Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.06.2015, Az. 1 WB 27/13

[X.]er Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als [X.] vom [X.]ienst frei gestellt war, auf einen höherwertigen [X.]ienstposten.

[X.]er 1957 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes. Mit Urkunde vom 29. Mai 2012, ausgehändigt am 10. Juli 2012, wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze seines [X.]ienstgrads mit Ablauf des 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt; gegen die Zurruhesetzung hat der Antragsteller unter dem 11. Juli 2012 Beschwerde und unter dem 4. März 2015 (Untätigkeits-)Klage zum Verwaltungsgericht [X.]. erhoben. Vor seiner Zurruhesetzung war der Antragsteller zuletzt am 1. [X.]ezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. April 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden. Seit dem 13. Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mitglied des örtlichen Personalrats beim [X.], später als Mitglied des dortigen [X.] durchgehend vom militärischen [X.]ienst freigestellt.

Mit Schreiben an das [X.] [X.] vom 28. September 2010 bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten Vergleichsgruppe, fiktive Versetzung auf einen [X.]ienstposten [X.]g, Beförderung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, sowie die Beteiligung der Vertrauensperson.

Mit Bescheid vom 4. April 2012 lehnte das Personalamt unter Bezugnahme auf den Antrag vom 28. September 2010 eine Laufbahnnachzeichnung ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für den Antragsteller wegen seiner Freistellung vom [X.]ienst eine [X.] gebildet worden sei. Innerhalb dieser [X.] nehme er zwar Rang 1 ein. [X.]a bisher jedoch kein weiterer Offizier der [X.] auf einen höherwertigen [X.]ienstposten gefördert worden sei, stehe der Antragsteller derzeit nicht für eine fiktive Förderung (Laufbahnnachzeichnung) und eine Beförderung zum Stabshauptmann heran.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 23. April 2012 Beschwerde.

Mit Bescheid vom 11. Januar 2013 wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. [X.]ie Bestimmungen über die Versetzung, den [X.] und die Kommandierung gälten ausschließlich für Soldaten in einem aktiven [X.]ienstverhältnis. [X.]a infolge der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand seit dem 1. November 2012 kein aktives Soldatendienstverhältnis mehr bestehe, sei die (fiktive) Versetzung auf einen [X.]g-[X.]ienstposten auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids erklärte das [X.], dass das Beschwerdevorbringen auch in der Sache keinen Anlass für ein dienstaufsichtliches Einschreiten gegeben habe.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2013 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. April 2013 dem Senat vorgelegt.

Parallel zum vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren hat der Kläger unter dem 7. September 2011 Klage zum [X.] wegen Beförderung zum Stabshauptmann und Schadensersatz erhoben. Mit Urteil vom 28. November 2012 ([X.].: ...) hat das [X.] die [X.] verurteilt, den Antragsteller im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. Januar 2006 auf einem nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten [X.]ienstposten zum Stabshauptmann befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die von der [X.] eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht ... mit Urteil vom 21. Februar 2014 ([X.].: ...) das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage auf Beförderung und Schadensersatz insgesamt abgewiesen. Wegen der Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des [X.] hat der Antragsteller Beschwerde zum [X.] erhoben, die beim 2. Revisionssenat unter dem Aktenzeichen [X.] 2 B ... anhängig ist; eine Entscheidung hierüber ist noch nicht ergangen.

Zur Begründung seines [X.] im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren führt der Antragsteller insbesondere aus:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

[X.]as Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven [X.]ienst befinde, könne weder real noch fiktiv auf einen [X.]g-[X.]ienstposten versetzt werden. [X.]ie gegen die Zurruhesetzung eingelegten Rechtsbehelfe hätten keine aufschiebende Wirkung. Für das noch offene Schadensersatzverfahren sei der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, auch soweit er als Fortsetzungsfeststellungsantrag zu verstehen sei, nicht erforderlich. [X.]em Antragsteller könne nicht vorgehalten werden, schuldhaft Rechtsmittel gegen die Ablehnung seiner fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen [X.]ienstposten unterlassen zu haben, wenn diese Versetzung wegen des [X.] gar nicht mehr möglich gewesen sei. [X.]ie Frage der Rechtmäßigkeit der unterbliebenen fiktiven Versetzung sei von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des [X.]es inzident zu klären, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst am 7. Februar 2013 und damit nach der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand gestellt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - [X.].: 44/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], die Urteile des [X.] und des [X.] ... im Verfahren wegen Beförderung und Schadensersatz sowie die vom Antragsteller übermittelten Unterlagen aus diesem Verfahren haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt unzulässig.

