Bundesgerichtshof: II ZR 67/99 vom 06.11.2000

II. Zivilsenat | REWIS RS 2000, 625

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 67/99Verkündet am:6. November 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: jaZPO §§ 138, 454, 539; KO § 106 Abs. 1 Satz 3a) Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht(§ 539 ZPO) kann nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Ge-richt einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt oder eine verfahrens-rechtliche Entscheidung (hier: gemäß § 454 Abs. 1 ZPO) getroffen hat, diesich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.b) Eine Verfügung, die gegen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1Satz 3 KO verstieß, wird bei dessen Aufhebung zumindest von da an wirksam.c) Zu den Anforderungen, die an die Schlüssigkeit und die Substantiierung einesParteivorbringens (hier: zur Darlehensgewährung eines Treuhandgesellschaftersan die Gesellschaft) zu stellen sind.BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.- 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 6. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht unddie Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar 1999aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt wordenist.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Beklagte war ursprünglich geschäftsführende Alleingesellschafterinder von ihr im Jahre 1988 treuhänderisch für den Widerbeklagten zu 2 gegrün-deten P. GmbH mit einem Stammkapital von 100.000,-- DM. ImNovember 1989 bestellte sie den Widerbeklagten zu 2 zum weiteren Ge-schäftsführer und beschloß eine Stammkapitalerhöhung um weitere- 3 -100.000,-- DM, wovon sie und der Widerbeklagte zu 2 Anteile von je50.000,-- DM übernehmen sollten. Die Kapitalerhöhung wurde zum Handelsre-gister angemeldet. Am 7. Dezember 1989 zahlte die Beklagte an die GmbH50.000,-- DM, die im Jahresabschluß der GmbH als Darlehen bilanziert wur-den. Durch Gesellschafterbeschluß vom Oktober 1991 berief die Beklagte denWiderbeklagten zu 2 aufgrund inzwischen entstandener Streitigkeiten mit ihmals Geschäftsführer ab. Es gelang ihm erst Ende 1994, die Verurteilung derBeklagten zu seiner Wiederbestellung als Geschäftsführer aufgrund des mit ihrgeschlossenen Treuhandvertrages zu erwirken. Zuvor hatte sie im Juli 1994zusammen mit zwei weiteren Kommanditisten und der GmbH als Komplementä-rin die P. GmbH & Co. KG gegründet. Anfang 1995 wurde siezur Unterlassung weiterer Geschäftsführertätigkeit für die GmbH und die KGsowie zur Übertragung des von ihr treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteilsvon 100.000,-- DM auf den Widerbeklagten zu 2 verurteilt. Im Sommer 1995schied die GmbH aus der KG aus, die deshalb aufgelöst und am 4. August1995 im Handelsregister gelöscht wurde. Auf den Konkursantrag eines Gläubi-gers der GmbH wurde ihr gegenüber am 18. Dezember 1995 ein allgemeinesVeräußerungsverbot erlassen und ein Sequester bestellt. Am 20. Juni 1996wurde der Konkursantrag unter Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaß-nahmen mangels Masse abgewiesen.Mit der Klage hat die Klägerin, deren Geschäftsführerin die Ehefrau desWiderbeklagten zu 2 ist, von der Beklagten aus abgetretenem Recht des Wi-derbeklagten zu 2 sowie der GmbH und der KG Schadensersatz in Höhe von78.563,34 DM begehrt, weil die Beklagte die Gerichts- und Anwaltskosten fürihre Rechtsstreitigkeiten mit dem Widerbeklagten zu 2 unberechtigt aus Ge-sellschaftsmitteln bezahlt habe. Die Beklagte hat u.a. die Wirksamkeit der Ab-- 4 -tretungserklärungen der GmbH und der KG vom 1. März 1995 bestritten, weildiese rückdatiert und in Wahrheit während der Sequestration vorgenommenworden seien. Widerklagend verlangt sie von der Klägerin und dem Widerbe-klagten zu 2 gesamtschuldnerisch Rückzahlung des angeblich von ihr in des-sen Auftrag der GmbH gewährten Darlehens von 50.000,-- DM, dessen Rück-zahlung auch die Klägerin gemäß § 419 a.F. BGB schulde, weil diese mit demangeblichen Erwerb etwaiger Schadensersatzforderungen das gesamte nochvorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH und der KG übernommen habe.Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. DasOberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten in vollem Umfang und dieBerufung der Klägerin in Höhe einer Teilforderung von 9.076,72 DM aus abge-tretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 zurückgewiesen. Im übrigen hat esdas erstinstanzliche Urteil in Anwendung von § 539 ZPO aufgehoben und dieSache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die Revisionder Beklagten im Umfang ihrer Beschwer.