Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2008, Az. VII ZR 211/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 211/07 Verkündet am: 27. November 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HOAI § 4 Abs. 1 Die bei stufenweiser Beauftragung des Architekten schriftlich getroffene Hono-rarvereinbarung über später zu erbringende Leistungen wird mit dem Abruf die-ser Leistungen wirksam und ist deshalb "bei Auftragserteilung" im Sinne des § 4 Abs. 1 HOAI getroffen. HOAI § 24 Ein bei Auftragserteilung vereinbarter Umbauzuschlag kann einvernehmlich schriftlich geändert werden. BGH, Versäumnisurteil vom 27. November 2008 - VII ZR 211/07 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 7. November 2007 abgeän-dert und wie folgt neu gefasst: Die Berufungen des Klägers und des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 17. November 2006 werden zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens ha-ben der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht die Zahlung restlichen Ar-chitektenhonorars in Höhe von 10.751,73 •. 1 - 3 - Der beklagte Landkreis schloss mit der Zedentin am 5. März 2001 einen schriftlichen Architektenvertrag über den Erweiterungsbau und die Modernisie-rung eines Gymnasiums in L., Gebäude A und E. 2 3 Dieser Vertrag bestimmt in § 3 Ziff. 1 u.a.: "Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Leistungen nach 3.2. Er beabsichtigt, dem Auftragnehmer bei Fortsetzung der Planung und Durchführung der Baumaßnahme weitere Leistungen nach 3.3 bis 3.5 - einzeln oder im Ganzen - zu übertragen. Die Übertragung erfolgt durch schriftliche Mitteilung. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, diese weiteren Leistungen zu erbrin-gen, wenn ihm vom Auftraggeber innerhalb von 36 Monaten nach Fertig-stellung der Leistungen nach 3.2 zumindest die Leistungen nach 3.4 übertragen werden. – Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der Leistungen nach 3.3 bis 3.5 besteht nicht." Die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 2 betreffen die für die Erstellung der Haushaltsunterlage nach Abschnitt F. 2.1 RBBau notwendigen Leistungen. § 3 Ziff. 3 und 4 des Vertrags umfassen im Wesentlichen die Grundleistungen der Leistungsphasen 5 bis 7 des § 15 HOAI, die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 5 be-ziehen sich auf die Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI. 4 In § 6 haben die Vertragsparteien festgelegt, in welche Honorarzonen die Gebäude einzuordnen sind und welche Vom-Hundert-Sätze für die einzelnen 5 - 4 - Leistungen zu berechnen sind. Des Weiteren ist bestimmt, dass der Honorar-ermittlung für die Leistungen nach § 3 Ziff. 3 bis 5 die nach § 10 HOAI anre-chenbaren Kosten, die durch Abrechnung ermittelt sind (Kostenfeststellung), ohne Umsatzsteuer zugrunde zu legen sind. Außerdem haben die Vertrags-partner in § 6 Ziff. 8 vereinbart, dass bei Umbauten und Modernisierungen das Honorar für die Gebäude A und E um 25 % erhöht wird. Der Beklagte hat die in § 3 Ziff. 3 bis 5 des Vertrags vorgesehenen Leis-tungen nach Feststellung der Förderfähigkeit des Bauvorhabens mündlich in Auftrag gegeben. Am 2. Dezember 2002 haben die Parteien einvernehmlich den Umbauzuschlag auf 15 % reduziert. 6 Die Zedentin hat die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 2 bis 5 des Vertrags vollständig erbracht und mit Schlussrechnungen vom 26. April 2005 getrennt nach den Gebäuden A und E abgerechnet. Unter Berücksichtigung von Ab-schlagszahlungen ermittelte sie für das Gebäude A eine Resthonorarforderung von 2.965,27 • und für das Gebäude E eine Resthonorarforderung von 7.786,46 •. Der Beklagte wendet sich nur insoweit gegen die Honorarforderung, als für die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 2 ein Umbauzuschlag von 25 % in Ansatz gebracht wurde und für die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 3 und 4 die anrechenba-ren Kosten nach der Kostenfeststellung ermittelt wurden. 