Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.11.2017, Az. 29 W (pat) 16/14

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Zurückweisung ihres Löschungsantrags gegen die Marke 30 2009 059 519 durch die Markenabteilung 3.4 des [X.] ([X.]).

Die am 8. Oktober 2009 angemeldete Wortmarke

[X.] & [X.]

ist am 17. März 2010 unter der Nummer 30 2009 059 519 für die Waren der

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke;

Klasse 20: Betten; Bücherregale; Büromöbel; Dosen, Kästen und Kisten aus Holz oder Kunststoff; Garderobenständer; Kästen, Kisten, nicht aus Metall; Kinderhochstühle; Kissen; Kleiderbügel; Kommoden; Korbwaren; Liegestühle; Luftmatratzen, nicht für medizinische Zwecke; Matratzen; Möbel; Regale; Schirmständer; Schlafsäcke für Campingzwecke; Schränke; Schreibtische; Servierwagen; [X.]; [X.]; Spiegel; Stühle; Tische; Vitrinen; Vorhangringe; Vorhangschienen; Vorhangstangen; Zeitungsständer;

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für [X.]); [X.]; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind,

in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden.

Am 8. Februar 2013 hat die Antragstellerin die vollständige Löschung der Marke wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 [X.] mit dem für [X.] vorgesehenen amtlichen Formblatt beantragt. In ihrem beigefügten Schriftsatz hat sie in einer Kurzbegründung geltend gemacht, dass der Eintragung der Marke die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegenstünden.

Dem Löschungsantrag, der dem Inhaber der angegriffenen Marke am 21. März 2013 zugestellt worden war, hat dieser mit beim [X.] am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz vom 22. April 2013 widersprochen.

In einem weiteren Schriftsatz vom 4. September 2013 hat die Löschungsantragstellerin ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass das angegriffene Zeichen auch wegen Bösgläubigkeit bei der Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] löschungsreif sei. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im weiteren Verfahren umfangreich dazu vorgetragen, dass keiner der drei geltend gemachten Löschungsgründe vorliege.

Mit Beschluss vom 14. November 2013 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.] den Löschungsantrag zurückgewiesen. Dem angegriffenen Zeichen stünden die absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] nicht entgegen. Auch könne nicht von einer [X.]en Markenanmeldung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] ausgegangen werden. Beide zum [X.] Grundwortschatz gehörenden Markenbestandteile „[X.]“ und „[X.]“ würden, wie auch das Zeichen „&“ im Sinne von „und“, vom angesprochenen [X.] ohne weiteres verstanden. Ein Verständnis im Sinne von „dich und [X.]“ liege nicht nahe, da es insoweit an dem Wort „for“ ([X.] „für“) fehle. Der Marke komme daher die Bedeutung „Du und ich“ zu; in dieser Bedeutung habe die angegriffene Marke weder einen unmittelbar beschreibenden Aussagegehalt, noch handele es sich um eine Angabe, durch die ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren hergestellt werden könne. Es bleibe unklar, was gemeint sei. Im Sinne einer Bezeichnung für potentielle Käufer vermittle die angegriffene Marke keine konkreten Eigenschaften der beanspruchten Waren. Auch stelle das angegriffene Zeichen kein Synonym für „Partnerlook“, „Partner“ oder „Paar“ dar. Mangels weiterer erklärender Zusätze bliebe die angegriffene Wortfolge vage und interpretationsbedürftig, weshalb ihr ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden könne, ohne analysierende Schritte vorzunehmen. Bei der angegriffenen Marke handele es sich auch nicht um eine allgemeine Werbeanpreisung. Dies habe das [X.] nicht feststellen können. Das streitgegenständliche Zeichen sei nicht geeignet, die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen.

Auch sei das Schutzhindernis der [X.]en Markenanmeldung zu verneinen. Aufgrund des Vortrags der Löschungsantragstellerin könne nicht angenommen werden, dass der Inhaber der angegriffenen Marke diese nur deshalb angemeldet habe, um seine formale Rechtsposition als Markeninhaber auszunutzen, um Dritte in ungerechtfertigter Weise zu behindern. Das [X.] habe zwar dem Inhaber der angegriffenen Marke bereits in dem von der Löschungsantragstellerin zitierten Verfahren zur Wortmarke „[X.]“ ([X.]: 26 W (pat) 50/11) eine [X.]e Anmeldung bescheinigt, die Umstände, die das [X.] dort festgestellt habe, hätten aber keinerlei Bedeutung für das vorliegende Löschungsverfahren. Aus den vorgelegten Unterlagen der Löschungsantragstellerin lasse sich nicht zweifelsfrei entnehmen, dass der Inhaber der angegriffenen Marke diese nicht ernsthaft benutzen wolle, zumal das Zeichen sich noch in der so genannten [X.] befunden habe.

Gegen diesen Beschluss der Markenabteilung 3.4 hat die Löschungsantragstellerin Beschwerde eingelegt.

Der [X.] hat mit seinem Verfahrenshinweis vom 9. Januar 2017 den Parteien unter Übersendung seiner [X.] ([X.] 1–13) mitgeteilt, dass er nach vorläufiger Beurteilung der Rechtssache für einen Teil der Waren vom Vorliegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausgehe. Des Weiteren hat er mit [X.] vom 27. März 2017 die Parteien darauf hingewiesen, dass Anhaltspunkte für eine Löschung wegen [X.]er Anmeldung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] bestünden. Zur Prüfung und Beurteilung der Frage, ob eine sog. „Spekulationsmarke“ vorliege, wurde der Beschwerdegegner zur Beibringung verschiedener Unterlagen aufgefordert.