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteilder Beklagten erkannt hat.A. Zur Klage:- 5 -I. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision nicht beanstan-det - festgestellt, sämtliche Einzelpositionen der Klage mit Ausnahme des er-stinstanzlich im Ergebnis zu Recht abgewiesenen Teils von 9.076,72 DM seienvon der Klägerin allein auf abgetretenes Recht der GmbH und/oder der KG ge-stützt. Die erstinstanzliche Abweisung dieser verbleibenden Ansprüche - someint das Berufungsgericht - beruhe auf einem doppelten Verfahrensfehler desLandgerichts, der zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 539 ZPOführen müsse. Zum einen habe das Landgericht, das die Abtretungserklärun-gen für rückdatiert und wegen des bei ihrer Abgabe bestehenden Veräuße-rungsverbots (§ 106 Abs. 1 Satz 2 KO) für unwirksam erachtet habe, die akten-kundige, unstreitige und für das Urteil entscheidende Tatsache übersehen bzw.übergangen, daß das Veräußerungsverbot durch den Beschluß des Konkurs-gerichts vom 20. Juni 1996 aufgehoben und die Zession dadurch rückwirkendwirksam geworden sei. Zum anderen sei das Landgericht in fehlerhafter An-wendung des § 454 ZPO von einer Rückdatierung der Abtretungsurkunde aus-gegangen, indem es die Aussage der dazu als Partei zu vernehmenden- seinerzeit in den USA weilenden - Geschäftsführerin der Klägerin als verwei-gert angesehen habe, obwohl diese sich zu den verschiedenen vom Landge-richt bestimmten Terminen jeweils - zum Teil aus Gesundheitsgründen - fürverhindert erklärt und um Terminsverlegung gebeten habe. Zudem habe sie inder Vorinstanz die Beweisfrage zuletzt schriftlich beantwortet und ein ärztlichesAttest angekündigt, das sie in zweiter Instanz nachgereicht habe.II. Die Revision rügt zu Recht, daß die vom Berufungsgericht ausge-sprochene Zurückverweisung der Sache, durch die die Beklagte beschwert ist(vgl. z.B. BGH, Urt. v. 5. November 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613 f.), in§ 539 ZPO keine Grundlage findet.- 6 -1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Voraus-setzungen des § 539 ZPO, der eine Ausnahme von der Verpflichtung des Be-rufungsgerichts zu erneuter vollständiger Verhandlung und Entscheidung derSache (§ 537 ZPO) statuiert, vom Berufungsgericht anhand eines strengenMaßstabes zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 1992 - VI ZR 361/91,NJW 1993, 538 m.w.N.). Ein Fehler im Sinne des § 539 ZPO ist nur dann ge-geben, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichenMangel leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeen-dende Entscheidung sein kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92,NJW 1993, 2318 f.). Daraus folgt, daß es sich um einen eindeutigen Verfah-rensfehler handeln muß. Ein Fehler in der Anwendung des materiellen Rechtsgenügt dafür ebensowenig wie eine verfahrensrechtliche Maßnahme, die sich(noch) im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens hält (vgl. Se-nat aaO). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler im Sinne des§ 539 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch derPartei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, daß es den Kern ihres Vorbrin-gens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das isthingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Partei-vorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimißt (vgl. BGH, Urt.v. 3. November 1992 aaO; v. 19. März 1998 - VII ZR 116/97, NJW 1998, 1053).Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichenStandpunkts des Erstrichters zu beantworten, und zwar auch dann, wenn die-ser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt (Senat aaO,m.w.N.).- 7 -2. Nach diesen Grundsätzen ist ein wesentlicher Mangel des erstin-stanzlichen Verfahrens (§ 539 ZPO) hier nicht ersichtlich.a) Im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ist ausdrücklich festge-stellt, der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen derGmbH sei durch Beschluß des Amtsgerichts W. (2 N 71/95) - nach voran-gegangener Sequestrationsanordnung vom 18. Dezember 1995 - mangelsMasse abgewiesen worden. Daß damit auch die Aufhebung der gemäߧ 106 KO getroffenen Sicherungsmaßnahmen einherging, versteht sich vonselbst (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 107 Rdn. 31) und ergibt sich hieraus der von der Beklagten vorgelegten und vom Landgericht mit Aktenzeichenzitierten Beschlußkopie. Ob