7 Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage hinsicht-lich des 15 % übersteigenden Umbauzuschlags zur Zahlung von 7.166,55 • nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger auf dessen Beru-fung weitere 3.585,18 • nebst Zinsen zugesprochen. Die Berufung des Beklag-ten, mit der dieser die Abweisung der Klage erstrebt hat, und die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht 8 - 5 - zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: 9 Die Revision des Beklagten führt zur Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils. I. Das Berufungsgericht gesteht dem Kläger die geltend gemachte Hono-rarforderung in vollem Umfang zu. Die von dem Beklagten und der Zedentin im Vertrag vom 5. März 2001 getroffene Honorarvereinbarung sei auch hinsichtlich der erst später beauftragten, gemäß § 3 Ziff. 3 bis 5 zu erbringenden Leistun-gen wirksam. Dies gelte auch für die in § 6 vorgesehene Bestimmung der anre-chenbaren Kosten nach der Kostenfeststellung. Der Wirksamkeit der Honorar-vereinbarung stehe nicht entgegen, dass der Auftrag für die nach § 3 Ziff. 3 bis 5 zu erbringenden Leistungen nur mündlich und erst zu einem späteren Zeit-punkt erteilt worden sei. Eine Honorarvereinbarung müsse, um wirksam zu sein, nicht zwingend gleichzeitig mit der Auftragserteilung erfolgen; nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 1 HOAI sei eine schriftliche Honorarvereinbarung vor ver-bindlicher Beauftragung ausreichend. Dass der Beklagte die gemäß § 3 Ziff. 3 bis 5 auszuführenden Leistungen entgegen der vertraglichen Vereinbarung nur mündlich in Auftrag gegeben habe, sei im Hinblick auf die vorab getroffene 10 - 6 - schriftliche, das mögliche Höchsthonorar nicht überschreitende Honorarverein-barung unschädlich. 11 Die Änderungsvereinbarung vom 2. Dezember 2002 habe nicht zu einer Reduzierung des Umbauzuschlags für die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 2 geführt. Die Vertragsparteien hätten den hinsichtlich der Honorarabrede einheitlichen Vertrag nach Ausübung der dem Beklagten eingeräumten Option für die Leis-tungen gemäß § 3 Ziff. 3 bis 5 mit unverändertem Leistungsziel fortgesetzt. Die bei Auftragserteilung getroffene Honorarvereinbarung habe daher vor Beendi-gung der Architektentätigkeit nicht abgeändert werden können. II. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte und die Zedentin eine wirksame Honorarvereinbarung auch hinsichtlich der ge-mäß § 3 Ziff. 3 bis 5 des Vertrags vom 5. März 2001 zu erbringenden Leistun-gen getroffen haben. 12 a) Gemäß § 4 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar nach der schriftli-chen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze getroffen haben. Wenn es an einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung fehlt, gelten gemäß § 4 Abs. 4 HOAI die Mindestsätze als vereinbart. Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 737 = NZBau 2005, 285 = ZfBR 2005, 355; Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582 = ZfBR 1985, 222). 13 aa) Die Frage, ob eine Honorarvereinbarung "bei Auftragserteilung" im Sinne des § 4 HOAI auch angenommen werden kann, wenn die preisliche Ver-14 - 7 - einbarung bei Auftragserteilung bereits vorliegt, also im Voraus getroffen wurde, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach einer Meinung ist eine Honorarabrede nur wirk-sam, wenn sie gleichzeitig mit der Beauftragung der Architektenleistungen er-folgt (OLG Braunschweig, BauR 2007, 903, 904; OLG Bamberg, MDR 2006, 19; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 Rdn. 24 und 34; Werner, BauR 1992, 695, 698). Nach anderer Ansicht ist eine Honorarvereinbarung auch wirksam, wenn sie vor Auftragserteilung getroffen wurde, weil die Formu-lierung in § 4 Abs. 1 HOAI "bei Auftragserteilung" nur den spätesten Zeitpunkt für die Festlegung des Honorars benenne (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 4 Rdn. 37 und 45; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 749; Löf-felmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rdn. 945; Pott/Dahlhoff/ Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 4 Rdn. 11). bb) Eine Honorarvereinbarung, die für den Fall getroffen wird, dass die ihr zugrunde liegenden Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt beauftragt werden, ist jedenfalls dann wirksam, wenn die auszuführenden Leistungen und das dafür zu beanspruchende Honorar von den Vertragsparteien schriftlich festgelegt werden und der Auftraggeber das Angebot des Architekten zur Erbringung dieser Leistungen später annimmt. 