Der Beschwerdegegner hat mit Schriftsätzen vom 2. Juni und 4. Juli 2017 sowie in der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2017 Unterlagen, insbesondere Fotos, Rechnungen, Lizenzvereinbarungen, sonstige Geschäftsunterlagen, eidesstattliche Versicherungen von sich selbst sowie von seiner Ehefrau sowie Steuerbescheide eingereicht bzw. übergeben (vgl. [X.] und [X.]. 706–712 [X.]). Zudem hat er in der mündlichen Verhandlung umfangreich Gelegenheit erhalten sich zur Sache zu äußern. Am Ende der mündlichen Verhandlung haben sich die Verfahrensbeteiligten mit dem Übergang ins schriftliche Verfahren einverstanden erklärt.

Die Beschwerdeführerin und Antragstellerin trägt zur Begründung ihrer Beschwerde vor, dass der Streitmarke jegliche Unterscheidungskraft fehle und schon bei Anmeldung gefehlt habe; das Zeichen sei auch freihaltebedürftig, weil es glatt beschreibend sei. Die verfahrensgegenständliche Marke „[X.] & [X.]“ habe die allgemein verständliche und klar umrissene Bedeutung „Du und ich“. Es handele sich damit um eine Produktaussage und Käuferansprache. Als beschreibende Angabe werde die Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung der Waren im Sinne eines Partnerlooks und als Hinweis darauf verstanden, dass die Waren im Paar und für zwei Personen geeignet seien. Augenfällig sei die inhaltsbeschreibende Aussage der Marke im Hinblick auf die Waren der Klasse 21. Diese Waren eigneten sich in besonderem Maße zur Anpreisung für zwei Personen, so etwa Gläser für „dich und [X.]“ für ein Dinner zu zweit, ebenso Becher, Porzellan und ähnliche Dinge zur Nutzung für zwei Personen. Die angegriffene Marke stelle auch eine geläufige und alltägliche Fremdwortkombination für ein Motiv dar, was der Verkehr auch in diesem Sinne verstehe; dies werde auch durch die vom [X.] ermittelten [X.] belegt. Der Beschwerdegegner selbst habe zudem bestätigt, dass das Zeichen auf einer Idee basiere, die ihm im Zusammenhang mit einer persönlichen Erfahrung von „Völkerverständigung und Freundschaft“ gekommen sei. Das Zeichen sei daher eben nur als solcher Hinweis auf den Gedanken der „Völkerverständigung und Freundschaft“ zu verstehen. Entsprechend stelle sich die Verwendung des Zeichens durch den Markeninhaber dar, da es lediglich in dekorativer Weise und zumeist unter zusätzlicher Kennzeichnung mit den jeweiligen Marken der eigentlichen Produkthersteller bzw. anderweitigem Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware erfolge. Vor diesem Hintergrund bestehe kein Anlass, der angegriffenen Marke eine über den dargestellten Begriffsinhalt hinausgehende zusätzliche herkunftshinweisende Bedeutung beizumessen. Soweit verschiedene Zivilgerichte Ausführungen zur Kennzeichnungskraft der Wortfolge „[X.]“ gemacht hätten, bezögen sich diese zum einen allein auf die in dem jeweiligen Verfahren in Rede stehenden Waren; zum anderen sei im Verfügungsverfahren die Bestandskraft einer Marke zu unterstellen. Diesen Entscheidungen könne jedenfalls keine Indizwirkung für das Vorliegen von Unterscheidungskraft beigemessen werden.

Der Vortrag des Inhabers der angegriffenen Marke, er sei in der Vergangenheit gegen Verwendungen der angegriffenen Marke vorgegangen, beweise allein dessen Bösgläubigkeit. Die Streitmarke sei auch wegen [X.]er Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] zu löschen. Der Antragsgegner verfolge mit seiner Markenanmeldung unlautere Zwecke. In der „[X.]“ sei der Antragsgegner kein Unbekannter. Er habe bereits die Marke „[X.]“ angemeldet, ausschließlich um Dritte wegen der Nutzung dieses Zeichens abzumahnen. Auch bei der verfahrensgegenständlichen Marke handle es sich um eine [X.] angemeldete Marke, nämlich um eine sog. Spekulationsmarke. Der Markeninhaber habe keine redliche [X.], die Äußerungen zu seinem angeblichen Geschäftsbetrieb seien in hohem Maße widersprüchlich und unplausibel. So sei der Markeninhaber offensichtlich nicht in der Lage, einen Geschäftsbetrieb durch eine angemessene Buchführung zu dokumentieren; er habe nicht nachvollziehbar und plausibel dargelegt, dass er tatsächlich mit der Marke gekennzeichnete Waren verkauft habe. Es werde bestritten, dass es sich bei den vorgelegten Quittungen oder Rechnungen um Belege über tatsächlich durchgeführte [X.] handle. Neben geeigneten Nachweisen über [X.] fehlten ferner konkrete Angaben zu Umsätzen, es fehle an einer nachvollziehbaren und wettbewerbsfähigen Preiskalkulation, an einer wirtschaftlich tragfähigen Geschäftsidee und an aussagekräftigen Nachweisen über Absatzkanäle, Vertriebspartner, Zielgruppen, Kooperationsnetzwerke etc., so dass allein die Anmietung eines Geschäftsraumes keinen Rückschluss auf eine redliche [X.] zulasse. Der Markeninhaber habe bei Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke zweckfremde Ziele verfolgt. Die Produktidee, eine Ware mit einem Sinnspruch bzw. einem Zeichen mit einem inhaltlichen Aussagegehalt zu versehen, der Ware also durch dekorative Verwendung eines Zeichens einen Mehrwert zu geben, sei nicht Gegenstand des markenrechtlichen Schutzes. [X.] Sinn und Zweck einer Marke sei es, sicherzustellen, dass ein Absatzmarkt für Waren und Dienstleistungen, die mit dem die Marke bildenden Zeichen versehen sind, gegenüber Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen erschlossen oder gesichert werde. Der Markeninhaber mache sich die Sperrwirkung seiner Marken in extensiver Weise zu Nutze, wie sein hartnäckiges Abmahn- und Klageverhalten zeige. Dies beweise insbesondere die konkrete Vorgehensweise des Markeninhabers gegen die Beschwerdeführerin selbst und zwei ihrer Vertriebspartner, nämlich der Firma [X.] und der Firma [X.], sowie ein Vorgang im Zusammenhang mit dem Teilverkauf seiner Wort-/Bildmarke „[X.] & [X.]“ an die Firma [X.]… [X.] Zu berücksichtigen sei zudem, dass der Markeninhaber das Zeichen „[X.]&[X.]“ über Jahre in nur leicht veränderter Form für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen wiederholt angemeldet habe. Schließlich mache auch der (Teil)Verkauf von Marken nach Ablauf der [X.] durch den Beschwerdegegner deutlich, dass es ihm nicht um den markenrechtlichen Schutz vor Verwechslungsgefahr und den Schutz des [X.] zur Sicherung eigener Marktanteile gehe. Ein solcher Verkauf sei nur sinnvoll, wenn davon ausgegangen werde, dass die unter Benutzungspflicht stehenden Markenrechte für den Markeninhaber wertlos geworden seien, weil sie im Verhältnis zu [X.] keine durchsetzbare Sperrwirkung mehr entfalten könnten. In Gesamtwürdigung aller Umstände könne kein Zweifel daran bestehen, dass es dem Markeninhaber bei Anmeldung der Streitmarke darum gegangen sei, sich eine Monopolstellung im Hinblick auf das für Völkerverständigung und Freundschaft stehende, als Herkunftshinweis ungeeignete Zeichen „[X.]&[X.]“ zu verschaffen und sich die markenrechtliche Sperrwirkung im Verhältnis zu [X.] zum eigenen finanziellen Vorteil zu Nutze zu machen.

