OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 08.04.2022, Az. 23 U 55/21

Der Kläger begehrt von der [X.], einer [X.] mit Sitz in [X.], die die [X.]seite [...].com betreibt und keine Konzession für die Veranstaltung von Online-Glücksspiel im [X.] besitzt, die Rückerstattung verlorener Glückspieleinsätze. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen [X.]eils [X.]ezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO).

Das [X.] hat die [X.]eklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 11.758,50 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur [X.]egründung hat das [X.] ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere sei das [X.] international zuständig gemäß Art.18 Abs.1 VO ([X.]) 1215/2012 ([X.]/[X.]), da der Kläger Verbraucher sei. Es sei auch [X.] materielles Zivilrecht anzuwenden, zumal eine wirksame Rechtswahl im Sinne des [X.] nicht ersichtlich bzw. in der Form allgemeiner Geschäftsbedingungen ohne Hinweis auf weiterhin anwendbare zwingende Vorschriften des [X.] Rechts unbeachtlich sei.

Der Zahlungsanspruch ergebe sich aus § 812 Abs.1 [X.], 1.Alt. [X.] sowie aus § 823 Abs.2 [X.] i.V.m. § 4 Abs.4 GlüStV.

Die Spieleinsätze des [X.] seien ohne rechtlichen Grund getätigt worden, nachdem der zugrundeliegende Vertrag über die Teilnahme an dem von der [X.] betriebenen Online-Glücksspiel gemäß § 134 [X.] i.V.m. § 4 Abs.4 GlüStV nichtig sei. Das Verbot des Veranstaltens und [X.] öffentlicher Glücksspiele im [X.] gemäß § 4 Abs.4 [X.] sei in der hier maßgeblichen [X.] geltendes und von der Kammer auch unter dem Gesichtspunkt des Anwendungsvorranges des Europarechts anzuwendendes Recht gewesen, zumal das [X.]verbot keinen unzulässigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstelle. Das [X.] folge der Rechtsprechung des [X.] ([X.]. 10.05.2019 - 6 U 196/18 -), wonach § 4 Abs.4 GlüStV im Einklang mit dem Unionsrecht stehe. Auf eine angebliche Duldung des Angebots der [X.] durch das [X.] komme es nicht an.

Die [X.]eklagte habe gegen die [X.] verstoßen, indem sie ihr Onlineangebot auch Spielteilnehmern aus [X.] und mithin auch dem Kläger zugänglich gemacht habe.

Die Rückforderung sei auch nicht gemäß § 817 [X.], 2.Hs. [X.] ausgeschlossen. Selbst wenn dem Kläger auch ein Gesetzesverstoß anzulasten sei, müsse die Anwendung der [X.] jedoch teleologisch eingeschränkt werden. Denn diese wäre zumindest in den Fällen nicht mit dem Zweck des [X.]ereicherungsrechts vereinbar, in denen die Rechtswidrigkeit des Geschäfts auf Vorschriften beruhe, die gerade den leistenden Teil schützen sollten, wie dies hier der Fall sei.

Gegen dieses [X.]eil wendet sich die [X.]eklagte mit ihrer [X.]erufung, die auch weiterhin die vollständige Klageabweisung begehrt.

Zur [X.]egründung der [X.]erufung wird ausgeführt, zu Unrecht sei das [X.] schon von der Anwendbarkeit [X.] Rechts ausgegangen. Den auf der Webseite der [X.] über einen Link abrufbaren [X.] habe der Kläger im Zuge seiner Registrierung vor Spielteilnahme ausdrücklich zugestimmt; dort sei in [X.] jedoch die Anwendbarkeit [X.] Rechts explizit vorgesehen gewesen. Eine wirksame Rechtswahl nach Art.3 Abs.1 [X.] könne auch in Form von [X.] erfolgen; nach maltesischem Recht als Vertragsstatut sei die Klausel aber als solche wirksam und sei auch wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Auch nach [X.]-Recht reiche es für eine wirksame Einbeziehung von [X.] aus, wenn der Verwender der [X.]edingungen - wie hier die [X.]eklagte - sicherstelle, dass sein Kunde die [X.] zur Kenntnis nehmen könne, indem er an einer nicht übersehbaren Stelle auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme hingewiesen und sodann aufgefordert werde, einen „[X.]utton“ zu drücken und auf diesem Weg seine Zustimmung zu erteilen. Das vom [X.] für die gegenteilige Ansicht zitierte [X.]eil des [X.] vom 19.07.2012 - [X.] - betreffe eine Sonderkonstellation des [X.] Apothekenrechts und sei nicht einschlägig. Letztlich folge die Anwendbarkeit [X.] Rechts auch aufgrund von [X.] Abs.2 [X.] I-VO, wonach auf den Sitz der [X.] als der Vertragspartei abzustellen sei, die die für den Vertrag charakteristische Leistung - hier: die Nichtgeldleistung - zu erbringen habe.

Im Übrigen habe das [X.] zu Unrecht angenommen, dass die [X.]eklagte mit ihrem Angebot gegen öffentlich-rechtliche Anforderungen des [X.] verstoßen habe, was zur Nichtigkeit der [X.] gemäß § 134 [X.] führe.

Tatsächlich sei von einer aktiven Duldung des Glücksspielangebots der [X.] durch die zuständigen [X.] [X.]ehörden auszugehen, was die Rechtswidrigkeit ausschließe. Zum einen habe eine Anpassung des Angebots [X.]).com für [X.] Spieler zum 15.10.2020 an Vorgaben der [X.]undesländer auf Grundlage des sog. Übergangsregimes in der Übergangszeit bis mindestens zum Inkrafttreten des [X.] in [X.] am 01.07.2021, der eine bundesweite Liberalisierung des [X.] bei verstärkter aufsichtsrechtlicher Kontrolle vorsehe, stattgefunden; im Zuge dessen sei das Angebot [X.]).com für Spieler, die über eine [X.] IP-Adresse mit dem [X.] verbunden seien, seit dem 15.10.2020 nicht mehr erreichbar. Mit der Anpassung gemäß den Vorgaben verbunden sei die rückwirkende Duldung des bisherigen Angebots von [X.] für Anbieter. Indem die [X.]eklagte das Angebot von [X.] vorerst eingestellt habe, die - wie das Live-Roulette - künftig der Regulierung nach § 22c GlüStV 2021 unterfielen, seien die Sachverhalte vor dem 15.10.2020 exekutiv als erlaubt fingiert und würden von der Aufsicht nicht mehr aufgegriffen. Die aktive Duldung sei vorliegend auch zivilrechtlich zu beachten. Die Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln obliege nicht den Zivilgerichten.

Zum anderen ergebe sich die Duldung aus Erklärungen des [X.] und für Sport, die im ersten [X.] 2012 der [X.]., einem Schwesterunternehmen der [X.], abgegeben worden seien. In einem dort verwendeten Formblatt sei die Verpflichtung vorgesehen gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass ab dem [X.]punkt der [X.] diejenigen „.com“-[X.]seiten, über die in [X.] nicht erlaubtes Glücksspiel angeboten werde, nicht mehr erreichbar sein würden. Daraus folge im Umkehrschluss, dass bis zu einer [X.] die Abrufbarkeit von entsprechenden Angeboten der [X.] und mit ihr verbundenen Unternehmen aus [X.] durch die zuständige [X.]ehörde geduldet worden sei. Hintergrund sei neben der unionsrechtlichen Rechtslage das [X.]estreben gewesen, die Kunden seriöser und regulierungswilliger Anbieter wie der [X.] in den regulierten Markt zu überführen. Zu einer [X.] sei es im hier fraglichen [X.]raum aufgrund eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfs eines dritten Unternehmens noch nicht gekommen, so dass die Duldung noch [X.] habe und im Anwendungsbereich der aktiven Duldung ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 134 [X.] ausscheide.