15 Die Honorarvereinbarung "bei Auftragserteilung" hat Klarstellungs- und Schutzfunktion zugunsten des Auftraggebers (Locher/Koeble/Frik, aaO § 4 Rdn. 37); nach der amtlichen Begründung zu § 4 HOAI sollen nachträgliche Streitigkeiten vermieden werden (BR-Drucks. 270/76, S. 8). Dieser Zweck wird regelmäßig auch erreicht, wenn die Vertragsparteien vor Vertragsschluss be-reits Verhandlungen über die preisliche Gestaltung eines in Aussicht genom-menen Vertrags führen und sich insoweit für den Fall einer Auftragsvergabe auf ein Honorar einigen. Die Honorarvereinbarung steht dann unter der aufschie-16 - 8 - benden Bedingung, dass die in Aussicht genommenen Leistungen tatsächlich in Auftrag gegeben werden. Die vorab getroffene Honorarvereinbarung wird mit der vertraglichen Vereinbarung über die auszuführenden Leistungen wirksam und ist deshalb "bei Auftragserteilung" getroffen. Die Bedenken, es könne we-gen Abweichungen von den ursprünglich vereinbarten Leistungen zu Streitigkei-ten darüber kommen, ob die vereinbarte Vergütung noch gewollt sei (OLG Braunschweig, BauR 2007, 903, 905), rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Bedingung tritt nur ein, wenn die vereinbarte Leistung beauftragt wird. In-wieweit die Bedingung eintritt, ist eine im Einzelfall zu klärende Frage. Sie ver-anlasst keine einschränkende Auslegung des § 4 Abs. 1 HOAI. b) Danach ist die im Vertrag vom 5. März 2001 getroffene Honorarver-einbarung wirksam. Die Vertragsparteien haben in diesem Vertrag ein Honorar für die Leistungen vereinbart, deren Beauftragung sich der Beklagte vorbehal-ten hat. Sie haben alle Abrechnungsfaktoren des von der Zedentin für diese Leistungen zu beanspruchenden Honorars - Honorarzone, Ermittlung der anre-chenbaren Kosten, Vom-Hundert-Sätze - verbindlich festgelegt. Diese Verein-barung stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Beklagte sein Op-tionsrecht zur Beauftragung der Leistungen ausübte. 17 c) Der Beklagte hat von seinem Optionsrecht durch mündliche Beauftra-gung der Zedentin Gebrauch gemacht. Zwischen der Zedentin und dem Beklag-ten ist damit hinsichtlich der in § 3 Ziff. 3 bis 5 bestimmten Leistungen ein Archi-tektenvertrag zu den bereits in der Vereinbarung vom 5. März 2001 ausgehan-delten Bedingungen zustande gekommen. Dass der Auftrag nur mündlich erteilt wurde und nicht wie vereinbart schriftlich, steht der Wirksamkeit des Vertrags nicht entgegen. Der Architektenvertrag bedarf keiner Form; die Parteien hatten es in der Hand, konkludent die Schriftform hinsichtlich der Ausübung des Opti-onsrechts abzubedingen. Von einer solchen Abrede ist auszugehen. 18 - 9 - d) Die Zedentin hat die anrechenbaren Kosten für die nach § 3 Ziff. 3 und 4 erbrachten Leistungen auf Basis der Kostenfeststellung ermittelt. Dazu war sie aufgrund der mit dem Beklagten getroffenen Honorarabrede berechtigt. Die Abrechnung der Leistungen auf dieser Grundlage hält sich im honorarrechtlich zulässigen Rahmen; sie verstößt nicht gegen § 4 Abs. 3 HOAI. Danach ist eine Honorarvereinbarung unzulässig, wenn sie zu einer Vergütung führt, die das von der HOAI vorgesehene Höchsthonorar überschreitet. Bei einer sich an den nach der HOAI maßgeblichen Abrechnungsfaktoren orientierenden Honorarab-rede ist nicht entscheidend, ob jeder einzelne Abrechnungsfaktor isoliert be-trachtet sich im Rahmen des von der HOAI Vorgegebenen hält, sondern nur, ob die unter Berücksichtigung aller Abrechnungsfaktoren errechnete Vergütung das höchstmögliche Honorar nicht übersteigt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 739 = NZBau 2005, 285 = ZfBR 2005, 355; Ebersbach, ZfBR 2006, 529, 530). Die Honorarvereinbarung vom 5. März 2001 ist daher nicht deshalb unwirksam, weil