Die Beschwerdeführerin beantragt:

Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 14. November 2013 wird aufgehoben und die Löschung der Marke [X.] 059 519 angeordnet.

Der Beschwerdegegner beantragt:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Er ist der Auffassung, dass das [X.] den Löschungsantrag zu Recht zurückgewiesen habe. Denn weder habe er die streitgegenständliche Marke [X.] angemeldet noch fehle ihr die erforderliche Unterscheidungskraft. Der Beschwerdegegner weist vielmehr darauf hin, dass auch die Mutterfirma der Beschwerdeführerin Inhaberin einer Wortmarke „[X.] & [X.]“ in der [X.]… für Waren der Klassen 29 und 30 gewesen sei. Selbst wenn diese wegen Nichtverlängerung mittlerweile gelöscht worden sei, habe die Mutterfirma folglich die streitgegenständliche Marke als schutzfähig eingestuft und behaupte nun das Gegenteil, um den Beschwerdegegner aus seiner Position als Markeninhaber zu verdrängen. Dies könne nur als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Der Beschwerdeführerin seien daher aus diesem besonderen Grund auch die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Nicht zuletzt vertrete die Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin zudem die Inhaberin einer Marke „[X.]&[X.]“, die gegen ihn im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens vor dem [X.] vorgehe.

Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, dass die Wortfolge „[X.] & [X.]“ ohne weitere Zusätze zu uneindeutig sei, als dass ihr eine konkrete inhaltliche Ausrichtung der beanspruchten Waren entnommen werden könne. Sowohl die von der Beschwerdeführerin vorgelegten wie auch die vom [X.] ermittelten Unterlagen seien für die Feststellung einer angeblich fehlenden Unterscheidungskraft ungeeignet. Zum einen bezögen sie sich nicht auf die angegriffene Marke und zum anderen nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung. Bei der Beurteilung, was als die wahrscheinlichste und gleichzeitig praktisch bedeutsamste Verwendungsform der angegriffenen Wortfolge in Bezug auf die beanstandeten Waren in Betracht komme, müsse berücksichtigt werden, dass das Löschungsverfahren die Wortmarke und gerade nicht eine Wort-/Bildmarke betreffe. Auch wenn es auf die tatsächliche Benutzung bestimmter mit der Streitmarke gekennzeichneter Waren durch ihn im Löschungsverfahren nicht ankomme, sei zudem darauf hinzuweisen, dass er die Streitmarke stark benutze und intensiv verteidige. Er sei seit 2003 Inhaber mehrerer eingetragener Wort-/Bildmarken mit den Bestandteilen „[X.]“, die er umfassend nutze, sowohl im eigenen Geschäftsbetrieb als auch über ein Netzwerk von Lizenznehmern. Ferner sei er in der Vergangenheit bereits erfolgreich gerichtlich gegen Rechtsverletzer vorgegangen, wie die eingereichten Urteile und einstweiligen Verfügungen belegten. Die Wortmarke besitze aufgrund der durch verschiedene Gerichte zugebilligten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auch hinreichende Unterscheidungskraft; dies habe das [X.] im Übrigen bereits in einem anderen Löschungsverfahren (30 2009 059 519 – [X.]) gegen die hier streitgegenständliche Marke festgestellt.