Jedenfalls seien § 4 Abs.1 [X.] GlüStV und § 4 Abs.4 und 5 GlüStV europarechtswidrig, weil sie gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art.56 A[X.]V verstießen, was ohne weiteres zu der Unanwendbarkeit der Normen des GlüStV führe. Die vom [X.] letztlich herangezogene verwaltungsrechtliche Rechtsprechung berücksichtige aktuelle Entwicklungen und wissenschaftliche Evaluationserkenntnisse nicht und sei angesichts der Öffnung des [X.] durch den [X.] 2021 und der für die Abschaffung des „[X.]verbots“ angeführten wissenschaftlichen Hintergründe ohne jegliche rechtliche Grundlage. Insbesondere habe der Gesetzgeber erkannt, dass die Ziele des GlüStV, insbesondere dasjenige der Schwarzmarktbekämpfung, mit dem bisherigen „[X.]verbot“ nicht gut genug erreicht würden, und führe deswegen mit dem GlüStV 2021 die neuen [X.] ein. Die zugrundeliegenden Erkenntnisse hätten bei den Ländern schon seit mindestens 2015 bestanden. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] dürfe aber die Dienstleistungsfreiheit nach Art.56 A[X.]V nur unter strengen Voraussetzungen eingeschränkt werden, insbesondere müsse ein zwingender Grund des Allgemeininteresses auf Grundlage von relevanten wissenschaftlichen Untersuchungen und konkreten [X.]eweisen festzustellen sein. Dies bedeute, dass glücksspielrechtliche Regelungen, die die Grundfreiheiten beschränkten, nicht nur im Moment ihres Erlasses, sondern fortlaufend überprüft werden müssten. Sofern es um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Glücksspielrecht gehe, verlange der [X.], dass ein funktionierendes Erlaubnisverfahren eingerichtet sei. Diesen Vorgaben des [X.] werde das „[X.]verbot“ des § 4 Abs.4 und Abs.5 GlüStV nicht gerecht. Denn es stehe spätestens aufgrund der Evaluierung des [X.] inzwischen fest, dass das „[X.]verbot“ nicht geeignet sei, den Spielerschutz zu gewährleisten, weil sich ein Schwarzmarkt gebildet habe, auf dem die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren für Spieler höher als im erlaubten Markt seien.

Es liege auch kein Verstoß gegen § 284 Abs.1 StG[X.] durch die [X.]eklagte vor, weil die [X.]eklagte unstreitig im fraglichen [X.]raum über eine gültige [X.]-Lizenz verfügt habe und die o.g. Duldung den objektiven wie den subjektiven Tatbestand ausschließe. Abgesehen davon gelte das [X.] Strafrecht nicht für Online-Casinospiele, die von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen und dort auch zugelassenen Anbietern veranstaltet würden. Wenn die [X.] - wie vorliegend - von einem ausländischen Server aus angeboten werde, fehle es in [X.]ezug auf die [X.]eklagte an einem inländischen Handlungsort, was für § 284 StG[X.] als abstraktes Gefährdungsdelikt maßgeblich sei.

Jedenfalls aber greife die [X.] des § 817 [X.], Hs.1 [X.], die schon nicht von subjektiven Voraussetzungen abhängig zu machen sei. Jedenfalls ausreichend sei aber, dass sich der Kläger der Einsicht in den objektiven Gesetzesverstoß leichtfertig verschlossen habe, nachdem er in den [X.] der [X.] explizit darauf hingewiesen worden sei, dass es in seiner alleinigen Verantwortung liege, vor seiner Teilnahme zu prüfen, wie sich die Rechtslage im Land seines Wohnsitzes gestalte. Der Kläger habe die Kenntnisnahme und Akzeptanz dieser [X.]estimmungen vor Spielteilnahme durch Setzen eines Häkchens explizit bestätigt. Der Kläger habe drei verschiedene Accounts bei der [X.]-Gruppe besessen - neben demjenigen bei (...).com, [X.]enutzername: [X.], auch noch bei (c).com und (d).com; er habe jeweils wiederholt die [X.] der jeweiligen [X.]etreiberin der jeweiligen Plattform mit entsprechenden Regelungen bestätigt. Er könne demgemäß nicht bloß einfach bestreiten, dass er den [X.] im Zuge der Registrierung zugestimmt habe.

Ohnehin sei von bedingtem Vorsatz des [X.] auszugehen, da es sich bei ihm gemessen an der Anzahl seiner Spielteilnahmen um einen professionellen Spieler handele und er eine Recherche im [X.] zur Rechtslage in [X.] bewusst unterlassen habe. Der Kläger betreibe aktuell - wie die [X.]eklagte nunmehr erfahren habe - ein weiteres Klageverfahren gegen die Schwestergesellschaft der [X.] vor dem [X.] Gießen wegen seiner Spiele auf (c).com in den Jahren 2012 bis 2018.

Objektiv hätte der Kläger dagegen - seine Argumentation im Übrigen als wahr unterstellt - durch die Teilnahme am Glücksspiel den Straftatbestand des § 285 StG[X.] erfüllt. Die vom [X.] angenommene teleologische Reduktion der Norm komme nicht in [X.]etracht, da die von der [X.] angebotenen Glücksspiele nicht mit sittenwidrigen Schnellballsystemen gleichgesetzt werden könnten, weil jeder teilnehmende Spieler dieselbe zufallsbasierte Gewinnchance besitze. Auch sei eine generalpräventive Funktion der Kondiktion auf dem staatlich regulierten Glücksspielmarkt nicht gegeben. Es sei nicht Sache der Gerichte, in die regulatorischen Aufgaben der zuständigen [X.]ehörden einzugreifen, zumal die zuständigen Landesgesetzgeber mittlerweile beschlossen hätten, die gesetzlichen Regelungen zu [X.]n wie dem vorliegenden anzupassen; ab Juli 2021 seien Spiele wie das Live-Roulette grundsätzlich nach Maßgabe des jeweiligen [X.]undeslands erlaubnisfähig (vgl. § 22c GlüStV 2021), so dass für eine generalpräventive Nichtanwendung des § 817 [X.], Hs.1 [X.] kein Raum mehr sei. Letztlich würde die Nichtanwendung der [X.] in Fällen wie dem vorliegenden dazu führen, dass die Spieler ohne jegliches Risiko weiterhin am Glücksspiel teilnehmen könnten, wodurch ein Anreiz für die erneute Teilnahme am Glücksspiel geradezu geschaffen werde. Dies gelte gerade, wenn man den (bestrittenen) Vortrag des [X.], wonach er spielsüchtig sei, als richtig unterstelle. Da der Kläger sich selbst gemäß § 285 StG[X.] strafbar gemacht hätte, sei der Kläger nicht schutzwürdig. Das [X.] habe dabei auch verkannt, dass nach dem Rechtsgedanken des § 762 Abs.1 [X.] [X.] verlorene Spieleinsätze grundsätzlich nicht zurückgefordert werden könnten.

Wie bereits in der Klageerwiderung vorgetragen und unter [X.]eweis gestellt, sei die [X.]eklagte jedenfalls gemäß § 818 Abs.3 [X.] entreichert, nachdem rund 97,49% der bei dem „Live-Roulette“ seitens der Spieler getätigten Einsätze wieder an die Spieler ausbezahlt würden und die [X.]eklagte mit den verbleibenden rund 2,5% der Einsätze Kosten decken und Steuern abführen müsse. Die [X.]eklagte sei auch gutgläubig und unverklagt i.S.v. § 818 Abs.3 [X.], zumal sie die Rechtslage seit Jahren durch [X.] Anwälte und Professoren prüfen lasse und die [X.] seit Jahren kommuniziert habe, dass sie das [X.] [X.]verbot für unionsrechtswidrig gehalten habe. Die [X.]eklagte hätte den anderen Spielern deren Gewinne auch dann ausgeschüttet, wenn sie die Spieleinsätze des [X.] nicht erlangt hätte.