dadurch die nach der Beweiswürdigung des Land-gerichts während der Dauer des Veräußerungsverbots vereinbarte Zession derGesellschaftsforderungen wirksam geworden ist, wie das Berufungsgerichtmeint, ist eine materiell-rechtliche Frage, deren Verkennung durch das Landge-richt keinen Verfahrensfehler darstellt.Infolgedessen ist hier nicht über die von der Revision vorsorglich zurÜberprüfung des Senates gestellten Rechtsfragen zu entscheiden, ob die ge-gen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO bei gleichzeitigerSequestration verstoßende Verfügung entsprechend § 7 KO zu behandeln ist(vgl. Gerhardt, ZIP 1982, 1 ff. ; offengelassen in BGHZ 135, 140, 143; 140, 54)und deshalb bei Aufhebung der Maßnahmen nur mit Wirkung ex nunc wirksamwerden kann (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 7 Rdn. 29; Kuhn/UhlenbruckaaO, § 7 Rdn. 7; Eickmann in: Heidelberger Kommentar zur InsO, § 81 Rdn. 9),oder ob es sich um ein relatives Veräußerungsverbot i.S.v. §§ 135 f. BGB zu-gunsten der späteren Konkursgläubiger handelt, dessen endgültige Wirkung- 8 -erst eintritt, wenn es zur Konkurseröffnung kommt (so die h.M.; vgl. die Nachw.bei Kuhn/Uhlenbruck aaO, § 106 Rdn. 4). Da es hier nicht zur Konkurseröff-nung kam, ist die Abtretung seitens der GmbH nach beiden Auffassungenspätestens mit Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen wirksam geworden. Aufdas Vermögen der KG bezog sich das Veräußerungsverbot ohnehin nicht.b) Ebensowenig liegt ein die Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO tra-gender Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens darin, daß das Landgerichtdie nach seiner Ansicht entscheidungserhebliche, unter den Parteien streitigeRückdatierung der Abtretungserklärung bzw. deren Vornahme in der Zeit desVeräußerungsverbots in Anwendung der §§ 454 Abs. 1, 446 ZPO für erwiesenerachtet hat. Gemäß § 454 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Berücksichti-gung aller Umstände "nach freiem Ermessen", ob die Aussage einer im Ver-nehmungstermin ausgebliebenen Partei als verweigert anzusehen ist. Das Be-rufungsgericht läßt schon nicht erkennen, daß es diesen Ermessensspielraumberücksichtigt hat. Im übrigen ist dessen Überschreitung hier auch nicht er-sichtlich. Das Landgericht hat die Geschäftsführerin der Klägerin in der Zeitvom Juni 1997 bis Februar 1998 zu insgesamt vier Terminen geladen. Sie hatsich nicht etwa generell wegen ihres Auslandsaufenthalts, sondern jeweils nurvon Fall zu Fall mit Hinweis auf Geschäftsreisen oder gesundheitliche Gründefür verhindert erklärt. Selbst auf die Mitteilung des Landgerichts, es werde beierneutem Ausbleiben im letzten Termin vom 2. Februar 1998 gemäߧ 454 ZPO verfahren, hat sie mit Telefax vom 1. Februar 1998 lediglich einärztliches Attest angekündigt, dessen spätere Vorlegung in zweiter Instanz dasLandgericht nicht vorhersehen mußte. Entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts mußte sich das Landgericht auch mit der schriftlichen Beantwortung derBeweisfrage nicht begnügen. § 454 Abs. 1 ZPO stellt auf das "Ausbleiben" der- 9 -Partei im Termin ab, weil es für die Parteivernehmung in besonderem Maßeeines persönlichen Eindrucks des Gerichts bedarf. Eine schriftliche Stellung-nahme gemäß § 377 Abs. 3 ZPO ist in § 451 ZPO nicht vorgesehen.3. Die angefochtene Entscheidung gemäß § 539 ZPO kann daher nichtbestehen bleiben. Eine abschließende revisionsgerichtliche Entscheidungkommt bei einer kassatorischen Entscheidung des Berufungsgerichts nur aus-nahmsweise dann in Betracht, wenn bereits feststeht, daß das Berufungsge-richt im Falle einer Zurückverweisung nicht zu einem anderen Ergebnis gelan-gen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 22. Januar 1997 - VIII ZR 339/95, WM 1997,1713, 1716). Das ist hier nicht der Fall.Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen.B. Zur Widerklage:I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte habe in Anbetrachtdes Fehlens eines schriftlichen Darlehensvertrags schon nicht hinreichenddargetan und unter Beweis gestellt, daß sie der GmbH mit ihrer Zahlung von50.000,-- DM am 7. Dezember 1989 ein Darlehen gewährt habe. Vielmehr seidavon auszugehen, daß die Beklagte die Zahlung auf den von ihr übernomme-nen Anteil von 50.000,-- DM des erhöhten Kapitals gemäß notariellem Kapital-erhöhungsbeschluß vom 28. November 1989 geleistet habe. Darauf deuteauch eine Rangrücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Februar 1990 hin.Die Bilanzierung als Darlehen ändere an der wahren Rechtsnatur der Zuwen-dung nichts. Die fragliche Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme- 10 -(§ 419 BGB) könne daher dahinstehen. Auch einen Erstattungsanspruch ge-genüber dem Widerbeklagten zu 2 aus dem Treuhandverhältnis habe die Be-klagte nicht schlüssig dargelegt, weil sie mit der Übernahme des neuen Ge-schäftsanteils auf eigene Rechnung gehandelt habe, nachdem der Beklagte esnach ihrem Vortrag abgelehnt habe, der GmbH die 50.000,-- DM zur Verfügungzu stellen.