Die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke sei schließlich nicht [X.] erfolgt, er habe von Anfang an [X.] im Sinne des [X.]es gehabt. Seine redlichen Motive dürften sich in der mündlichen Verhandlung und im Laufe des Verfahrens gezeigt haben. So betreibe er ein Ladengeschäft und einen Onlineshop mit dem Unternehmenskennzeichen/Firmennamen „[X.]“, in denen er lediglich die mit seiner Marke „[X.] & [X.]“ gekennzeichneten Waren vertreibe. Mit dem Verkauf seiner eigenen Produktidee, nämlich dem Verkauf von Waren mit der Kennzeichnung der Marke, habe er Verkaufsumsätze wie vorgetragen erzielt. Der Umsatz mit den Waren sei um ein Vielfaches höher als der Schadensersatz oder Lizenzgebühren, die der Beschwerdegegner erlangt habe. Dieses Verhältnis müsse bei der Beurteilung der Bösgläubigkeit maßgeblich sein. Es stehe dem Beschwerdegegner auch frei, sein Sortiment mit Marken zu erweitern. Dies entspreche ebenso dem Prinzip der Marktwirtschaft wie die von der Beschwerdeführerin bemängelte Preispolitik, auch diese könne der Beschwerdegegner frei bestimmen. Soweit die Beschwerdeführerin behaupte, es fehle an einer ordnungsgemäßen Buchführung des Beschwerdegegners, so sei dies falsch. Der Beschwerdegegner sei als Kleinunternehmer gemäß § 19 UStG nicht verpflichtet, Umsatzsteuer abzuführen. Zu den von der Beschwerdeführerin dargestellten Abmahnungen gegenüber den Firmen [X.] und [X.], die im Übrigen ein Produkt der Beschwerdeführerin zum Gegenstand hatten, sei anzumerken, dass die Firma [X.] eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben habe, die Ansprüche des Beschwerdegegners demnach anerkannt worden seien. Die reine Verteidigung einer Marke sei von einer [X.]en Markenanmeldung zu unterscheiden; die Verteidigung der streitgegenständlichen Marke indiziere nicht die Bösgläubigkeit. Die Antragstellerin habe den Löschungsantrag vielmehr nur gestellt, um sich für eine erfolgte Abmahnung zu revanchieren.

Eine Bösgläubigkeit bei der Anmeldung sei durch nichts belegt und habe auch nicht bestanden. Die Entscheidung des [X.] zu der Marke „[X.]“ habe für das vorliegende Verfahren keinerlei Bedeutung. Die Anmeldung der Marke „[X.]“ sei in der Lebensgeschichte des Antragsgegners begründet und drücke die Aussöhnung zwischen Schwarzen und Weißen aus.

Der [X.] hat insbesondere in [X.]register zu den weiteren Marken bzw. Anmeldungen des Beschwerdegegners Folgendes ermittelt:

SONNTAG“, 398 39 [X.], am 14.07.1998 für Waren der Klasse 16 „Druckereierzeugnisse“,

Anmeldung wurde zurückgenommen;

BILL [X.]“, 398 48 403.1, am 14.07.1998 für Waren der Klassen 16, 21 und 25 „Medienprodukte“,

Anmeldung wurde gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] zurückgewiesen;

Anmeldung wurde zurückgenommen;

Marke wegen Verzichts vom [X.] gelöscht;

Marke wegen Verzichts vom 23.08.2007 gelöscht;

- Markenanmeldung: Wort-/Bildmarke ([X.] & [X.]), [X.]. 399 69 909.0, grafische Wiedergabe nicht vorhanden, am 09.11.1999 angemeldet für Waren der Klassen 3, 14, 18 und 30 „Waschmittel, [X.]eichmittel, Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, [X.]; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte u. damit plattierte Waren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, [X.]e und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme; Kaffee, Tee, Kakao, [X.], Zucker, Kaffee-Ersatzmittel, Honig, Speiseeis“,

Anmeldung gilt als zurückgenommen;

- Markenanmeldung: Wort-/Bildmarke ([X.] & [X.]), [X.]. 300 02 872.5, grafische Wiedergabe nicht vorhanden, am 09.11.1999 angemeldet für Waren der Klassen 9, 16, 35 und 42,

Anmeldung gilt als zurückgenommen;

im [X.] bietet der Beschwerdegegner die Marke für die Waren der Klasse 16 zum Verkauf an, dort ist u. a. zu lesen: „Lassen Sie sich die Idee mit der Marke „[X.]&[X.]“ nicht entgehen.“ (Anlage ASt 30);

([X.]. der abgetrennten Marke: Nr. 306 800 62 für Waren der Klasse 33 „Alkoholfreie Weine; alkoholreduzierte Weine; aromatisierte Weine; Cocktails und Aperitifs auf [X.]; [X.]; [X.]; Perlweine; [X.]wein; Schaumwein; Weinbrand; Weine“);

Wonderful World“, Nr. 30 2008 072 493, angemeldet am 14.11.2008 und eingetragen am 06.02.2009 für Waren der Klassen 11, 14 und 21 „Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit nicht in anderen Klassen enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für [X.]); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit nicht in anderen Klassen enthalten“;

Petite Fleur“, Nr. 30 2009 012 007, angemeldet am 27.02.2009 und eingetragen am 27.04.2009, nach einem Teilverzicht und einer Teilübertragung der Marke auf die H… AG und Teilung(santrag) vom 09.11.2009 derzeit geschützt für Waren der Klassen 3, 11, 21 „Wasch- und [X.]eichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; [X.]; Beleuchtungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für [X.]); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]); Glaswaren“;

([X.]. der abgetrennten Marke: Nr. 30 2009 062 835 für Waren der Klasse 11 „[X.]; Kühlgeräte“);

[X.]“, Nr. 30 2009 012 707, angemeldet am 28.02.2009 und eingetragen am 11.05.2009, nach Teilzurückweisung im Anmeldeverfahren für die Waren der Klasse 31 „land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche [X.]umen; Futtermittel, Malz“, Teillöschung durch Beschluss des [X.] in Sachen 26 W (pat) 50/11 vom 06.03.2013 im beantragten Umfang der Waren „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit nicht in anderen Klassen enthalten“ wegen bösgläubiger Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.], und Teillöschung durch Beschluss des [X.] vom 16.04.2014 (nach Rücknahme der Beschwerde durch den Markeninhaber und hiesigen Beschwerdegegner im Verfahren 26 W (pat) 43/14) wegen [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] im Umfang der Waren der Klasse 14 „aus Edelmetallen und deren Legierungen hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit nicht in anderen Klassen enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente“; derzeit noch geschützt für die Waren der Klassen 14 und 21 „Edelmetalle und deren Legierungen; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für [X.]); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle“;