Ansprüche aus Deliktsrecht bestünden nicht, zumal § 4 Abs.4 GlüStV und/oder § 284 StG[X.] jedenfalls nicht als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs.2 [X.] zu qualifizieren seien. Es fehle auch an einem Verschulden der [X.], nachdem diese den Kläger in ihren [X.] explizit darauf hingewiesen habe, dass es in seiner alleinigen Verantwortung liege, vor seiner Teilnahme zu prüfen, wie sich die Rechtslage im Land seines Wohnsitzes gestalte. Dagegen seien die Dienstleistungen der [X.] der Natur des [X.]s entsprechend grundsätzlich weltweit abrufbar; es sei der [X.] nicht zuzumuten, jede einzelne Zahlung und Spielteilnahme von ordnungsgemäß registrierten Spielern aus der ganzen Welt auf mögliche Übereinstimmung mit nationalen oder sogar regionalen [X.]esonderheiten der Glückspielregulierung zu prüfen, solange sie im Einklang mit der ihr erteilten [X.] Lizenz handele. Vor diesem Hintergrund liege jedenfalls ein ganz überwiegendes Mitverschulden des [X.] vor. Es sei dem Kläger auch kein Schaden entstanden, da er für die Erbringung seiner Einsätze die Möglichkeit zur Spielteilnahme und die damit verbundenen Gewinnchancen erhalten habe, die sich zum Teil ja auch realisiert hätten.

Schließlich sei jedenfalls ein [X.] nach § 242 [X.] festzustellen, wenn der Kläger sich heute auf die Ungültigkeit der [X.] berufe, nachdem er zuvor bei der [X.] über Monate hinweg Vertrauen in den [X.]estand und die ordnungsgemäße Abwicklung der Vertragsbeziehung hervorgerufen habe. [X.] man dies anders, würde es dem Kläger ermöglicht, risikolos am Glücksspiel teilzunehmen, obwohl das Wesen eines Glücksspiels gerade auf einem vom Spielenden nicht steuerbaren Vorgang und damit letztlich auf Zufall beruhe. Dass ein solches Rückforderungsrecht nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche, zeige auch die Norm des § 312g Abs.2 Nr.12 [X.], wonach das Widerrufsrecht von [X.]n zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen ausgeschlossen sei.

Demgemäß kämen auch Ansprüche des [X.] aus § 355 Abs.3 [X.] [X.] nicht in [X.]etracht. Ungeachtet dessen wäre ein Widerrufsrecht durch Ablauf der Widerrufsfrist gemäß § 356 Abs. 3 S. 2 [X.]O[X.] spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss bereits erloschen gewesen. Eine Finanzdienstleistung i.S.v. § 356 Abs.3 S.3 [X.] liege dagegen nicht vor.

Wegen der Einzelheiten wird auf die [X.]erufungsbegründung ([X.]l.277ff.d.A.) sowie den Schriftsatz vom 12.10.2021 ([X.]l.366ff.d.A.) [X.]ezug genommen.

Die [X.]eklagte beantragt,

das am 25. Februar 2021 verkündete [X.]eil des [X.]s Gießen, [X.]. [X.], abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die [X.]erufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene [X.]eil.

Neuer Vortrag der [X.] zu einer etwaigen verwaltungsrechtlichen Duldung ihres [X.] „Live-Roulette“, zu etwaigen subjektiven Voraussetzungen im Rahmen des § 817 [X.] [X.] oder zu einem etwaigen Mitverschulden gemäß § 254 [X.] sei in zweiter Instanz nicht mehr zuzulassen.

Es entspreche der aktuell herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass dem Kläger gegen die [X.]eklagte ein Anspruch auf Rückzahlung beim illegalen Online-Glücksspiel verspielter Geldbeträge gemäß § 812 Abs.1 [X.] 1.Var. [X.] sowie gemäß

§ 823 Abs.2 [X.] i.V.m. § 4 Abs.4 [X.] zustehe. Danach sei die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gegeben; außerdem seien § 4 Abs.1, 4 GlüStV sowohl verfassungsgemäß als auch mit Unionsrecht vereinbar und das [X.]verbot verhältnismäßig und kohärent. Laut dem KG [X.]erlin ([X.]. v. 06.10.2020 - 5 U 72/19) stehe dem auch weder der Evaluationsbericht des Glücksspielstaatsvertrages des Landes [X.] aus 2017 entgegen, noch ergebe sich Abweichendes aus dem Entwurf des Glücksspielstaatsvertrages 2021.

Die internationale Zuständigkeit des [X.] folge hier aus Art.18, 17 Abs.1 [X.]c) [X.], da der Kläger als Verbraucher gehandelt habe.

Eine wirksame Einigung über die Anwendung [X.] Rechts im Wege einer [X.] sei nicht erfolgt. Zudem dürfe die generelle Möglichkeit einer Rechtswahl gemäß Art.6 Abs.2 [X.] [X.] I-VO nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen werde, der ihm durch diejenigen [X.]estimmungen gewährt werde, welche ohne Rechtswahl anzuwenden wären. Das wäre aber hier der Fall, da das Recht von [X.] kein [X.]verbot entsprechend § 4 Abs.4 GlüStV kenne. Letztlich sei die [X.] in den [X.] an dem Transparenzgebot des § 307 [X.] zu messen. Der Verwender der [X.] müsse den Verbraucher darauf hinweisen, dass über Art.6 Abs.2 [X.] I-VO der Verbraucher nicht den Schutz der zwingenden Vorschriften seines Heimatstaates verlieren könne ([X.], [X.]. v. 28.07.2016 - [X.]/15 -, NJW 2016, 272). [X.] sei die neue bestrittene [X.]ehauptung, dass der Kläger die [X.] über einen Link im Zuge der Registrierung vor Spielteilnahme hätte abrufen können. Jedenfalls ergebe sich die Anwendung [X.] Deliktsrechts aus [X.] Abs.1 [X.] II-V[X.]

Dass § 4 Abs.4 [X.] unionsrechtskonform sei, hätten sowohl das [X.]undesverfassungsgericht ([X.]. v. 30.09.2013 -1 [X.]vR 3196/11 -) als auch das [X.]undesverwaltungsgericht ([X.]. v. 26.10.2017 - 8 C 14/16 -) in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen; dem folge auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in jüngerer [X.]. Maßgeblich sei auch, dass nach der Rechtsprechung des [X.] nationale Glücksspiellizenzen keine grenzüberschreitende Wirkung entfalteten und den Mitgliedstaaten bezüglich der Gefahren des Online-Glücksspiels weitreichende autonome Gestaltungsspielräume eingeräumt seien, was auch die [X.]erechtigung einschließe, das Anbieten von Glücksspielen im [X.] in Gänze zu verbieten.

Die verwaltungsrechtliche Duldung durch das Unterlassen strafrechtlicher Sanktionen führe nicht dazu, dass die geduldeten [X.] dadurch legalisiert worden wären. Nach der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts ([X.]eschl. v. 07.11.2018 - 8 [X.] 29.18 -) habe die Verletzung des Unionsrechts infolge der Nichterfüllung von [X.] nicht gleichzeitig die Legalisierung von [X.] zur Folge. Der dadurch verursachte Verzicht auf Sanktionierung habe keine Genehmigung oder Pflicht zur Genehmigung zur Folge.

