzeitlich erhaltenen Ausschüttung begehrt, insgesamt 82.927,05 • nebst Zinsen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 6 Dem Kläger stehe der geltend gemachte [X.] nicht zu, weil die zugrunde liegende vertragliche Verpflichtung der [X.] nicht wirk-sam geworden sei. Voraussetzung hierfür sei eine kumulative Erfüllung der in § 6 Abs. (1) a bis c des [X.] vereinbarten Bedingungen bis [X.] zum 31. Dezember 2007. Jedenfalls die unter c genannte Bedingung sei nicht eingetreten und die Verpflichtung der [X.] zur Kaufpreiszahlung deshalb endgültig entfallen. 7 Die vereinbarten Bedingungen hielten einer am Maßstab von § 307 Abs. 1 und § 308 Nr. 1 [X.] vorzunehmenden ABG-rechtlichen Kontrolle stand. 8 - 5 - § 308 Nr. 3 [X.] sei nicht einschlägig, weil der Vertrag kein Lösungsrecht der [X.] vorsehe, sondern die vertragliche Verpflichtung selbst aufschiebend bedingt sei. Ob § 308 Nr. 1 [X.] den hier vorliegenden Fall überhaupt erfasse, könne dahinstehen, da der Vorbehalt, den die Beklagte mit der für den Eintritt der Bedingungen bis zum 31. Dezember 2007 gesetzten Frist formuliert habe, jedenfalls nicht unangemessen sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Be-schaffung der Finanzierung durchaus auch im Interesse des [X.] gelegen habe. Auch eine unangemessene Benachteiligung des [X.] unter dem Ge-sichtspunkt der Verletzung des Transparenzgebotes scheide aus. Die unter § 6 Abs. (1) a formulierte Bedingung sei eindeutig. Die unter § 6 Abs. (1) b genann-te Voraussetzung werfe zwar die Frage auf, ob die sicher zu stellende [X.] sich nur auf den Erwerb der Beteiligung des [X.] beziehe oder aber auf die Finanzierung der erstrebten Beteiligung von mindestens 75 % an der [X.]. Indessen hätten die Parteien die Klausel übereinstimmend im ersteren Sinne verstanden, so dass sich aus der aufgezeigten Unklarheit eine Benachteiligung des [X.] nicht ergebe. Die unter § 6 Abs. (1) c genannte Voraussetzung sei im Zusammenhang mit der vorstehenden Ziffer und § 7 des Kaufvertrags zu sehen und enthalte gleichfalls keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 [X.]. 9 Da die wirksam vereinbarten Bedingungen kumulativ zu erfüllen seien, könne im Ergebnis offen bleiben, ob die Beklagte die Finanzierung gemäß § 6 Abs. (1) b sichergestellt habe oder ihr insoweit entsprechend dem Vorbringen des [X.] eine treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts vorzuwerfen sei. Denn jedenfalls fehle es an der dritten Voraussetzung, weil zwei der [X.], die ihre Beteiligung nicht an die Beklagte verkauft hätten, der [X.] nicht zugestimmt hätten. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger habe 10 - 6 - eine derartige Zustimmung nicht vorgetragen, sondern sich darauf beschränkt, den [X.] der Bedingung mit Nichtwissen zu bestreiten; dies sei [X.] unbeachtlich. 11 Die Mitwirkung der [X.]händerin an dem Beschluss vom 24. Juli 2007 über die [X.] der [X.] ersetze nicht ohne weiteres die im Kaufvertrag geforderte Zustimmung der nicht veräußernden Anleger. Dem [X.]handvertrag sei eine Bevollmächtigung der [X.]händerin, die auch die Ent-nahme der in der [X.] nach der [X.] vorhandenen Mittel umfasse, nicht zu entnehmen. Es sei auch nicht treuwidrig, dass sich die [X.] auf die fehlende Zustimmung der nicht veräußernden Anleger berufe. Zwar könnten [X.]erbeschlüsse nach § 10 Satz 1 des [X.]sver-trages nur binnen eines Monats angefochten werden und sei die [X.] lange vor dem 31. Dezember 2007 abgelaufen. Gleichwohl sei das mit dem Zustimmungserfordernis verfolgte berechtigte Interesse der [X.], endgül-tige Gewissheit über die Rechtsbeständigkeit des [X.] zu erlangen, nicht entfallen. Der bloße Ablauf der im [X.]svertrag vor-gesehenen Anfechtungsfrist schließe die Möglichkeit nicht aus, dass die der [X.] nicht zustimmenden Anleger später doch eine Nichtigkeitskla-ge erheben und geltend machen könnten, dass die im [X.]svertrag vorgesehene materielle Ausschlussfrist unangemessen und deshalb auf eine längere und somit gewahrte Frist zu bemessen sei. Dies habe insbesondere deshalb nahe gelegen, weil die nicht veräußernden Anleger angesichts der [X.] gleich lautenden Kaufangebote davon hätten ausgehen dürfen, dass das von der [X.] erstrebte Modell des [X.]s ohne ihre [X.] Zustimmung ohnehin nicht realisiert werden könne, so dass auch zunächst kein Anlass für eine Anfechtung bestanden habe. - 7 - II. 12 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für den von ihm gehal-tenen Geschäftsanteil an der SB-Markt-A.

GbR nicht abgesprochen wer-den. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Wirksamkeit des Kaufvertrags nicht an der fehlenden Zustimmung der beiden nicht veräu-ßernden [X.]er zu dem am 24. Juli 2007 gefassten Beschluss der [X.] über die [X.]. Auf das entsprechende Zustimmungserfor-dernis gemäß § 6 Abs. (1) c des [X.] kann sich die Beklagte nach [X.] und Glauben nicht berufen, denn die damit erstrebte Bestandskraft des Beschlusses über die [X.] steht angesichts der längst abgelaufenen Frist für ei-ne Anfechtungsklage - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht mehr in Frage. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Wirksamkeit des Kaufvertrags und damit die Berechtigung der vom Kläger gel-tend gemachten Kaufpreisforderung voraussetzt, dass die in § 6 Abs. (1) b des [X.] vorgesehene Bedingung der Sicherstellung der Finanzierung des [X.] eingetreten ist. Diese Bestimmung ist, wie das [X.] richtig gesehen hat, weder nach § 308 Nr. 3 oder 8 [X.] noch gemäß § 307 Abs. 1 oder 2 [X.] unwirksam. 13 a) Gemäß § 308 Nr. 3 [X.] ist die Vereinbarung eines Rechts des Ver-wenders unwirksam, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im [X.] von seiner Leistungspflicht zu lösen. Dabei ist der Begriff des "Lösungsrechts" in § 308 Nr. 3 [X.] entsprechend dem Zweck dieser Norm, die [X.]bindung des Verwenders zu sichern, umfassend zu verstehen. Er [X.] - 8 - schränkt sich nicht auf Gestaltungsrechte und schuldrechtliche Ansprüche auf [X.]aufhebung, sondern erfasst darüber hinaus auch Klauseln, die - ohne dass es einer gesonderten Willenserklärung des Verwenders bedarf - zu einem nachträglichen Wegfall der [X.]bindung führen, insbesondere auflösende Bedingungen ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 308 Nr. 3 Rn. 3; Pa-landt/[X.], [X.], 69. Aufl., § 308 Rn. 14; [X.]/Coester-Waltjen, [X.], Neubearb. 2006, § 308 Nr. 3 Rn. 2; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 308 Nr. 3 Rn. 4; [X.] Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 5. Aufl., § 308 Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 308 Nr. 3 [X.] Rn. 1). Die hier zu beurteilende Klausel enthält indes keine auflösende, sondern eine aufschiebende Bedingung. Die Frage, ob die aufschiebende Bedingung der auflösenden im Rahmen des § 308 Nr. 3 [X.] gleichzustellen ist, wird in der Literatur kaum erörtert. Einige Autoren führen - ohne nähere Begründung - aus, dass aufschiebende Bedingungen am Maßstab des § 308 Nr. 1 [X.] zu prüfen seien ([X.] in Wolf/[X.]/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 308 Nr. 3 [X.] Rn. 17; vgl. auch [X.]/Coester-Waltjen, aaO, § 308 Nr. 1 Rn. 9). Demgegenüber wird in einer vereinzelten Entscheidung aus der [X.] - ebenfalls ohne nähere Begründung - angenommen, dass auch [X.] Bedingungen unter § 308 Nr. 3 [X.] fallen ([X.], NJW-RR 2000, 725). 