die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die anrechenbaren Kosten für die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 3 und 4 nach der Kostenfeststellung statt, wie in § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI vorgese-hen, nach dem Kostenanschlag zu ermitteln sind. Dass sich bei Berechnung nach der Kostenfeststellung höhere anrechenbare Kosten ergeben als bei Be-rechnung nach dem Kostenanschlag, ist unerheblich, da das nach der HOAI zulässige Höchsthonorar nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungs-gerichts jeweils nicht überschritten wird. 19 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 a HOAI. Diese Vorschrift ermöglicht eine Unterschreitung des Mindestsatzes und kann unter bestimmten Umständen auch zu einer Überschreitung des Höchstsatzes führen (Locher/Koeble/Frik, aaO, § 4 a Rdn. 6), schließt aber nicht aus, dass die Ver-tragsparteien eine Vereinbarung treffen, die hinsichtlich der Ermittlung der an-rechenbaren Kosten eine sowohl von § 10 als auch von § 4 a HOAI abweichen-20 - 10 - de Berechnungsmethode vorsieht, solange der sich nach der HOAI ergebende Höchstsatz nicht überschritten wird. 21 2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass dem Kläger für die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 2 des Vertrags vom 5. März 2001 ein Umbauzuschlag von 25 % zusteht. 22 a) Die Vertragsparteien haben sich nach der Beauftragung mit den Leis-tungen auf einen Umbauzuschlag von 15 % geeinigt. Mehr kann die Klägerin nicht verlangen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die vertragliche Reduzie-rung des Umbauzuschlags könne sich nicht auf die Leistungen gemäß § 3 Ziff. 2 des Vertrags auswirken, weil eine Honorarvereinbarung nach Vertrags-schluss bei unverändertem Leistungsziel bis zur Beendigung der Architekten-leistung nicht geändert werden könne, trifft nicht zu. § 24 Abs. 1 HOAI verlangt, dass der Umbauzuschlag schriftlich verein-bart wird, nicht aber, dass dies, wie in § 4 Abs. 1 HOAI gefordert, bei Auftrags-erteilung erfolgt. Der Umbauzuschlag kann dementsprechend auch nach Auf-tragserteilung vereinbart werden (Locher/Koeble/Frik, aaO, § 24 Rdn. 16, Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, aaO, § 24 Rdn. 5; Löffelmann/Fleischmann, aaO, Rdn. 946 f.; Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, § 24 Rdn. 11). Unterliegt somit die Vereinbarung des Umbauzuschlags keiner zeitlichen Beschränkung, kann sie auch jederzeit geändert werden. Soweit der Senat entschieden hat, dass eine Honorarvereinbarung nicht vor Beendigung des Architektenauftrags geändert werden kann (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 169/02, BGHZ 154, 110, 117; Urteil vom 21. Januar 1988 - VII ZR 239/86, BauR 1988, 364 m.w.N.), betrifft das lediglich die Vereinbarung von Honoraren, für die gemäß § 4 Abs. 4 HOAI der Mindestsatz gilt, sofern bei Auftragserteilung nichts anderes verein-23 - 11 - bart worden ist. Dazu gehört die Vereinbarung nach § 24 HOAI nicht, weil sie nicht bei Auftragserteilung getroffen werden muss. 24 b) Die Vertragsparteien waren daher nicht gehindert, nach Auftragsertei-lung eine Reduzierung des Umbauzuschlags zu vereinbaren. Das Berufungsge-richt hat die Vereinbarung vom 2. Dezember 2002 dahin ausgelegt, dass sich die vereinbarte Änderung des Umbauzuschlags auf alle von der Zedentin zu erbringenden Leistungen, nicht nur auf diejenigen gemäß § 3 Ziff. 3 bis 5 des Vertrags vom 5. März 2001 bezieht. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Im Vertrag vom 5. März 2001 ist unter § 6 Ziff. 8 eine generelle Erhöhung des Honorars um 25 % festgelegt. Eine Differenzierung hinsichtlich der einzelnen Leistungen ist auch in der Vereinbarung vom 2. Dezember 2002 nicht vorge-nommen worden. Der Umbauzuschlag ist dementsprechend auch für die Leis-tungen gemäß § 3 Ziff. 2 auf 15 % reduziert worden. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari

Eick Vorinstanzen: LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 17.11.2006 - 3 O 316/05 - OLG Rostock, Entscheidung vom 07.11.2007 - 2 U 2/07 -