Da sich an der gerichtlichen bzw. gesetzgeberischen Einschätzung erhöhter Gefährlichkeit der [X.] gegenüber terrestrischen Angeboten nichts geändert habe, ergebe sich daraus auch keine Inkohärenz zwischen der Regulierung des terrestrischen und des Online-Marktes. Der Gesetzgeber reguliere durch das Totalverbot für den Vertriebsweg [X.] zunächst einmal einheitlich für alle Glücksspielarten und damit gesamtkohärent. Das angestrebte Schutzniveau in [X.] sei im [X.] Vergleich als hoch einzustufen; die Ziele seien § 1 GlüStV zu entnehmen. Der dabei angewendete Ermessensspielraum basiere auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage, da sich wissenschaftlich belegen lasse, dass das Online-Glücksspiel gefährlicher sei als das terrestrische Glücksspiel. Dementsprechend halte die [X.] Rechtsprechung die Norm des § 4 Abs.4 GlüStV geschlossen für verfassungs- und unionsrechtmäßig. Dem stünden auch nicht etwaige „aktuelle Entwicklungen“ entgegen wie die Reform des Glücksspielstaatsvertrages 2021 („GlüStV 2021“) mit einem Erlaubnisverfahren für u.a. [X.]. Das wesentliche Argument der [X.]undesländer für die Liberalisierung des Glücksspielstaatsvertrages im Hinblick auf Online-Glücksspiel sei lediglich, dass man mit dem bisherigen Verbot von [X.]n den Schwarzmarkt nicht habe eindämmen können. Aus diesem Grund solle mit dem GlüStV 2021 nur ein Mehr an besser kontrollierbarem Glücksspiel-Markt im [X.] geboten werden, was aber der Durchsetzung des Verbots nicht entgegenstehe.

Das [X.]estehen einer verwaltungsrechtlichen Duldung des vom Kläger genutzten Angebots „Live-Roulette“ werde bestritten. Nach der Gesetzeslage hätte die [X.]eklagte so lange von ihrem ohne Erlaubnis illegalen Angebot absehen müssen, wie sie keine wirksame Erlaubnis innegehabt habe. In dem von der [X.] selbst als Anlage [X.]19 vorgelegten Formblatt, das das [X.] und für Sport im Rahmen des [X.] zur Erlangung einer Sportwettenlizenz an das Schwesterunternehmen der [X.] erteilt habe, habe die Muttergesellschaft der [X.] im November 2012 die Verpflichtungserklärung abgegeben, ab dem [X.]punkt der [X.] weder selbst noch durch verbundene Unternehmen unerlaubtes Glücksspiel in [X.] zu veranstalten oder zu vermitteln und mit allen Mitteln nach dem aktuellen Stand der Technik dafür Sorge zu tragen, dass in [X.] nicht erlaubtes Glücksspiel ab dem [X.]punkt der [X.] nicht mehr erreichbar sein werde. Aus der - bestrittenen - Tatsache, dass es letztlich durch einen von der [X.] nicht zu vertretenden Umstand nicht zur [X.] an die Schwestergesellschaft gekommen sei, könne nicht auf eine Duldung geschlossen werden. Auf eine etwaige - zu bestreitende - Duldung des Angebots der [X.] ab dem 15.10.2020 könne es dagegen von vornherein nicht ankommen. Der neue Tatsachenvortrag der [X.] zu einer rückwirkenden Duldung im Jahre 2020 sei zudem bereits präkludiert. Jedenfalls könne eine verwaltungsrechtliche Duldung die zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes nicht berühren; dasselbe gelte für den Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 08.09.2020 sowie die darauf beruhenden Leitlinien. [X.]estritten sei zudem, dass die [X.]eklagte die Voraussetzungen des GlüStV 2021 einhalte.

Die [X.]eklagte habe mit ihrem Angebot ungeachtet einer möglichen materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit darüber hinaus auch gegen § 284 StG[X.] verstoßen

Dem [X.]ereicherungsanspruch stehe § 817 [X.] [X.] nicht entgegen; denn das Leisten der Einsätze, die nun zurückgefordert würden, sei als solches noch kein ggf. zu missbilligendes [X.]eteiligen an unerlaubtem Online-Glücksspiel. Jedenfalls aber fehle es an den erforderlichen subjektiven Voraussetzungen auf Seiten des [X.], nämlich der positiven Kenntnis von den die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit begründenden Umständen; zumindest aber müsste sich der Kläger der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen haben. Hierzu habe die darlegungs- und beweisbelastete [X.]eklagte erstinstanzlich bereits nichts [X.] vorgetragen, zumal das gesamte Agieren der [X.] mit der [X.] Webseite und dem [X.] Kundenservice offensiv gerade darauf ausgerichtet sei, dass das Online-Glücksspiel nichts Verwerfliches sei. Der neue Tatsachenvortrag der [X.] hierzu in der [X.]erufungsbegründung sei präkludiert, zumal der Kläger die Kenntnis, Verwendung und Einbeziehung der von der [X.] genannten [X.] in die jeweiligen [X.] erstinstanzlich ausdrücklich bestritten habe. Aus den [X.] ergebe sich gerade nicht, dass das Nutzen eines Online-Casinos vom Wohnort des [X.] aus illegal gewesen sei. Widersprüchlich sei auch, dass die [X.]eklagte annehme, dass der Kläger „hätte wissen können, dass eine Teilnahme am Glücksspiel in [X.] verboten sein kann“, während sie selbst das [X.]verbot des § 4 Abs.4 [X.] für europarechtswidrig halte und behaupte, die Rechtslage umfassend geprüft zu haben. Die [X.]ehauptung, dass der Kläger ein professioneller Spieler sei, sei falsch und nicht mehr zuzulassen, ebenso die [X.]ehauptungen, dass er drei Accounts bei der Gruppe der [X.] gehabt und dort überall die [X.] der jeweiligen [X.]etreiberin der jeweiligen Plattform bestätigt habe und dass er andernfalls nicht zum Spiel zugelassen worden wäre.

Jedenfalls sei § 817 [X.] [X.] der ständigen Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs folgend teleologisch zu reduzieren, die bei einem gesetzlichen Verbot aus dem [X.], das darauf abziele, die Sucht der Verbraucher zu bekämpfen, anzuwenden sei. Andernfalls würden die Glücksspielanbieter dazu ermutigt, rechtswidrig weiterzumachen. Umgekehrt sei es gerade nicht so, dass der Spieler im Falle der Nichtanwendung der [X.] „ohne jegliches Risiko“ am Glücksspiel teilnehmen könne, da die Rechtsfolge der Nichtigkeit der [X.] beide Vertragsparteien gleichermaßen treffe. Demgemäß habe sich der Kläger etwaige Gewinne auch angerechnet. Zu beachten sei, dass nach der Reform des GlüStV lediglich bestimmte [X.] erlaubnisfähig geworden seien; allerdings seien auch ein halbes Jahr nach Einführung des [X.] 2021 immer noch keine nationalen Lizenzen vergeben worden, so dass die betreffenden Glücksspiele weiterhin illegal angeboten würden.

Es liege auch keine [X.] gemäß § 818 Abs.3 [X.] vor. Den Vortrag der [X.] habe der Kläger bestritten. Die [X.]eklagte sei auch nicht etwa redlich und gutgläubig. Letztlich könne sich ein Schuldner nicht auf § 818 Abs.3 [X.] berufen, soweit er für das Erlangte einen Veräußerungserlös oder eine andere Gegenleistung erzielt habe. Selbst wenn die [X.]eklagte die vom Kläger geleisteten Zahlungen tatsächlich an Dritte ausgeschüttet hätte, hätte sie dadurch Aufwendungen aus ihrem übrigen Vermögen erspart und eigene Verbindlichkeiten getilgt.

Der Rückforderung der Einsätze könne auch nicht § 242 [X.] entgegengehalten werden, zumal dies die Rechtsprechung des [X.] zu § 817 [X.] [X.] konterkarieren würde. Der Kläger habe mehrfach dargelegt und unter [X.]eweis gestellt, dass er - anders als die [X.]eklagte - von der Illegalität der Online-[X.] der [X.] zum [X.]punkt der jeweiligen Spieleinsätze keine Kenntnis gehabt habe. Die Ausführungen zu § 312g Abs.2 Nr.12 [X.] seien unerheblich, da danach kein Widerrufsrecht bei Verträgen zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen bestehe, die - anders als hier - staatlich genehmigt und gemäß § 763 [X.] rechtsverbindlich seien.