15 Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass § 308 Nr. 3 [X.] nur Regelungen erfasst, nach denen dem Verwender die Möglichkeit eingeräumt wird, sich ohne einen im Vertrag angegebenen und sachlich gerechtfertigten Grund von einer bereits bestehenden Leistungspflicht zu lösen. Eine derartige Situation besteht bei Abschluss eines aufschiebend bedingten [X.] vor Ein-tritt der Bedingung aber gerade nicht, weil die Leistungspflicht von vornherein 16 - 9 - vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht worden ist. Dem [X.] ist daher darin beizupflichten, dass der Abschluss eines [X.] unter einer aufschiebenden Bedingung nicht als Lösungsrecht von einer (bestehen-den) Leistungspflicht angesehen werden kann. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine andere Beurteilung nicht deshalb geboten, weil das [X.] bedingte Recht - soweit es Grundstücke betrifft - durch eine Vormerkung gesichert werden kann und gegen [X.] geschützt ist (§ 161 [X.]), denn dieser Schutz ändert nichts daran, dass im Fall des [X.] eine vertragliche Leistungspflicht nicht wirksam wird. b) Die aufschiebende Bedingung in § 6 Abs. (1) b ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 oder 2 [X.] unwirksam. 17 aa) [X.] verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Entgegen der Auffassung des Revision ist sie hinreichend klar und verständlich, denn für den Verkäufer als Kunden der [X.] ist [X.] weiteres erkennbar, dass die Wirksamkeit des Erwerbs seiner Beteiligung davon abhängt, dass die Beklagte zur Zahlung des hierfür vereinbarten Kauf-preises in der Lage ist. Zwar liegt es angesichts der angestrebten Erwerbsquo-te auf der Hand, dass aus praktischen Gründen nur eine Gesamtfinanzierung in Betracht kommen dürfte, so dass eine Finanzierung des [X.]s des einzelnen Käufers regelmäßig mit der Gesamtfinanzierung der angestreb-ten Quote zusammenfallen wird. Dieser tatsächliche Zusammenhang macht die Klausel aber nicht unverständlich. 18 bb) [X.] ist auch nicht wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] unwirksam; insbesondere liegt eine Ab-weichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) nicht vor. 19 - 10 - Zwar macht die Klausel die Wirksamkeit des [X.] Risikosphäre der [X.] zuzuordnenden Umstand - der Sicherstellung der Finanzierung des von ihr als Käuferin zu zahlenden Kaufpreises - abhängig und räumt ihr zudem die Möglichkeit ein, jederzeit auf den Eintritt der Bedin-gung zu verzichten und somit die Wirksamkeit des Vertrages herbeizuführen. Eine Verpflichtung, das ihr Zumutbare für den Eintritt der Bedingung zu unter-nehmen, ist der [X.] dabei zumindest nach dem Wortlaut der Klausel nicht auferlegt. Der Eintritt der Bedingung und die Wirksamkeit einer vertragli-chen Verpflichtung sind somit weitgehend in das Belieben der [X.] ge-stellt, die sich damit - wirtschaftlich betrachtet - praktisch eine Option auf den [X.] hat einräumen lassen. Eine derartige Gestaltung ist jedoch im Rahmen der [X.]freiheit zulässig. 20 Allein darin, dass ein [X.], der wie die Beklagte den Erwerb [X.] offen ausgewiesenen hohen Beteiligungsquote anstrebt, die Verbindlichkeit der dazu abgeschlossenen [X.] davon abhängig macht, dass für jeden einzelnen Kaufvertrag und damit - erkennbar - für die Gesamtinvestition die Finanzierung sichergestellt ist, liegt keine unangemessene Benachteiligung der einzelnen [X.]