Epistel“, Nr. 30 2009 013 528, angemeldet am 05.03.2009 und eingetragen am 29.04.2009 für Waren der Klassen 14 und 21 „Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit nicht in anderen Klassen enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für [X.]); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit nicht in anderen Klassen enthalten“;

- Markenanmeldung: Wortmarke „[X.]“, [X.]. 30 2009 017 989.1, angemeldet am 24.03.2009 für Waren der Klassen 29, 30 und 32 „Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürz; Kühleis; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“;

Anmeldung zurückgenommen;

Anmeldung zurückgenommen;

[X.]&[X.]“, Nr. 30 2016 022 296, angemeldet am 02.08.2016 und eingetragen am 21.11.2016 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 32 und 35 „3D-Abziehbilder zur Verwendung auf allen Oberflächen; Abziehbilder; Alben; Aufkleber; Aufkleber, Stickers [Papeteriewaren]; Bilder; Druckereierzeugnisse; entfernbare Tattoos [Abziehbilder]; entfernbare Tattoos [[X.]]; fotografische Drucke; Geschenkgutscheine; Kunstdrucke; Poster aus Papier; Wandtafeln; Papier, Pappe [Karton] und Waren aus diesen Materialien, nämlich Einwegpapierartikel und Dekorationsartikel aus Papier und Pappe; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen; Büroartikel [ausgenommen Möbel]; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke; Biere; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Präparate für die Zubereitung von Getränken; Einzelhandelsdienstleistungen mit Bier, Mineralwässern, alkoholfreien Getränken, Fruchtgetränken und Fruchtsäften, Sekt, Möbeln, Spiegeln, Bilderrahmen, Porzellanwaren, Glaswaren, Gläsern, Geschirr, Wasch- und [X.]eichmitteln, Haarwässern, [X.], [X.], [X.]n, [X.], Heißwassergeräten, elektrischen Kaffeemaschinen, Toastern, Lampen, Lampenschirmen, Papier, Pappe, Karton, Druckereierzeugnissen, Papierservietten, Kalendern, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffen für Papier- und Schreibwaren, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Regenschirmen, Sonnenschirmen, Webstoffen und Textilwaren, Tischdecken, Kissen, Kopfkissen, Bekleidungsstücken, Textilservietten, Textiltüchern, [X.], Bettwäsche, Baumwollstoffen, Textiltapeten, Tischläufern, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Teppichen, Fußmatten, Matten, Tapeten [ausgenommen aus textilem Material]; Einzelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel mit Bier, Mineralwässern, alkoholfreien Getränken, Fruchtgetränken und Fruchtsäften, Sekt, Möbeln, Spiegeln, Bilderrahmen, Porzellanwaren, Glaswaren, Gläsern, Geschirr, Wasch- und [X.]eichmitteln, Schönheitspflege, Haarwässern, [X.], [X.], [X.]n, [X.], Heißwassergeräten, elektrischen Kaffeemaschinen, Toastern, Lampen, Lampenschirmen, Papier, Pappe, Karton, Druckereierzugnissen, Papierservietten, Kalendern, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffen, Klebstoffen für Papier- und Schreibwaren, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Regenschirmen, Sonnenschirmen, Webstoffen und Textilwaren, Tischdecken, Kissen, Kopfkissen, Bekleidungsstücken, Textilservietten, Textiltüchern, [X.], Bettwäsche, Baumwollstoffen, Textiltapeten, Tischläufern, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Teppichen, Fußmatten, Matten, Tapeten [ausgenommen aus textilem Material]; Dienstleistungen des Einzel-/Großhandels über das [X.] mit Bier, Mineralwässern, alkoholfreien Getränken, Fruchtgetränken und Fruchtsäften, Sekt, Möbeln, Bilderrahmen, Spiegeln, Porzellanwaren, Glaswaren, Gläsern, Geschirr, Wasch- und [X.]eichmitteln, Schönheitspflege, Haarwässern, [X.], [X.], [X.]n, Lampenschirmen, Papier, Pappe, Karton, Druckereierzeugnissen, Papierservietten, Kalendern, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffen für Papier- und Schreibwaren, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Regenschirmen, Sonnenschirmen, Webstoffen und Textilwaren, Tischdecken, Kissen, Kopfkissen, Bekleidungsstücken, Textilservietten, Textiltüchern, [X.], Bettwäsche, Baumwollstoffen, Textiltapeten, Tischläufern, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Teppichen, Fußmatten, Matten, Tapeten [ausgenommen aus textilem Material]“, Widerspruch erhoben von [X.]… [X.] aus der von der [X.] 306 49 599 abgetrennten Marke Nr. 306 800 62

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die diesen beigefügten Anlagen sowie den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Löschungsantragstellerin hat auch in der Sache Erfolg.

Für einen Teil der verfahrensgegenständlichen Waren ist die angegriffene Marke „[X.] & [X.]“ entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingetragen worden. Ferner ist von einer [X.] angemeldeten Marke im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] auszugehen, so dass sie vollständig zu löschen ist.

A) Der Löschungsantrag ist zulässig.

1. Der Zulässigkeit des Löschungsantrags steht nicht entgegen, dass die Markenabteilung 3.4 mit Beschluss vom 17. Oktober 2012 bereits den Antrag eines [X.] auf Löschung der Marke 30 2009 059 519 wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] bestandskräftig zurückgewiesen hat. Die inter partes-Wirkung der rechts- bzw. bestandskräftigen Entscheidung schließt nicht aus, dass derselbe [X.] auf Antrag eines [X.] in einem neuen Löschungsverfahren erörtert wird (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 54 Rn. 10 m. w. N.).

2. Soweit der Löschungsantrag auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] gestützt wird, ist er auch innerhalb der 10-Jahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] gestellt worden. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat dem Löschungsantrag zudem rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] widersprochen, so dass die Voraussetzung für die Durchführung des [X.] mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfüllt sind.