§ 4 Abs.1 und 4 GlüStV sei auch ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs.2 [X.], das die [X.]eklagte schuldhaft verletzt habe, wodurch dem Kläger ein kausaler Schaden entstanden sei. Der Kläger habe auch keine Gewinnchancen oder Spielmöglichkeiten erlangt, da er aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages keine einklagbaren Gewinne habe erzielen können. Falsch und im Übrigen präkludiert sei der neue Tatsachenvortrag der [X.], wonach der Kläger bei Abschluss der Geschäfte und Erbringung seiner Einsätze nicht von der Wirksamkeit der Geschäfte ausgegangen sei. Demgemäß treffe den Kläger auch kein Mitverschulden, da er - wie erstinstanzlich vorgetragen und unter [X.]eweis gestellt - zum [X.]punkt der jeweiligen Spieleinsätze keine Kenntnis von der Illegalität der Spielteilnahme gehabt habe.

Der Anspruch des [X.] folge schließlich auch aus §§ 826, 31 [X.]. Denn die [X.]eklagte habe auf der Grundlage einer für ihr Unternehmen/ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse in [X.] illegale [X.] angeboten und den aus [X.] herausspielenden bzw. die Online-[X.] der [X.] nutzenden Verbraucher über die Illegalität ihrer eigenen [X.] in [X.] bewusst und gewollt getäuscht. Damit habe sie auf Kosten gutgläubiger Verbraucher hohe Geldbeträge eingenommen, bewusst geltendes Recht missachtet und Verbraucher zumindest mittelbar der Gefahr ausgesetzt, sich womöglich selbst strafbar machen zu können. Ein solches Verhalten sei im Verhältnis zu einer Person, die die [X.] der [X.] in [X.] gutgläubig nutze, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom [X.] und vom 02.02.2022 ([X.]l.333ff., 425ff.d.A.) [X.]ezug genommen.

Der Senat hält die [X.]erufung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand für zulässig, aber unbegründet. Denn die Entscheidung des [X.]s beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO; außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Die [X.]erufung ist unbegründet, weil die Klage zulässig und begründet ist, so dass das [X.] ihr zu Recht entsprochen hat.

§ 513 Abs.2 ZPO bezieht sich ungeachtet seines weitgefassten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit ([X.], [X.]. v. 16.12.2003 - [X.] -, NJW 2004, 1456; [X.], [X.]. v. 28.11.2002 - [X.]/02 -, NJW 2003, 426; Zöller-Heßler, ZPO, 34.Aufl., § 513 Rn.8). Vielmehr ist die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte in jeder Lage von Amts wegen zu prüfen (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 20.12.2011 - [X.] -, [X.], 852); vorliegend ist sie begründet. Sie bestimmt sich hier allein nach der seit dem 10.01.2015 in [X.] befindlichen Verordnung ([X.]) Nr.1215/2012 des [X.] und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ([X.]) und folgt aus Art.18 Abs.1, 17 Abs.1 lit.c [X.]. Danach kann der Verbraucher an seinem Wohnsitz einen Vertragspartner wegen Streitigkeiten aus dem Vertrag verklagen, wenn der Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat ausrichtet und der Vertrag in den [X.]ereich dieser Tätigkeit fällt. Dies ist hier der Fall; insbesondere übt die [X.]eklagte ihre gewerbliche Tätigkeit in [X.] aus, indem sie ihr gewerbliches Angebot der Veranstaltung von Glücksspielen u.a. auf [X.] ausrichtet. Es bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel an der [X.] des [X.]. Soweit die [X.]eklagte den Kläger wiederholt als „professionellen Spieler“ bezeichnet hat, ist schon nicht ersichtlich, ob die [X.]eklagte damit die [X.] des [X.] im Rechtssinne in Abrede stellen will. Der Umstand, dass der Kläger die [X.] in größerem Umfang betrieben haben und zumindest vorübergehend auch Gewinne erzielt haben mag, führt jedenfalls für sich genommen nicht dazu, dass der Kläger seine Eigenschaft als „Verbraucher“ im Sinne Art.17 [X.] verliert (vgl. [X.], [X.]. v. 10.12.2020 - [X.]/19, [X.], 458). Die verfolgten bereicherungsrechtlichen und deliktischen Ansprüche unterfallen auch dem o.g. [X.], da dieser auch nichtvertragliche Anspruchsgrundlagen erfasst, soweit sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann (vgl. [X.], [X.]. [X.] [X.]/09 -, NJW 2011, 532; [X.]. v. 20.12.2011 - [X.] -, [X.], 852; jeweils zu auf §§ 823 Abs.2 [X.], 32 KWG gestützten Klagen; wie hier: [X.], [X.]eschl. v. 12.11.2021 - 12 W 13/21 -, ZfWG 2022, 91; vgl. auch [X.], [X.]. v. 08.10.2020 - 6 U 1582/19 -, IHR 2021, 76; [X.], ZPO, 34.Aufl., Art.17 [X.] Rn.17).

Die Anwendbarkeit [X.] Rechts ergibt sich aus Art.6 Abs.1 der Verordnung ([X.]) [X.]/2008 des [X.] und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.] I-VO). Danach ist bei Verträgen mit Verbrauchern - wie hier - das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies betrifft auch die [X.]eurteilung der Wirksamkeit des Vertrages sowie etwaige Folgen der Nichtigkeit des Vertrags, vgl. Art.12 Abs.1 [X.] a, e [X.] I-VO, einschließlich der bereicherungsrechtlichen Folgen, vgl. Art.10 Abs.1 der Verordnung ([X.]) [X.]/2007 des [X.] und des [X.] über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.] II-VO). Eine in den [X.] der [X.] enthaltene abweichende Rechtswahl ist dagegen nicht wirksam. Denn nach Art.6 Abs.2 [X.] [X.] I-VO darf eine solche Rechtswahl dem Verbraucher nicht den Schutz der [X.]estimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Dementsprechend sind die §§ 305ff. [X.] auf [X.], die Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in [X.] geschlossen haben, anwendbar ([X.], [X.]. v. 19.07.2012 - [X.] -, [X.], 479). Die [X.] in den [X.] der [X.] benachteiligt den Kläger als Verbraucher aber unangemessen, weil sie intransparent ist, nachdem aus ihr gerade nicht klar und verständlich hervorgeht, welche Rechtsvorschriften tatsächlich Anwendung finden, und sie den Eindruck vermittelt, es sei lediglich maltesisches Recht anzuwenden; insbesondere fehlt ein deutlicher Hinweis darauf, dass der Kläger als Verbraucher nach Art.6 Abs.2 [X.] [X.] I-VO durch die Rechtswahl nicht den Schutz der zwingenden Vorschriften des [X.] Rechts verlieren kann (vgl. [X.], [X.]. v. 28.07.2016 - [X.]/15 -, NJW 2016, 2727; [X.], [X.]. v. 19.07.2012 - [X.] -, [X.], 479).

Zu Recht hat das [X.] einen Anspruch des [X.] auf Rückzahlung der geleisteten Einsätze gemäß § 812 Abs.1 [X.] 1.Var. [X.] bejaht, da die Einsätze ohne Rechtsgrund geleistet wurden. Der Vertrag mit der [X.] über die Teilnahme an dem von der [X.] angebotenen „Live-Roulette“ bildet keinen tauglichen Rechtsgrund, da dessen Abschluss gegen den hier anwendbaren § 4 Abs.4 GlüStV in der Fassung vom 15.12.2011 (im Folgenden: GlüStV 2012), wonach das Veranstalten öffentlicher Glücksspiele im [X.] verboten ist, verstoßen hat und daher gemäß § 134 [X.] nichtig ist. Der Verstoß folgt aus dem Umstand, dass die [X.]eklagte ihr Angebot auch Spielern in [X.] zugänglich gemacht hat. Maßgeblicher [X.]punkt für die [X.]eurteilung der Frage des Gesetzesverstoßes ist derjenige der Vornahme des Rechtsgeschäfts ([X.], [X.]. v. 23.02.2012 - I ZR 231/10 -, [X.], 1226 m.w.N.; Grüneberg-Ellenberger, [X.], 81.Aufl., § 134 [X.] m.w.N.), hier also der [X.]raum Februar bis Mai 2017, so dass es auf eine etwaige spätere Legalisierung des Angebots der [X.] von vornherein nicht ankommen kann, weil damit keine rückwirkende Heilung des einzelnen, in der Vergangenheit abgeschlossenen Vertrags mit einem Spieler verbunden ist.

