Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2000, Az. II ZR 67/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:6. November 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] §§ 138, 454, 539; KO § 106 Abs. 1 Satz 3a) Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht(§ 539 ZPO) kann nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche [X.] einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt oder eine verfahrens-rechtliche Entscheidung (hier: gemäß § 454 Abs. 1 ZPO) getroffen hat, diesich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.b) Eine Verfügung, die gegen ein [X.] gemäß § 106 Abs. 1Satz 3 KO verstieß, wird bei dessen Aufhebung zumindest von da an wirksam.c) Zu den Anforderungen, die an die Schlüssigkeit und die Substantiierung einesParteivorbringens (hier: zur Darlehensgewährung eines Treuhandgesellschaftersan die Gesellschaft) zu stellen sind.[X.], [X.]eil vom 6. November 2000 - [X.] - [X.] LG Frankfurt a.M.- 2 [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 3. Februar 1999aufgehoben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt wordenist.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte war ursprünglich geschäftsführende [X.] von ihr im Jahre 1988 treuhänderisch für den [X.]n zu 2 gegrün-deten [X.]GmbH mit einem Stammkapital von 100.000,-- DM. [X.] 1989 bestellte sie den [X.]n zu 2 zum weiteren Ge-schäftsführer und beschloß eine Stammkapitalerhöhung um weitere- 3 -100.000,-- DM, wovon sie und der [X.] zu 2 Anteile von [X.] übernehmen sollten. Die Kapitalerhöhung wurde zum [X.] angemeldet. Am 7. Dezember 1989 zahlte die Beklagte an die [X.], die im Jahresabschluß der GmbH als Darlehen bilanziert [X.]. Durch [X.] vom Oktober 1991 berief die Beklagte den[X.]n zu 2 aufgrund inzwischen entstandener Streitigkeiten mit ihmals Geschäftsführer ab. Es gelang ihm erst Ende 1994, die Verurteilung [X.] zu seiner Wiederbestellung als Geschäftsführer aufgrund des mit ihrgeschlossenen Treuhandvertrages zu erwirken. Zuvor hatte sie im Juli 1994zusammen mit zwei weiteren Kommanditisten und der GmbH als Komplementä-rin die [X.] GmbH & Co. [X.] gegründet. Anfang 1995 wurde [X.] Unterlassung weiterer Geschäftsführertätigkeit für die GmbH und die [X.] zur Übertragung des von ihr treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteilsvon 100.000,-- DM auf den [X.]n zu 2 verurteilt. Im [X.] 1995schied die GmbH aus der [X.] aus, die deshalb aufgelöst und am 4. August1995 im Handelsregister gelöscht wurde. Auf den Konkursantrag eines Gläubi-gers der GmbH wurde ihr gegenüber am 18. Dezember 1995 ein allgemeines[X.] erlassen und ein Sequester bestellt. Am 20. Juni 1996wurde der Konkursantrag unter Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaß-nahmen mangels Masse abgewiesen.Mit der Klage hat die Klägerin, deren Geschäftsführerin die Ehefrau des[X.]n zu 2 ist, von der [X.] aus abgetretenem Recht des [X.] zu 2 sowie der GmbH und der [X.] Schadensersatz in Höhe von78.563,34 DM begehrt, weil die Beklagte die Gerichts- und Anwaltskosten fürihre Rechtsstreitigkeiten mit dem [X.]n zu 2 unberechtigt aus [X.] bezahlt habe. Die Beklagte hat u.a. die Wirksamkeit der [X.] -tretungserklärungen der GmbH und der [X.] vom 1. März 1995 bestritten, [X.] rückdatiert und in Wahrheit während der [X.] vorgenommenworden seien. [X.] verlangt sie von der Klägerin und dem [X.] zu 2 gesamtschuldnerisch Rückzahlung des angeblich von ihr in [X.] Auftrag der GmbH gewährten Darlehens von [X.], dessen Rück-zahlung auch die Klägerin gemäß § 419 a.F. BGB schulde, weil diese mit demangeblichen Erwerb etwaiger Schadensersatzforderungen das gesamte nochvorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH und der [X.] übernommen habe.Das [X.] hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. [X.] hat die Berufung der [X.] in vollem Umfang und dieBerufung der Klägerin in Höhe einer Teilforderung von 9.076,72 DM aus abge-tretenem Recht des [X.]n zu 2 zurückgewiesen. Im übrigen hat [X.] erstinstanzliche [X.]eil in Anwendung von § 539 ZPO aufgehoben und [X.] an das [X.] zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die [X.] [X.] im Umfang ihrer Beschwer.