Das Löschungsverfahren ist inhaltlich nicht auf die Prüfung der Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] begrenzt. Zwar sind in der dem Löschungsantragsformular beigefügten Kurzbegründung zunächst ausdrücklich nur diese Schutzhindernisse thematisiert worden. Mit Schriftsatz vom 4. September 2013 hat die Löschungsantragstellerin dann auch zum [X.] der [X.]en Anmeldung nach § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] vorgetragen.

Sofern mit [X.]ick auf die neuere Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], 500 Rn. 11 – [X.]) trotz der im Formblatt pauschal geltend gemachten Schutzhindernisse nach § 8 [X.] (dritte Alternative in Feld 7 des vom [X.] herausgegebenen Formulars) von einer Erweiterung auszugehen ist, ist diese Erweiterung in entsprechender Anwendung der §§ 263, 264 ZPO zulässig (vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 01.02.2017, 25 W (pat) 1/15). Zum einen handelt es sich um eine sachdienliche Erweiterung des ursprünglichen Gegenstands des [X.]. Nach § 263 ZPO ist eine Erweiterung bzw. Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Die Bestimmungen über die Klageänderung gemäß §§ 263, 264 ZPO sind entsprechend anwendbar (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 54 Rn. 9 m. w. N., insbesondere [X.] GRUR 2003, 342 – [X.]). Eine Erweiterung der ursprünglich in der Kurzbegründung thematisierten Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft und eines Freihaltebedürfnisses auf das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] ist ohne weiteres sachdienlich und prozessökonomisch, weil sie unter Vermeidung weiterer Löschungsverfahren der abschließenden Klärung der zwischen den Beteiligten bestehenden Streitpunkte dient. Nicht zuletzt hat sich der Antragsgegner ohne weiteres im Amtsverfahren sachlich hierauf eingelassen.

Bei einer sachdienlichen und damit zulässigen Antragserweiterung im Rahmen eines bereits laufenden [X.] bedurfte es auch keines weiteren Widerspruchs nach § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] (vgl. [X.] GRUR 2004, 685, 687 unter I.1. – [X.], unbeanstandet von [X.] GRUR 2006, 760 – [X.]).

3. Soweit der Beschwerdegegner einwendet, die Beschwerdeführerin handle rechtsmissbräuchlich, weil ihre Muttergesellschaft [X.] selbst Inhaberin einer für Waren der Klasse 29 und 30 geschützten Wortmarke „[X.] & [X.]“ in der [X.]… war, steht dies der Zulässigkeit des Löschungsantrags nicht entgegen. Denn einen Löschungsantrag kann jedermann stellen (§ 54 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Da es sich um einen Popularantrag im öffentlichen Interesse handelt, sind Umstände auf Seiten des Antragstellers regelmäßig nicht entscheidungsrelevant (vgl. [X.] GRUR 1999, 746, 747      – [X.]; [X.], Beschluss vom 30.09.2003, 24 W (pat) 28/03; [X.]/ [X.], [X.], 3. Aufl., § 54 Rn. 4), so dass es nicht darauf ankommt, welche Marken die Antragstellerin oder mit ihr verbundene Unternehmen selbst verwenden bzw. angemeldet haben.

B) Der Löschungsantrag erweist sich zudem als begründet.

1. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 [X.] eingetragen worden ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ist für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der vorgenannten Schutzhindernisse einheitlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ([X.] [X.], 1012 Rn. 8 – Nivea-[X.]au; [X.], 565 Rn. 10 – [X.]; [X.], 483 Rn. 22 – test; [X.], 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten). Bei dem [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] kommt es dagegen nur auf den Anmeldezeitpunkt an ([X.] [X.], 380 Rn. 12 – [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 50 Rn. 14).

Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 [X.] gilt, dass eine Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von [X.] zu den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Ist eine solche Feststellung auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, muss es  – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 18 – [X.]; [X.] GRUR 2006, 155 – Salatfix).

2. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Löschung der angegriffenen Marke gestützt auf den [X.] gemäß §§ 50 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hat in Bezug auf die Waren „

Im Umfang der übrigen Waren kann das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nicht bzw. nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu beiden maßgeblichen Zeitpunkten festgestellt werden.

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.], 1198 Rn. 59 f. – [X.]]; [X.] [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; [X.], 173 Rn. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53            – [X.]; [X.] a. a. [X.] Rn. 10 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 16 – for you). Allerdings schließt der Grundsatz der Gesamtbetrachtung es nicht aus, dass die einzelnen Markenbestandteile zunächst getrennt geprüft werden ([X.] [X.], 534 Rn. 43 Prana Haus GmbH/[X.] [PRANAHAUS]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/ [X.]; [X.] [X.], 376 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen [X.]e lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; [X.] GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] a. a. [X.] Rn. 12 – [X.]; [X.], 872 Rn. 21 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] [X.], 1204 Rn. 12 – DüsseldorfCongress).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke „[X.] & [X.]“ in Verbindung mit den oben aufgeführten Waren zu verneinen.

aa) Die Streitmarke „[X.] & [X.]“ setzt sich aus allgemein geläufigen, zum Grundwortschatz der [X.] Sprache gehörenden Wörtern zu einer sprachregelgerecht gebildeten Wortfolge zusammen, deren Bedeutung „[X.]“ bzw. „Du und ich“ sich für einen großen Teil des Verkehrs ohne weiteres erschloss und erschließt. Bei der Beurteilung des Verständnisses des angegriffenen Zeichens ist vor allem auf den Endverbraucher abzustellen, da er die jeweiligen Waren nachfragt (vgl. hierzu auch [X.] vom 7. Januar 2017).