Selbst wenn man unterstellt, dass das [X.]verbot des § 4 [X.] im Falle eines Verstoßes gegen Art.56 A[X.]V gemäß dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts als entgegenstehende [X.]estimmung des nationalen Rechts ohne Weiteres und auch im Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen unanwendbar wäre (vgl. [X.] [X.], [X.]. v. 07.08.2018 - [X.]/17 -, [X.], 554; [X.]. v. 19.04.2016 - [X.]/14 -, [X.], 1085; [X.]. v. 04.02.2016 - [X.]/14 -, NVwZ 2016, 369; [X.]. v. 08.09.2010 - [X.]/06 -, NVwZ 2010, 1419; [X.]. v. 19.01.2010 - [X.]/07 -, NJW 2010, 427; vgl. jüngst auch [X.], [X.]-Vorlage vom 14.05.2020 - [X.]/19 -, NJW 2020, 2328; offenlassen insoweit: [X.], [X.].18.01.2022 - [X.]/20 -, NJW 2022, 927), dringt die [X.]eklagte nicht durch. Denn

§ 4 [X.] ist nicht seinerseits unionsrechtswidrig gewesen; insbesondere ist die damit verbundene Einschränkung der durch Art.56 A[X.]V gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet gewesen ist, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen. Dies hat das [X.]VerwG in zeitlichem Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertragsschluss entschieden und dabei durchaus berücksichtigt, dass es insoweit auch auf die nach ihrem Erlass zu bewertenden Auswirkungen der restriktiven nationalen Regelung ankommt ([X.]VerwG, [X.]. v. 26.07.2017 - 8 C 18/16 -, NVwZ 2018, 895: Das Verbot, Poker- und Casinospiele im [X.] zu veranstalten und zu vermitteln, ist mit Unions- und Verfassungsrecht weiterhin vereinbar [Leitsatz 1.].). Auch der [X.] geht in einer aktuellen Entscheidung unter [X.]ezugnahme auf die genannte Entscheidung des [X.]VerwG von der fortbestehenden Unionsrechtskonformität der Regelungen in § 4 Abs.1 und 4 GlüStV 2012 aus (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 22.07.2021 - [X.] -, Rn.45, [X.], 1534), ebenso - soweit ersichtlich - einhellig die jüngere obergerichtliche Rechtsprechung (eingehend KG [X.]erlin, [X.]. v. 06.10.2020 - 5 U 72/19 -, Anlage [X.], [X.]l.147ff.d.A.; auch [X.], [X.]eschl. v. 22.11.2021 - 5 U 5491/21 -, Anlage [X.]E19, [X.]; [X.], [X.]eschl. v. 12.11.2021 - 12 W 13/21 -, ZfWG 2022, 91); dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Auch eine Vorlage an den [X.] nach [X.] A[X.]V ist nicht veranlasst (vgl. [X.], [X.]eschl. v. 22.07.2021 - I ZR 199/20).

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Es besteht - und bestand bei Vertragsschluss in 2017 - keine für das vorliegende Verfahren irgendwie relevante „Duldung“ des Glücksspielangebots der [X.] durch Verwaltungshandeln. Abgesehen davon, dass etwa durch die Absprache der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder mit Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen schon nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden sind und - ganz generell - die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche unabhängig von der verwaltungsbehördlichen Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten stattfindet ([X.], [X.]. 22.07.2021 - [X.] -, [X.], 1534), wäre eine innere Rechtfertigung für ein rückwirkendes Erlöschen einzelner, (hier bereits jahrelang) bestehender zivilrechtlicher Ansprüche infolge von Verwaltungshandeln nicht erkennbar. Auch wenn es nach dem soeben Gesagten ohnehin nicht durchgreifend sein kann, liegt auch keine irgendwie maßgebliche Duldung des von der [X.] im [X.] angebotenen „Live-Roulette“ durch die Formulierung eines von der Aufsichtsbehörde in einem früheren Konzessionsverfahren einer anderen Anbieterin verwendeten Formblatts vor.

Dem [X.]ereicherungsanspruch steht auch § 817 [X.] [X.] jedenfalls vorliegend nicht entgegen, der die Rückforderung einer Leistung nicht nur in den Fällen des § 817 [X.] [X.], sondern in allen Fällen einer Leistungskondiktion ausschließt; die [X.]estimmung verkörpert den Grundsatz, dass bei der Rückabwicklung Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch gesetz- oder [X.] Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt ([X.], [X.]. v. 02.12.2021 - [X.]/20 -, ZInsO 2022, 309 m.w.N.).

Zwar dürfte bereits die Einzahlung eines Guthabens auf ein wie auch immer geartetes Spielerkonto sowie - korrespondierend - die Empfangnahme des Geldbetrags dort und nicht etwa erst die nachfolgende Durchführung des Glücksspiels unter Verwendung eines Guthabens gegen § 4 Abs.1 [X.], [X.] verstoßen haben, so dass eine Konstellation vorliegt, bei der die Anwendung der [X.] des § 817 [X.] [X.] wegen eines beiderseitigen Verstoßes grundsätzlich in [X.]etracht kommt. Auch hat der Kläger durch die Einzahlung seiner mit der Klage wieder herausverlangten Einsätze und durch die Teilnahme an dem Online-Glücksspiel selbst objektiv gegen diese Normen sowie § 285 StG[X.] verstoßen. Allerdings fehlt es an den subjektiven Voraussetzungen des § 817 [X.] [X.]. Ob die [X.] in Fällen wie dem vorliegenden bereits nach dem Schutzzweck der verletzten Normen nicht zur Anwendung kommen kann, was in der vorliegenden instanzgerichtlichen Rechtsprechung für die Fälle unerlaubten Online-Glücksspiels nicht ganz einheitlich betrachtet wird, kann demgemäß vorliegend dahinstehen.

§ 817 [X.] [X.] setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich, also bewusst verbotswidrig oder sittenwidrig gehandelt hat; dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat ([X.], [X.]. v. 02.12.2021 - [X.]/20 -, ZInsO 2022, 309; [X.]. v. 10.10.2012 - 2 StR 591/11 -, NJW 2013, 401; [X.]. v. 23.02.2005 - [X.] -, NJW 2005, 1490). Denn wer von den Folgen seines Tuns oder vor dessen [X.]ewertung geradezu die Augen verschließt, muss es sich gefallen lassen, wie ein bewusst Handelnder behandelt zu werden ([X.], [X.]. v. 02.12.1982 - [X.]/81 -, NJW 1983, 1420). Soweit es um die Erkenntnis der Sittenwidrigkeit geht, reicht es in der Regel aus, dass der Leistende alle Tatsachen kennt, die die Sittenwidrigkeit seines Handelns ausmachen; soweit dagegen - wie hier - ein Gesetzesverstoß des Leistenden in Rede steht, kann die Existenz der verschiedenartigsten Verbotsgesetze nicht ohne weiteres und generell als bekannt vorausgesetzt werden. Vielmehr ist die Kenntnis gerade des [X.] festzustellen, soweit dieses nicht als allgemein bekannt angesehen werden darf ([X.] Kommentar [[X.]], [X.], 8.Aufl., § 817 [X.] m.w.N.; ähnlich: [X.], [X.]eschl. v. 22.11.2021 - 5 U 5491/21, Anlage [X.]E19, [X.]). Es war Sache der als [X.]ereicherungsschuldnerin in Anspruch genommenen [X.], die Voraussetzungen der rechtshindernden Einwendung darzulegen und ggf. zu beweisen, mithin auch, dass dem Kläger ein im o.g. Sinne bewusster Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 817 [X.] [X.] zur Last fällt (vgl. OLG [X.]raunschweig, [X.]eschl. v. 03.12.2021 - 8 W 20/21 -, Anlage [X.]E21, [X.]; [X.], [X.]eschl. v. 12.11.2021 - 12 W 13/21, ZfWG 2022, 91; [X.] Kommentar [[X.]], [X.], 8.Aufl., § 817 [X.] m.w.N.).