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteilder [X.] erkannt hat.A. Zur [X.] 5 -[X.] Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision nicht beanstan-det - festgestellt, sämtliche Einzelpositionen der Klage mit Ausnahme des [X.] im Ergebnis zu Recht abgewiesenen Teils von 9.076,72 DM seienvon der Klägerin allein auf abgetretenes Recht der GmbH und/oder der [X.] ge-stützt. Die erstinstanzliche Abweisung dieser verbleibenden Ansprüche - someint das Berufungsgericht - beruhe auf einem doppelten Verfahrensfehler des[X.]s, der zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 539 [X.] müsse. Zum einen habe das [X.], das die [X.] für rückdatiert und wegen des bei ihrer Abgabe bestehenden Veräuße-rungsverbots (§ 106 Abs. 1 Satz 2 KO) für unwirksam erachtet habe, die akten-kundige, unstreitige und für das [X.]eil entscheidende Tatsache übersehen bzw.übergangen, daß das [X.] durch den Beschluß des [X.] vom 20. Juni 1996 aufgehoben und die Zession dadurch [X.] geworden sei. Zum anderen sei das [X.] in fehlerhafter An-wendung des § 454 ZPO von einer Rückdatierung der Abtretungsurkunde [X.], indem es die Aussage der dazu als Partei zu vernehmenden- seinerzeit in [X.] weilenden - Geschäftsführerin der Klägerin als verwei-gert angesehen habe, obwohl diese sich zu den verschiedenen vom [X.] bestimmten Terminen jeweils - zum Teil aus Gesundheitsgründen - fürverhindert erklärt und um Terminsverlegung gebeten habe. Zudem habe sie inder Vorinstanz die Beweisfrage zuletzt schriftlich beantwortet und ein [X.] angekündigt, das sie in zweiter Instanz nachgereicht habe.[X.] Die Revision rügt zu Recht, daß die vom Berufungsgericht ausge-sprochene Zurückverweisung der Sache, durch die die Beklagte beschwert ist(vgl. z.B. [X.], [X.]. v. 5. November 1997 - [X.], NJW 1998, 613 f.), in§ 539 ZPO keine Grundlage [X.] 6 -1. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind die Voraus-setzungen des § 539 ZPO, der eine Ausnahme von der Verpflichtung des [X.]s zu erneuter vollständiger Verhandlung und Entscheidung [X.] (§ 537 ZPO) statuiert, vom Berufungsgericht anhand eines strengenMaßstabes zu prüfen (vgl. [X.], [X.]. v. 3. November 1992 - [X.] 1993, 538 m.w.N.). Ein Fehler im Sinne des § 539 ZPO ist nur dann ge-geben, wenn das Verfahren des ersten [X.] an einem so erheblichenMangel leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine [X.] Entscheidung sein kann ([X.].[X.]. v. 7. Juni 1993 - [X.]/92,NJW 1993, 2318 f.). Daraus folgt, daß es sich um einen eindeutigen Verfah-rensfehler handeln muß. Ein Fehler in der Anwendung des materiellen [X.] dafür ebensowenig wie eine verfahrensrechtliche Maßnahme, die sich(noch) im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens hält (vgl. [X.] aaO). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler im Sinne des§ 539 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch [X.] auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, daß es [X.] ihres Vorbrin-gens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das isthingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Partei-vorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimißt (vgl. [X.], [X.].v. 3. November 1992 aaO; v. 19. März 1998 - [X.], NJW 1998, 1053).Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des [X.] zu beantworten, und zwar auch dann, wenn die-ser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt ([X.]at aaO,m.w.[X.] 7 -2. Nach diesen Grundsätzen ist ein wesentlicher Mangel des erstin-stanzlichen Verfahrens (§ 539 ZPO) hier nicht ersichtlich.a) Im Tatbestand des erstinstanzlichen [X.]eils ist ausdrücklich [X.], der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen [X.] sei durch Beschluß des Amtsgerichts W. (2 N 71/95) - nach voran-gegangener [X.]sanordnung vom 18. Dezember 1995 - [X.] abgewiesen worden. Daß damit auch die Aufhebung der [X.] KO getroffenen Sicherungsmaßnahmen einherging, versteht sich vonselbst (vgl. [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 107 [X.]