1. Hinsichtlich des Antrags, das [X.] unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf einen [X.]g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen [X.] vom 28. September 2010 erneut zu entscheiden (Antrag aus dem Schriftsatz vom 7. Februar 2013), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. Oktober 2012 Erledigung eingetreten. Der Antrag ist insoweit unzulässig.

a) Ist ein [X.] beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 18 ff.). Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten [X.] sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem [X.] nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte [X.] gelten. Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs durch die Freistellung (§ 51 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem [X.] diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 [X.] 65.06 - Rn. 16 f.; ferner [X.]/[X.]/[X.], BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt) kommt nach [X.] deshalb auch für freigestellte [X.] nicht in Betracht.

b) Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller gegen die Versetzung in den Ruhestand unter dem 11. Juli 2012 Beschwerde und, nachdem über diese bis dahin nicht entschieden worden war, unter dem 4. März 2015 Klage zum [X.] erhoben hat.

Die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Beendigung eines [X.]ses hat keine aufschiebende Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 2 [X.]O). Zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 3 [X.]O [X.]. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vorgetragen. Die mit Ablauf des 31. Oktober 2012 materiell wirksam gewordene Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand ist damit ungeachtet seiner Beschwerde wirksam geblieben und hat das [X.] des Antragstellers zu diesem Zeitpunkt beendet.

Die Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und die Beendigung des [X.]ses wurden aber auch durch die - rund zwei Jahre und acht Monate nach der Beschwerde - in Form der Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) erhobene Anfechtungsklage nicht beseitigt. Auch der (Untätigkeits-)Klage kommt nicht per se aufschiebende Wirkung zu, sondern nur, wenn diese gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist. Eine solche Anordnung findet sich zwar in § 80 Abs. 1 VwGO; die für das [X.] maßgebliche Regelung zur aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen ergibt sich jedoch abschließend aus § 23 Abs. 6 [X.]O. Dieser verweist in seinem Satz 3 nur auf die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO. Eine Anwendung von § 80 Abs. 1 VwGO kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Beschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand ist binnen Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 [X.]O) nach deren Bekanntgabe (Aushändigung der Urkunde) einzulegen. Da die Bekanntgabe in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - deutlich vor dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Versetzung in den Ruhestand materiell wirksam wird, steht mit dem festgesetzten [X.] oder jedenfalls kurz danach fest, ob der betroffene Soldat Beschwerde eingelegt hat oder nicht. Es wäre in diesem frühen Stadium in der Regel problemlos möglich, das [X.] (vorläufig) fortzusetzen, wenn der Gesetzgeber der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zugesprochen hätte. Gerade dies hat er jedoch durch die Regelung des § 23 Abs. 6 Satz 2 [X.]O ausgeschlossen und entschieden, dass die aufschiebende Wirkung nicht allein durch die Einlegung der Beschwerde eintreten soll, sondern nur durch das Gericht der Hauptsache, das dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache vornimmt, angeordnet werden kann (§ 23 Abs. 6 Satz 3 [X.]O [X.]. § 80 Abs. 5 VwGO). Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich, wenn zwar nicht der frühzeitigen Beschwerde, wohl aber der - nach Zurückweisung der Beschwerde oder bei Untätigkeit der Beschwerdestelle - erhobenen Anfechtungsklage für sich genommen aufschiebende Wirkung zukäme, die praktisch auf die rückwirkende Neubegründung eines über längere Zeit - hier: seit über zwei Jahren (mit Ablauf des 31. Oktober 2012) - beendeten [X.]ses (einschließlich aller dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlichen Folgen) hinauslaufen würde.

2. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats, äußerst hilfsweise bis zu seinem [X.], auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe [X.]g zu versetzen war (Antrag aus dem Schriftsatz vom 16. April 2014), ist ebenfalls unzulässig.

Er ist zwar als Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft (§ 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O). Dem Antragsteller fehlt jedoch das erforderliche Feststellungsinteresse, weil das erledigende Ereignis (Versetzung in den Ruhestand) bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und der Antragsteller deshalb sein Schadensersatzbegehren, wie geschehen, unmittelbar im Verwaltungsrechtsweg verfolgen kann und muss.

a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das [X.] gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledigung eines [X.] ein Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich statthaft ist (vgl. [X.], Beschluss vom 24. November 2009 - 1 [X.] 86.08 - Rn. 20 f. m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - Rn. 26 m.w.N. ).

Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats - übereinstimmend mit der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. insb. [X.], Urteil vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 - [X.]E 81, 226) - die Einschränkung, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der [X.], das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem [X.] gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim hierfür zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft; er kann in diesem Fall nicht verlangen, dass vorab über einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" [X.] entschieden wird (vgl. auch [X.], Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 [X.] 20.04 -).

Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Der Antragsteller begründet sein Interesse an der Feststellung - ausschließlich - mit der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Seine Forderung nach Schadlosstellung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht verfolgt er bereits seit längerem im Verwaltungsrechtsweg mit einer Klage, die vor dem [X.] teilweise Erfolg hatte (Urteil vom 28. November 2012 - ... -) und auf die von der [X.] eingelegte Berufung hin vom Oberverwaltungsgericht ... insgesamt abgewiesen wurde (Urteil vom 21. Februar 2014 - ... -); wegen der Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des [X.] hat der Antragsteller Beschwerde zum [X.] ([X.] 2 [X.]) erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Der mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2013 gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung im vorliegenden [X.] wurde jedoch erst rechtshängig, nachdem der Antragsteller mit Wirkung zum 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt worden und damit hinsichtlich seines Begehrens, fiktiv auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe [X.]g versetzt zu werden, Erledigung eingetreten war. In diesem Punkt liegt zugleich der maßgebliche Unterschied zu dem zuletzt vom Senat mit Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - ([X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1) entschiedenen Fall eines freigestellten [X.]s wegen fiktiver Versetzung. Denn dort war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits beim Senat anhängig, bevor die Erledigung des [X.] durch das [X.] des Soldaten eintrat; hinzu kam, dass das Verwaltungsgericht dort den Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz mit Rücksicht auf das anhängige [X.] wegen fiktiver Versetzung gemäß § 94 VwGO ausgesetzt hatte.

b) Für den Antragsteller entsteht hierdurch keine Rechtsschutzlücke.

Der 2. Revisionssenat des [X.]s hat in zwei jüngeren Beschlüssen betont, dass ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraussetze, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genommen hat; der Soldat müsse deshalb seine fiktive Versetzung im [X.] unmittelbar und eigenständig mit einem Verpflichtungs- und ggf. Fortsetzungsfeststellungsantrag vor den [X.]en geltend machen; eine inzidente Prüfung einer fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungs- oder Schadensersatzbegehrens sei ausgeschlossen ([X.], Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Rn. 10 und vom 15. April 2015 - 2 B 10.14 - juris Rn. 11).

Ungeachtet der allgemein gehaltenen Formulierungen betrafen beide Entscheidungen allerdings die Konstellation, dass der jeweilige Antragsteller zwar die fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, die entsprechende Beförderung sowie Schadensersatz für eine etwa verspätete Beförderung beantragt hatte, im weiteren [X.] aber die Ablehnung der fiktiven Versetzung hatte unanfechtbar werden lassen und nur noch das Begehren auf Beförderung und/oder Schadensersatz vor den Verwaltungsgerichten weiterverfolgt hatte. Damit stand in diesen Verfahren unanfechtbar fest, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung hatte, womit es für die Verwaltungsgerichte auch nicht die Möglichkeit gab, die Rechtmäßigkeit dieser Ablehnung inzident zu überprüfen. Das gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob Erledigung, zum Beispiel durch Eintritt des Soldaten in den Ruhestand, eingetreten ist oder nicht.

Von den vom 2. Revisionssenat entschiedenen Verfahren unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch dadurch, dass der Antragsteller gerade alles ihm prozessual zu Gebote Stehende unternommen hat, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten durchzusetzen. Die Tatsache, dass er das [X.] nach erfolgloser Beschwerde aus prozessualen Gründen nicht mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung fortsetzen kann, weil die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedeutet deshalb nicht, dass er mit seinem Vorbringen zur fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ausgeschlossen wäre, sondern lediglich, dass er mit diesem Vorbringen auf die Inzidentprüfung im Rahmen des Schadensersatzprozesses verwiesen ist. Den (allgemeinen) Verwaltungsgerichten kommt insoweit die sog. Vorfragenkompetenz zu, d.h. die Kompetenz zur Beantwortung solcher Vorfragen, für die, stellten sie sich principaliter, an sich ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre (vgl. statt vieler [X.], in: [X.], VwGO, 14. Aufl. 2014, § 40 Rn. 39). Die für die Beförderung von Soldaten und für Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung zuständigen Verwaltungsgerichte (§ 82 Abs. 1 SG) haben damit auch die Kompetenz zur Beantwortung der Frage, ob - als Voraussetzung einer Beförderung oder einer Schadensersatzforderung wegen unterbliebener Beförderung - ein Soldat, der wie der Antragsteller als [X.] vom militärischen Dienst freigestellt ist oder war, im Wege der durch das Benachteiligungsverbot (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) gebotenen sog. Laufbahnnachzeichnung Anspruch auf eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten hat oder hatte, auch wenn für diese Frage principaliter die [X.]e zuständig sind (§ 17 Abs. 1 [X.]O). Eine solche Prüfung haben im Übrigen das [X.] und das Oberverwaltungsgericht ... in dem parallelen verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Antragstellers vorgenommen.

Das vorliegende [X.] ist damit - wie dargelegt - nicht geeignet, die Frage zu klären, ob eine fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen nach Besoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten zu Unrecht unterblieben ist. Das entsprechende Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist wegen des inzwischen eingetretenen [X.]s in der Hauptsache erledigt; für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag fehlt nach allgemeinen, für § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übereinstimmend geltenden Grundsätzen das Feststellungsinteresse. Dem Antragsteller kann deshalb unter dem Blickwinkel des § 839 Abs. 3 BGB nicht vorgehalten werden, den geltend gemachten Schaden nicht durch Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet zu haben, weil ein solches nicht zur Verfügung steht. Insgesamt verbleibt es damit dabei, dass über das Schadensersatzbegehren des Antragstellers abschließend und unter allen Gesichtspunkten im Verwaltungsrechtsweg entschieden wird.