Die [X.]eklagte hat in erster Instanz trotz des mehrfachen Hinweises des [X.] auf ihre Darlegungs- und [X.]eweislast zu den subjektiven Voraussetzungen eines Gesetzesverstoßes des [X.] im Sinne von § 817 [X.] [X.] nichts [X.] vorgetragen, sondern nur bestritten, dass der Kläger „subjektiv gutgläubig“ gewesen sei, und gerügt, dass der Kläger ein [X.]emühen um eine Information über die Rechtslage gar nicht behauptet habe. Ergänzend hat die [X.] dargelegt, dass die Frage der Legalität des Online-Glücksspiels breit diskutiert worden sei, und die Ansicht vertreten, dass der Kläger sich mindestens über die Rechtmäßigkeit von Online-Casinos habe informieren müssen und dass ihm eine [X.]recherche hierzu abzuverlangen gewesen sei, etwa über die Suchmaschine „[X.]“. Weiter hat die [X.]eklagte darauf hingewiesen, dass in [X.] ihrer [X.] ein Hinweis auf die alleinige Verantwortung des Spielers für die Rechtmäßigkeit seines Tuns enthalten sei, und behauptet, der Kläger habe den [X.] im Zuge seiner Registrierung ausdrücklich zugestimmt (vgl. Klageerwiderung, [X.]; [X.]l.58f.d.A.). Dieses Vorbringen vertiefend hat die [X.]eklagte an anderer Stelle (Klageerwiderung, [X.]; [X.]l.96 d.A.) vorgetragen, der Kläger habe sich „offenbar nicht um die Klärung der Rechtslage gekümmert“, so dass dahinstehen könne, „wovon der Kläger tatsächlich ausgegangen“ sei. Damit hat die [X.]eklagte aber ihrer Darlegungslast insoweit nicht genügt, als damit allenfalls ein fahrlässiger Verstoß behauptet worden ist.

Richtig ist zwar, dass der Kläger sich in einem Strafprozess nicht auf die Unkenntnis des § 285 StG[X.] berufen könnte. § 285 StG[X.] setzte aber unter Verweis auf § 284 StG[X.] die [X.]eteiligung an einem derart unerlaubten Glücksspiel voraus. Ob das Glücksspiel vorliegend „unerlaubt“ war, folgte aber aus § 4 Abs.1, 4 GlüStV 2012, dessen Inhalt nicht ohne weiteres und generell als bekannt vorausgesetzt kann. Auch wenn die Werbung für [X.] einen textlich dargestellten und/oder schnell gesprochenen Hinweis darauf zu enthalten pflegt, dass sich das Angebot nur an Spieler in [X.] richte, lässt sich daraus keine allgemeine [X.]ekanntheit des generellen Verbots von [X.]n außerhalb dieses [X.]undeslandes in [X.] herleiten. Hinzu kommt, dass die in einem zur [X.] zählenden Staat ansässige [X.]eklagte über eine örtliche Lizenz verfügte und sich mit ihrem [X.] Angebot an die potentiellen Kunden wandte, so dass sich auch deswegen das Fehlen einer notwendigen Lizenz in [X.] nicht per se aufdrängen musste.

Eine „Leichtfertigkeit“ in dem o.g. Sinne ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger die Kenntnisnahme der [X.] der [X.] im Zuge der Registrierung - wie als wahr unterstellt werden kann - durch [X.]etätigen eines „Clicks“ bzw. Setzen eines „Häkchens“ bestätigt haben mag. Denn zum einen ist schon nicht behauptet, dass der Kläger die [X.], hier [X.], tatsächlich zur Kenntnis genommen hätte. Dagegen ist das „[X.]“ umfangreicher Klauselwerke in [X.] ohne vorherige Kenntnisnahme der zur Verfügung gestellten Rechtstexte gerichtsbekannt derart weit verbreitet, dass es nicht als leichtfertig angesehen werden kann, zumal ein durchschnittlicher Verbraucher in [X.] sehr wohl weiß, dass das Gesetz ihn ohnehin vor benachteiligenden [X.] in sehr weitgehendem Umfang schützt. Zum anderen ist in [X.] der [X.] der [X.] ein inhaltlicher Hinweis auf die Rechtswidrigkeit von [X.]n gerade nicht enthalten, sondern lediglich auf die Eigenverantwortung des Spielers insoweit. Hinzu kommt, dass der Umstand, dass die [X.]eklagte dem Kläger in der Folge nach ordnungsgemäßer Registrierung offenbar tatsächlich den begehrten Zugang zu dem Online-Spiel gewährte, geeignet war, etwaige [X.]edenken des [X.] gegen die Rechtmäßigkeit seines Spiels zu zerstreuen.

Letztlich kann auch die Art und Weise des hiesigen Prozessvortrags der [X.] gemäß § 286 ZPO gewürdigt werden. So hat sich die [X.]eklagte zunächst trotz der Hinweise auf ihre Darlegungs- und [X.]eweislast sehr weitgehend nur auf [X.]estreiten gestützt und nicht einmal von dem sehr naheliegenden [X.]eweisangebot der [X.]vernehmung des [X.] zu einer eventuellen Kenntnis oder leichtfertigen Unkenntnis der Rechtslage Gebrauch gemacht, sondern der [X.]vernehmung als dem für sie unmittelbarsten [X.]eweismittel für die vorgetragene innere Tatsache sogar ausdrücklich widersprochen. Außerdem hat die [X.]eklagte selbst über viele Druckseiten zur Rechtswidrigkeit des generellen Verbots von [X.]n bzw. zu deren Legalität vorgetragen und die besondere Schwierigkeit der Rechtslage betont, gleichzeitig aber dem Kläger vorgeworfen, eine klare und einfach zu recherchierende Rechtslage leichtfertig nicht zur Kenntnis genommen zu haben. Dies mag zwar im Zuge einer Hilfsargumentation vorgetragen worden sein, wie die [X.]eklagte meint. Solches Hilfsvorbringen ist jedoch in [X.]ezug auf die vorgetragenen Tatsachen hier nicht beachtlich. Hinsichtlich des tatsächlichen Vortrags ist es das Prozessziel der [X.], dass ihr Hauptvorbringen berücksichtigt und der rechtlichen Würdigung zu Grunde gelegt wird. [X.] darf in den Prozess in der Regel - soweit dies nicht wider besseres Wissen erfolgt - für den Fall eingeführt werden, dass die [X.] mit ihrem Hauptvorbringen in tatsächlicher Hinsicht nicht durchdringt, das Gericht das Hauptvorbringen seiner rechtlichen Würdigung also nicht zu Grunde legt; dagegen kann mit dem Hauptvorbringen in tatsächlicher Hinsicht [X.] nicht für den Fall geltend gemacht werden, dass das Hauptvorbringen nur rechtlich nicht zum Erfolg führt. Der [X.] steht es nicht frei, dem Gericht mehrere miteinander unvereinbare Sachverhalte zu unterbreiten mit dem Ziel, mit einem davon auch rechtlich durchzudringen. Sie unterliegt vielmehr der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs.1 ZPO und hat den aus ihrer Sicht der Wahrheit entsprechenden Sachverhalt vorzutragen ([X.], [X.]. v. 04.07.2019 - III ZR 202/18 -, [X.], 1441). Soweit die [X.]eklagte zur Rechtslage im [X.]punkt der Durchführung der Glücksspiele durch den Kläger in erster Instanz ausgeführt hat, das [X.]verbot sei nicht mehr haltbar gewesen, erschließt sich in rein tatsächlicher Hinsicht nicht, wie zugleich eine [X.]-Recherche zu dem schnellen und für den Kläger zuverlässigen Ergebnis einer Rechtswidrigkeit seines Tuns hätte führen können. Die von dem [X.]vertreter gegen die fortbestehende Rechtmäßigkeit des [X.]verbots des § 4 [X.] ins Feld geführten Erkenntnisse hätten doch auch bei einer eingehenden Recherche des [X.] erkannt werden können. Alles andere würde zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass der mit besonderen Rechtskenntnissen versehene und der im Ergebnis unzutreffenden (s.o.) Rechtsansicht der [X.] folgende Spieler gutgläubig und bei der Rückforderung seiner Einsätze daher bessergestellt wäre als der Spieler, der sich auf eine einfache Kenntnisnahme des § 4 [X.] beschränkt hätte. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, sie habe zur Klärung der Rechtslage in [X.] gewissenhaft Rechtsrat von Rechtsanwälten und Rechtsprofessoren eingeholt, die bestätigt hätten, dass das [X.] [X.]verbot wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit unanwendbar sei (vgl. Klageerwiderung, [X.]; [X.]l.98f.d.A.). Dieses Hauptvorbringen der [X.], das das [X.] in tatsächlicher Hinsicht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, jedenfalls aber nicht als nicht erwiesen behandelt hat, steht in Widerspruch zu dem [X.] Tatsachenvortrag der [X.], der Kläger hätte durch eine einfache [X.]recherche seinerzeit leicht die Anwendbarkeit des [X.]verbots feststellen können. Es ist auch in der rechtlichen Konsequenz des widersprüchlichen [X.] bemerkenswert, dass die [X.]eklagte, die hochrangige Rechtsexperten mit der Klärung der Rechtslage beschäftigt hat, für sich als geschäftliche Anbieterin einer Leistung einen vermeidbaren Verbotsirrtum reklamieren will (a.a.[X.]) und es sogar als unzumutbar begreift, jede Spielteilnahme von registrierten Spielern weltweit auf eine Übereinstimmung mit den nationalen [X.]esonderheiten der Glücksspielregulierung zu überprüfen ([X.]erufungsbegründung [X.], [X.]l.324 d.A.), gleichzeitig bei dem nicht rechtlich beratenen privaten Kunden die Kenntnis der Rechtslage voraussetzt bzw. deren [X.] für leichtfertig erachtet.