. Denn wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, liegt die Sicherstellung der Kaufpreisfinanzierung auch in deren Interesse. Zwar erstreckt sich dieses Interesse nicht auf die Gesamtfinanzierung der [X.], sondern nur auf die Sicherstellung der Finanzierung des jeweiligen Einzelkaufpreises. Unter Berücksichtigung des von der [X.] verfolgten Zwecks, eine für die Objektverwertung erforderliche Beteiligungsquote von [X.] 75 % zu erreichen, kann es indessen nicht als eine missbräuchliche Durchsetzung eigener Interessen der [X.] auf Kosten ihrer [X.] gewertet werden, dass die Beklagte die Wirksamkeit der einzelnen [X.] im Ergebnis vom Zustandekommen der Gesamtfinanzierung abhängig gemacht hat. Ob eine zu lange [X.] den Kunden unangemessen in 21 - 11 - seiner Dispositionsfreiheit benachteiligt und wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 1 [X.] unwirksam ist, bedarf hier keiner Entscheidung, denn der Kläger [X.] keine Verkürzung der [X.], sondern die Wirksamkeit des auf-schiebend bedingten Vertrages. 22 2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des [X.], dass der Kaufvertrag schon deshalb nicht wirksam geworden sei, weil zwei der nicht veräußernden [X.]er der am 24. Juli 2007 beschlos-senen [X.] nicht zugestimmt hätten und deshalb die unter § 6 Abs. (1) c des [X.] vorgesehene Bedingung nicht eingetreten sei. Das Be-rufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass noch am 31. De-zember 2007 eine Anfechtung des Beschlusses durch die nicht veräußernden [X.]er in Betracht zu ziehen gewesen sei und deshalb noch keine Ge-wissheit über die Rechtsbeständigkeit des [X.] habe. Die Bedingung der Zustimmung der nicht veräußernden [X.]er diente, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig gesehen hat, dem Interesse der [X.] an der Rechtsbeständigkeit des Finanzierungsbe-schlusses und der Vermeidung von Auseinandersetzungen innerhalb der [X.] darüber. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Möglichkeit einer Anfechtungsklage aber auszuschließen, nachdem seit der Fassung des [X.]erbeschlusses rund fünf Monate vergangen waren und die im [X.]svertrag vorgesehene Ausschlussfrist von einem Monat seit der Beschlussfassung der [X.] somit längst verstrichen war. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 13. Februar 1995 - [X.], NJW 1995, 1218 unter [II] 2), von der auch das Berufungs-gericht ausgeht, darf die Anfechtungsfrist für Beschlüsse einer Personengesell-schaft zwar die als Leitbild heranzuziehende Monatsfrist des § 246 [X.] nicht 23 - 12 - unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die im [X.]svertrag vorgese-hene Ausschlussfrist hier wegen besonderer Umstände bei weitem zu kurz be-messen sein könnte, sind jedoch nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten die nicht veräußernden [X.]er nicht wegen der in § 6 Abs. (1) c des [X.] vorgesehenen Bedingung darauf vertrauen, dass der [X.] nicht ohne ihre Zustimmung zu der [X.] verwirklicht würde; ein derartiges Vertrauen war schon deshalb nicht ge-rechtfertigt, weil die Beklagte auf den Eintritt der vorgesehenen Bedingungen nach § 6 Abs. (2) des [X.] jederzeit ganz oder teilweise verzichten konnte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestanden deshalb an der Wirksamkeit des [X.]sbeschlusses der [X.] vom 24. Juli 2007 keine Zweifel, so dass es der [X.] nach [X.] und Glauben verwehrt ist, sich auf die fehlende förmliche Zustimmung der beiden nicht ver-äußernden [X.]er zu berufen. [X.] Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Ein- 25 - 13 - tritt der Bedingung gemäß § 6 Abs. (1) b getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 16 O 148/08 - O[X.], Entscheidung vom 03.11.2009 - 15 U 60/09 -