[X.]) Der verfahrensgegenständlichen Wortfolge kann keine (unmittelbar) warenbeschreibende [X.] entnommen werden. Soweit die Beschwerdeführerin meint, das angegriffene Zeichen sei im Sinne von „Für dich und [X.]“ ein Sachhinweis auf die Bestimmung so gekennzeichneter Waren im Sinne eines Partnerlooks bzw. ein Hinweis darauf, dass die Waren für zwei Personen geeignet seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn bei der Beurteilung, ob das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft besteht, ist die Streitmarke in ihrer eingetragenen Form zugrunde zu legen und diese nicht um weitere Bestandteile – hier die Präposition „for“ – assoziativ zu ergänzen (vgl. [X.] [X.], 731 – [X.]; [X.], 65 Rn. 17 – Buchstabe T mit Strich). Zutreffend hat insoweit schon die Markenabteilung 3.4 darauf hingewiesen, dass ein Verständnis von „[X.] & [X.]“ im Sinne von „(für) Dich und [X.]“ nicht naheliegt, weil es an dem Wort „for“ fehlt. Aus den zur Begründung ihrer Auffassung eingereichten [X.]n der Beschwerdeführerin (vgl. Anlage ASt 8) ergibt sich ebenfalls nichts für ein entsprechendes Verständnis als Bestimmungs- und Inhaltsangabe.

cc) Dass der Verkehr die Bezeichnung „[X.]“ ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht und verstanden hat, ist ebenfalls nicht feststellbar.

Einer Wortfolge fehlt die Unterscheidungskraft, wenn sie vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, sondern als allgemeine Anpreisung, die sich in einer Aufforderung zum Kauf erschöpft (vgl. [X.] [X.], 949 Rn. 12 – My World; [X.], 935 Rn. 5 – Die Vision). Diese Fallgestaltung mangelnder Unterscheidungskraft kann zwar auch dann bestehen, wenn sich eine Verwendung der zu beurteilenden Wortfolge in der Werbung zum Zeitpunkt der Markenanmeldung nicht nachweisen lässt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 – [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 1027 Rn. 46 – [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.] [X.], 640 Rn. 13 – hey!). Erforderlich ist jedoch die Feststellung, dass der Verkehr die Bezeichnung

Die Werbesprache ist gekennzeichnet durch die Ausprägung spezieller appellativer Textsorten und Textstrukturen wie Slogans ([X.], Lexikon der Sprachwissenschaft, 4. Aufl., 2008, Stichwort: Werbesprache). Mit einem Slogan oder Werbeschlagwort wird knapp und einprägsam eine (wertende) Aussage mit einer überzeugungsbildenden Funktion formuliert, um ein Image eines Produkts zu formen und seine Wiedererkennung zu erleichtern ([X.], a. a. [X.], Stichwort: Slogan). Der Streitmarke „Du und ich“ kommt ein werbetypischer anpreisender Aussagehalt aber nicht zu. Die Wörter „[X.]“ und „[X.]“ beschreiben ein Subjekt. Beide Wörter enthalten keine Wert-, Eigenschafts-, Tätigkeits- oder Umstandsversprechen, da es ihnen aufgrund ihres Sinngehaltes an einem solchen „Versprechen“ mangelt. In der Werbebranche wird zwar häufig das Zeichen „&“ im Sinne von „und“ als Verbindung von Werbeversprechen verwendet (vgl. Wörterbuch der Werbesprache, [X.] 1991, S. 362), solche Versprechen – welcher Art auch immer – werden vorliegend jedoch gerade nicht gegeben.

Soweit die Recherche des [X.]s eine Verwendung der einzelnen Wörter „you“ und „me“ in Slogans ergeben hat, werden diese immer im Kontext mit anderen Wörtern verwendet (z. B. „good for you“, „only for you and me“, „shoe4you“, „the best for you“). Nach der Rechtsprechung des [X.] kann aber die Annahme einer allgemeinen Werbeaussage nicht auf Beispiele gestützt werden, in denen die Wortfolge nicht als solche, sondern stets im Zusammenhang mit anderen Worten benutzt wird, aus denen sich ihre werbliche Bedeutung erschließt ([X.] a. a. [X.] Rn. 24 – [X.]).

dd) Bei der angegriffenen Wortfolge handelt es sich allerdings für einen Teil der hier maßgeblichen Waren um eine geläufige und alltägliche Fremdwortkombination für ein Motiv. Als bloßes – übliches – Design wirkt die Streitmarke nicht als Herkunftshinweis; dies gilt in Bezug auf die Waren „

Die Rechercheunterlagen des [X.]s belegen, dass es zum einen seit langem und zwar deutlich vor dem hier relevanten Anmeldetag üblich war, die vorgenannten Waren durch Aufdrucke zu personalisieren (vgl. [X.] 11 und 12 zu dem [X.] vom 9. Januar 2017). Zum anderen zeigen die [X.] ([X.]e 1–10), dass die Wortfolge „[X.] & [X.]“, wie auch andere damit vergleichbare Aussagen, bereits umfangreich auf diesen Produkten – insbesondere solche die anlässlich einer Hochzeit erworben werden oder allgemein als Liebes- oder [X.] dienen – als Motiv verwendet und von vielen unterschiedlichen Herstellern vertrieben werden und wurden. Dies zeigen die Produktangebote im [X.] beispielsweise von Grußkarten, Fotoprints und Bildern, (Motiv)Stempeln, Holzbuchstaben, Geschenkpapier, Servietten, Postkarten, Kalendern, Aufklebern, Fotoalben, Wandtatoos, Bechern, Dosen, Tassen, Gläsern, Kissen u. v. m.; die streitgegenständliche Marke ist für [X.] geschützt, die diese Waren umfassen.

Die Verwendung von „[X.] & [X.]“ als deutlich sichtbarer Schriftzug auf Gläsern, Bechern, Aufklebern, Grußkarten und sonstigen Druckereierzeugnissen und somit als Motiv ist damit als die wahrscheinlichste und zugleich die praktisch bedeutsame Verwendungsform der angegriffenen Wortfolge anzusehen, die auch für die markenrechtliche Beurteilung maßgeblich ist (vgl. [X.], [X.], 519 Rn. 54–56 – [X.]/[X.] [umsäumter Winkel]; [X.] [X.], 1204 Rn. 21 – DüsseldorfCongress).