. 31) und ergibt sich hieraus der von der [X.] vorgelegten und vom [X.] mit Aktenzeichenzitierten Beschlußkopie. Ob dadurch die nach der Beweiswürdigung des Land-gerichts während der Dauer des [X.] vereinbarte Zession [X.] wirksam geworden ist, wie das [X.], ist eine materiell-rechtliche Frage, deren Verkennung durch das [X.] keinen Verfahrensfehler darstellt.Infolgedessen ist hier nicht über die von der Revision vorsorglich [X.] des [X.]ates gestellten Rechtsfragen zu entscheiden, ob die ge-gen ein [X.] gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO bei gleichzeitiger[X.] verstoßende Verfügung entsprechend § 7 KO zu behandeln ist(vgl. [X.], [X.], 1 ff. ; offengelassen in [X.]Z 135, 140, 143; 140, 54)und deshalb bei Aufhebung der Maßnahmen nur mit Wirkung ex nunc wirksamwerden kann (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 7 [X.]. 29; [X.]/[X.]aaO, § 7 [X.]. 7; [X.] in: [X.] Kommentar zur [X.], § 81 [X.]. [X.] ob es sich um ein relatives [X.] i.S.v. §§ 135 f. BGB zu-gunsten der späteren [X.] handelt, dessen endgültige [X.] 8 -erst eintritt, wenn es zur Konkurseröffnung kommt (so die h.M.; vgl. die [X.] [X.]/[X.] aaO, § 106 [X.]. 4). Da es hier nicht zur Konkurseröff-nung kam, ist die Abtretung seitens der GmbH nach beiden Auffassungenspätestens mit Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen wirksam geworden. [X.] Vermögen der [X.] bezog sich das [X.] ohnehin [X.]) Ebensowenig liegt ein die Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO tra-gender Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens darin, daß das [X.]die nach seiner Ansicht entscheidungserhebliche, unter den Parteien streitigeRückdatierung der Abtretungserklärung bzw. deren Vornahme in der [X.] des[X.] in Anwendung der §§ 454 Abs. 1, 446 ZPO für erwiesenerachtet hat. Gemäß § 454 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Berücksichti-gung aller Umstände "nach freiem Ermessen", ob die Aussage einer im [X.] ausgebliebenen Partei als verweigert anzusehen ist. Das [X.] läßt schon nicht erkennen, daß es diesen [X.] hat. Im übrigen ist dessen Überschreitung hier auch nicht er-sichtlich. Das [X.] hat die Geschäftsführerin der Klägerin in der [X.]vom Juni 1997 bis Februar 1998 zu insgesamt vier Terminen geladen. Sie hatsich nicht etwa generell wegen ihres Auslandsaufenthalts, sondern jeweils nurvon Fall zu Fall mit Hinweis auf Geschäftsreisen oder gesundheitliche Gründefür verhindert erklärt. Selbst auf die Mitteilung des [X.]s, es werde beierneutem Ausbleiben im letzten Termin vom 2. Februar 1998 gemäߧ 454 ZPO verfahren, hat sie mit Telefax vom 1. Februar 1998 lediglich einärztliches Attest angekündigt, dessen spätere Vorlegung in zweiter Instanz das[X.] nicht vorhersehen mußte. Entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts mußte sich das [X.] auch mit der schriftlichen Beantwortung [X.] nicht begnügen. § 454 Abs. 1 ZPO stellt auf das "Ausbleiben" der- 9 -Partei im Termin ab, weil es für die Parteivernehmung in besonderem [X.] persönlichen Eindrucks des Gerichts bedarf. Eine schriftliche Stellung-nahme gemäß § 377 Abs. 3 ZPO ist in § 451 ZPO nicht vorgesehen.3. Die angefochtene Entscheidung gemäß § 539 ZPO kann daher nichtbestehen bleiben. Eine abschließende revisionsgerichtliche Entscheidungkommt bei einer kassatorischen Entscheidung des [X.] nur aus-nahmsweise dann in Betracht, wenn bereits feststeht, daß das Berufungsge-richt im Falle einer Zurückverweisung nicht zu einem anderen Ergebnis gelan-gen könnte (vgl. [X.], [X.]. v. 22. Januar 1997 - [X.], [X.], 1716). Das ist hier nicht der Fall.Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen.B. Zur Widerklage:[X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte habe in [X.] Fehlens eines schriftlichen Darlehensvertrags schon nicht hinreichenddargetan und unter Beweis gestellt, daß sie der GmbH mit ihrer Zahlung von[X.] am 7. Dezember 1989 ein Darlehen gewährt habe. Vielmehr seidavon auszugehen, daß die Beklagte die Zahlung auf den von ihr übernomme-nen Anteil von [X.] des erhöhten Kapitals gemäß notariellem Kapital-erhöhungsbeschluß vom 28. November 1989 geleistet habe. Darauf deuteauch eine Rangrücktrittserklärung der [X.] vom 28. Februar 1990 hin.Die Bilanzierung als Darlehen ändere an der wahren Rechtsnatur der Zuwen-dung nichts. Die fragliche Haftung der Klägerin aus [X.]