Der [X.]seinwand nach § 818 Abs.3 [X.] scheitert hier schon an der bestehenden Kenntnis der [X.] vom Fehlen des [X.], §§ 819 Abs.1, 818 Abs.4 [X.] (vgl. [X.], [X.], 81.Aufl., § 819 Rn.8), da der [X.] spätestens aufgrund der von ihr dargestellten Rechtberatung die Existenz des § 4 Abs.4 GlüStV ungeachtet ihrer abweichenden Rechtsansicht zur [X.] der Norm jedenfalls ebenso bekannt war wie der Umstand, dass der vorliegende Vertrag der [X.]en von dem Verbot erfasst war. Ob daneben auch § 819 Abs.2 [X.], der auf eine Haftung nach § 817 [X.] [X.] zugeschnitten wäre, anwendbar ist, kann dahinstehen. Selbst wenn man aber die Voraussetzungen des § 819 Abs.1 [X.] vorliegend nicht für erfüllt hielte, wäre die [X.] von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten [X.] nicht konkret dargetan; deren Darlegungslast umfasst auch den Vortrag, dass trotz des Wegfalls des ursprünglich [X.] keine anderweitige [X.]ereicherung in ihrem Vermögen verblieben ist (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 02.06.2015 - XI ZR 327/14 -, NJW 2015, 2725; [X.]. v. 10.02.1999 - [X.] -, NJW 1999, 1181). [X.] liegt nur vor, wenn der erlangte Vorteil nicht mehr im Vermögen des Empfängers enthalten ist und auch sonst kein auf die Zuwendung zurückzuführender Vermögensvorteil mehr vorhanden ist, wie z.[X.]. bei [X.]ildung von Ersparnissen, durch Anschaffungen oder durch Tilgung von Schulden. Dagegen ist der Empfänger regelmäßig noch bereichert, soweit er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus eigenem Vermögen erspart oder eigene Schulden getilgt hat und soweit die [X.] erhaltene Leistung für die [X.]ezahlung von Verbindlichkeiten ursächlich war ([X.], [X.]. v. 27.10.2016 - [X.] -, NJW-RR 2017, 111). Die [X.], die sich auf [X.] beruft, muss dabei die konkreten Ausgaben, die ohne die empfangene Leistung unterblieben wären, im Einzelnen darlegen ([X.], [X.]. v. 27.10.2016 - [X.] -, NJW-RR 2017, 111). Vorliegend hat die [X.]eklagte nach eigenen Angaben Gewinne ausgekehrt, was sie auch ohne die erlangten Einsätze des [X.] getan hätte. Damit ist aber in keiner Weise substantiiert dargelegt, dass ihr hierdurch kein bleibender Vorteil entstanden ist. Denn es kann - selbst bei unterstellter vollumfänglicher Verwendung der erlangten Einsätze des [X.] zur Ausschüttung von anderweitigen Gewinnen - dann davon ausgegangen werden, dass die sonst dafür vorgesehenen Mittel noch in ihrem Vermögen vorhanden sind, nachdem die [X.]eklagte selbst ausgeführt hat, dass sie die Gewinne auch ohne die Einsätze des [X.] aus anderen Mitteln ausgezahlt hätte.

Der Rückforderungsanspruch des [X.] wegen der Nichtigkeit der dem Glücksspiel zugrundeliegenden Vereinbarung scheitert auch nicht an § 762 Abs.1 [X.] [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 22.04.1997 - XI ZR 191/96 -). Ist nämlich der Spiel- oder Wettvertrag - wie hier - nach §§ 134, 138 [X.] oder aus einem anderen Grund unwirksam, beurteilt sich die Rückforderung [X.] erbrachter Leistungen nach §§ 812, 814, 817 [X.] ([X.] Kommentar [[X.]], [X.], 8.Aufl., § 762 Rn.13, 24 m.w.N.).

Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gemäß § 242 [X.] infolge eines Verstoßes gegen das Verbot des [X.] ausgeschlossen. Angesichts des eigenen gesetzwidrigen Handelns ist die [X.]eklagte schon nicht - jedenfalls nicht im Verhältnis zu ihrem Kunden - vorrangig schutzwürdig (vgl. [X.], [X.]eschl. v. 12.11.2021 - 12 W 13/21, ZfWG 2022, 91), zumal sie selbst den Weg zur Teilnahme an dem Online-Glücksspiel eröffnet hat, der Kläger sich den Zugang nicht etwa erschlichen hat und im Übrigen auch bereit ist, sich die Gewinne anrechnen zu lassen (vgl. OLG [X.]raunschweig, [X.]eschl. v. 03.12.2021 - 8 W 20/21 -, Anlage [X.]E21, [X.]). Abgesehen davon schafft § 817 [X.] [X.] in Fällen wie dem vorliegenden bei beiderseitigem Gesetzesverstoß bereits einen angemessenen Ausgleich im Sinne des [X.]ereicherungsschuldners, so dass das Ergebnis der Anwendung des § 817 [X.] [X.] in der Regel - so auch hier - nicht über § 242 [X.] in sein Gegenteil verkehrt werden darf.

Nach alledem kann offenbleiben, ob die Forderung auch deliktsrechtlich begründet wäre, insbesondere, ob § 4 Abs.1 [X.], Abs.4 GlüStV und §§ 284f. StG[X.] Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs.2 [X.] darstellen (für den Fall der Inanspruchnahme der eigenen [X.]ank des Spielers/Zahlers verneinend: Senat, [X.]eschl. v. 26.04.2021 - 23 U 94/20).

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 [X.] ZPO i.d.[X.] ([X.]l.I [X.]082) liegen vor.

Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der [X.]erufung zu prüfen. [X.] neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. [X.]