- 11 -II. Das hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand.1. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei verfahrensfeh-lerhaft von einem Vollzug der Kapitalerhöhung auf 200.000,-- DM ausgegan-gen, den keine der Parteien behauptet habe. Das Berufungsgericht hat zwarunter Bezugnahme auf die von der Beklagten vorgelegte, notariell beglaubigteAnmeldungsurkunde vom 28. November 1989 tatbestandlich (§ 314 ZPO) fest-gestellt, die Kapitalerhöhung sei zum Handelsregister angemeldet worden.Vollzogen wird diese aber erst mit Eintragung (§§ 54 Abs. 3, 57 GmbHG). Bisdahin können der Kapitalerhöhungsbeschluß jederzeit aufgehoben und derEintragungsantrag zurückgezogen werden (vgl. Senat BGHZ 140, 258, 260).2. Zu Recht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe dieAnforderungen an die Darlegungslast der Beklagten zu dem Darlehenscha-rakter der Zuwendung überspannt (§ 138 ZPO). Nach ständiger Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs genügt für die Schlüssigkeit der Vortrag vonTatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltendgemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe nähererEinzelheiten ist nur im Fall ihrer Relevanz für die Rechtsfolgen erforderlich.Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe den Betrag als Darlehen einbe-zahlt, weil die Hausbank der GmbH im Dezember 1998 eine Erweiterung desKreditrahmens der GmbH von einem Gesellschafterzuschuß abhängig gemachthabe. Der Widerbeklagte zu 2 habe sich dazu zwar nicht bereit erklärt, er habean diesem Gespräch aber teilgenommen und einer Darlehensgewährung zuge-stimmt. Zum Beweis dafür hat die Beklagte zwei Mitarbeiter der Bank als Zeu-gen benannt und die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 beantragt. Weiter- 12 -hat sie ihre Mutter als Zeugin dafür benannt, daß diese ihr den Betrag zu demverabredeten Zweck einer Darlehensgewährung an die GmbH zur Verfügunggestellt habe. Außerdem hat die Beklagte auf die Bilanzierung als Darlehenverwiesen.Dieser Vortrag ist schlüssig. Das Fehlen eines schriftlichen Darlehens-vertrages steht dem nicht entgegen, sondern hätte erst nach Ausschöpfen derangetretenen Beweise ergänzend verwertet werden dürfen. Unverständlich istim übrigen der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rangrücktrittserklärungder Beklagten vom 28. Februar 1990, weil diese gerade für das behaupteteDarlehen spricht.3. Schlüssig dargelegt ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtsauch der Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2. Nach Ziff. 9 des vorge-legten Treuhandvertrages hat der Treugeber der Treuhänderin alle in seinemInteresse gemachten Aufwendungen zu ersetzen. Soweit das Berufungsgerichtdarauf abstellt, daß der Widerbeklagte zu 2 eine liquiditätserhöhende Zahlungaus eigenen Mitteln abgelehnt habe, verkürzt es den Vortrag der Beklagten,wonach der Widerbeklagte zu 2 bei dem Gespräch mit der Bank sich damiteinverstanden erklärt habe, daß die Beklagte "in die Bresche sprang", um diewirtschaftliche Stabilität der GmbH nicht zu gefährden. Nach diesem Vortragdurfte die Beklagte das Verhalten des Widerbeklagten zu 2 auf der Grundlagedes Treuhandvertrages durchaus so verstehen, daß sie das Darlehen auch inseinem Interesse und Auftrag gewähren solle. Ob dies hier so war, ist erst nachAusschöpfung der Beweise durch den Tatrichter abschließend zu beurteilen.- 13 -4. Zur etwaigen Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme gemäߧ 419 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 1998 (Art. 223 a EGBGB) wegen desErwerbs der Schadensersatzforderungen der GmbH und der KG gegen die Be-klagte hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein.RöhrichtHesselbergerGoetteKurzwelly Kraemer

Meta

II ZR 67/99

06.11.2000

Bundesgerichtshof II. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, None vom 05.11.2000, Az. II ZR 67/99 (REWIS RS 2000, 625)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 625

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