- 10 -(§ 419 BGB) könne daher dahinstehen. Auch einen Erstattungsanspruch ge-genüber dem [X.]n zu 2 aus dem Treuhandverhältnis habe die [X.] nicht schlüssig dargelegt, weil sie mit der Übernahme des neuen [X.] auf eigene Rechnung gehandelt habe, nachdem der Beklagte [X.] ihrem Vortrag abgelehnt habe, der GmbH die [X.] zur Verfügungzu stellen.- 11 -[X.] Das hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand.1. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei [X.] von einem Vollzug der Kapitalerhöhung auf 200.000,-- DM ausgegan-gen, den keine der Parteien behauptet habe. Das Berufungsgericht hat zwarunter Bezugnahme auf die von der [X.] vorgelegte, notariell beglaubigteAnmeldungsurkunde vom 28. November 1989 tatbestandlich (§ 314 ZPO) fest-gestellt, die Kapitalerhöhung sei zum Handelsregister angemeldet worden.[X.] wird diese aber erst mit Eintragung (§§ 54 Abs. 3, 57 GmbHG). [X.] können der Kapitalerhöhungsbeschluß jederzeit aufgehoben und [X.] zurückgezogen werden (vgl. [X.]at [X.]Z 140, 258, 260).2. Zu Recht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe [X.] an die Darlegungslast der [X.] zu dem Darlehenscha-rakter der Zuwendung überspannt (§ 138 ZPO). Nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] genügt für die Schlüssigkeit der Vortrag [X.], die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltendgemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe nähererEinzelheiten ist nur im Fall ihrer Relevanz für die Rechtsfolgen erforderlich.Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe den Betrag als Darlehen einbe-zahlt, weil die Hausbank der GmbH im Dezember 1998 eine Erweiterung [X.] der GmbH von einem Gesellschafterzuschuß abhängig gemachthabe. Der [X.] zu 2 habe sich dazu zwar nicht bereit erklärt, er [X.] diesem Gespräch aber teilgenommen und einer Darlehensgewährung zuge-stimmt. Zum Beweis dafür hat die Beklagte zwei Mitarbeiter der Bank als [X.] benannt und die Parteivernehmung des [X.] zu 2 beantragt. Weiter- 12 -hat sie ihre Mutter als Zeugin dafür benannt, daß diese ihr den Betrag zu demverabredeten Zweck einer Darlehensgewährung an die GmbH zur [X.] habe. Außerdem hat die Beklagte auf die Bilanzierung als Darlehenverwiesen.Dieser Vortrag ist schlüssig. Das Fehlen eines schriftlichen Darlehens-vertrages steht dem nicht entgegen, sondern hätte erst nach Ausschöpfen derangetretenen Beweise ergänzend verwertet werden dürfen. Unverständlich istim übrigen der Hinweis des [X.] auf die [X.] [X.] vom 28. Februar 1990, weil diese gerade für das [X.] spricht.3. Schlüssig dargelegt ist entgegen der Ansicht des [X.]auch der Anspruch gegen den [X.]n zu 2. Nach Ziff. 9 des [X.] hat der Treugeber der Treuhänderin alle in [X.] gemachten Aufwendungen zu ersetzen. Soweit das [X.] abstellt, daß der [X.] zu 2 eine liquiditätserhöhende [X.] eigenen Mitteln abgelehnt habe, verkürzt es den Vortrag der [X.],wonach der [X.] zu 2 bei dem Gespräch mit der Bank sich damiteinverstanden erklärt habe, daß die Beklagte "in die Bresche sprang", um diewirtschaftliche Stabilität der GmbH nicht zu gefährden. Nach diesem [X.] die Beklagte das Verhalten des [X.]n zu 2 auf der [X.] durchaus so verstehen, daß sie das Darlehen auch inseinem Interesse und Auftrag gewähren solle. Ob dies hier so war, ist erst nachAusschöpfung der Beweise durch den Tatrichter abschließend zu [X.] 13 -4. Zur etwaigen Haftung der Klägerin aus [X.] gemäߧ 419 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 1998 (Art. 223 a EGBGB) wegen [X.] der Schadensersatzforderungen der GmbH und der [X.] gegen die [X.] hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein.RöhrichtHesselberger[X.]Kurzwelly Kraemer