Soweit der Beschwerdegegner vorträgt, die ermittelten Beispiele bezögen sich weder auf die angegriffene Marke noch auf den Zeitpunkt der Anmeldung, so dass diese für die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft zum maßgeblichen Zeitpunkt ungeeignet seien, greifen diese Einwände nicht durch. Denn die Rechercheunterlagen (die i. Ü. im [X.] 6 [X.]seiten enthalten, die mittels der [X.] „archive.org“ den Stand aus dem Jahr 2009 aufzeigen) dienen zum einen der Ermittlung der Frage, ob es branchenübliche Praxis war und – im Hinblick auf den zweiten maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag – noch ist, Waren mit Schriftzügen, die eine Botschaft nach außen transportieren, als Dekor zu versehen. Zum anderen geht es um die Einordnung der Wortfolge „[X.] & [X.]“ als eine solche geeignete Aussage oder Botschaft nach außen. Beides dient der Beantwortung der Frage nach der auf dem jeweiligen Warengebiet wahrscheinlichsten Verwendungsform.

Im Hinblick auf die ermittelte Branchenübung sowie die Art und den Sinngehalt der angegriffenen Wortfolge ist im Zusammenhang mit den vorgenannten Waren von einer dekorativen Verwendung bzw. von einer „nach außen gerichteten“ Anbringung der Zeichenfolge auf den Waren in Form eines gut sichtbaren Schriftzugs als wahrscheinlichster Verwendung auszugehen. Damit die Wortfolge als Hinweis auf den Gedanken der „Völkerverständigung und Freundschaft“ verstanden werden kann, was der Beschwerdegegner nach seiner Einlassung gerade bezweckt, drängt sich schon aus diesem Grund eine solche nach außen deutlich sichtbare Anbringung auf den Waren auf; dementsprechend stellt sich die Verwendung des Zeichens durch den Markeninhaber selbst dar. Die von ihm eingereichten Produktbeispiele zeigen den Schriftzug lediglich in dekorativer Weise und zumeist unter zusätzlicher Kennzeichnung mit den jeweiligen Marken der eigentlichen Produkthersteller bzw. anderweitigem Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware.

Soweit der Beschwerdegegner – erstmals in der mündlichen Verhandlung – geltend gemacht hat, dass neben der Herstellerangabe auf der Standfläche der von ihm angebotenen Gläser auch ein eigenes Etikett mit seiner Marke aufgebracht sei und er später im Verfahren zum Nachweis zwei Bilder von Gläsern mit einem entsprechenden Aufkleber eingereicht hat (der auf den früheren Produktwiedergaben nicht zu erkennen und auch auf dem in der mündlichen Verhandlung gezeigten Glas nicht aufgeklebt war), ist dies unbehelflich. Denn bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist nicht auf ebenfalls denkbare anderweitige Verwendungen, beispielsweise auf der [X.], einem angefügten oder aufgeklebten Etikett, abzustellen. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die prüfende Stelle nicht verpflichtet, die Prüfung auf andere Verwendungen des Zeichens zu erstrecken als diejenige, die sie mit Hilfe ihrer Sachkunde auf diesem Gebiet als die wahrscheinlichste erkennt ([X.], a. a. [X.], Rn. 54–56 – [X.]/[X.] [umsäumter Winkel]). Die Unterscheidungskraft des Zeichens „[X.] & [X.]“ ist damit in Bezug auf die konkret beanspruchten bzw. geschützten Waren und unter Berücksichtigung der nach der Sachkunde und den Recherchen des [X.]s auf dem jeweiligen Warengebiet wahrscheinlichsten Verwendungsform zu beurteilen. Bei der vorstehend dargelegten Benutzung der Zeichenfolge als Liebesbotschaft oder Zeichen der Verbundenheit nach außen handelt es sich um die im Vordergrund stehende Verwendungsform.

Bei einer derartigen Verwendung in der Art eines Motivs bzw. Botschaft sollen die Aufmerksamkeit des Endverbrauchers geweckt und dessen Kaufanreiz gefördert werden, so dass der angesprochene Verkehr in diesem lediglich ein Gestaltungsmittel und keinen Herkunftshinweis erblickt (vgl. auch [X.] 26 W (pat) 508/15 – Bildmarke „[X.] Lisa“; 28 W (pat) 523/12 – Märchenprinzen; 29 W (pat) 2/13 – positive [X.]; 27 W (pat) 521/14 – [X.] REICHT’S. ICH GEH SCHAUKELN); insoweit fehlt und fehlte der angegriffenen Marke daher jegliche Unterscheidungskraft.

ee) Anders ist dies zu beurteilen bei den übrigen Waren, nämlich „

Zwar können auch diese Waren im Rahmen allgemein gebräuchlicher Formgebung mit dem Motiv „[X.] & [X.]“ versehen werden. Der [X.] konnte aber nicht feststellen, dass es zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke im Oktober 2009 üblich war, Klebstoffe, Pinsel, Schreibmaschinen, Betten, Bücherregale; Garderobenständer, Kleiderbügel, Korbwaren, Luftmatratzen, Matratzen; Vitrinen; Vorhangringe, -schienen und -stangen sowie die übrigen vorgenannten Waren (großflächig) mit Schriftzügen als Motiv zu versehen und hierdurch eine Botschaft zu transportieren. Eine solche Verwendung kann damit auch nicht als die wahrscheinlichste und praktisch bedeutsamste Verwendungsform der angegriffenen Wortfolge angesehen werden.

ff) Soweit das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft für die unter ee) genannten Waren nicht festgestellt werden konnte, besteht mangels beschreibenden Aussagegehalts der Streitmarke insoweit auch kein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

3. Die angegriffene Marke ist gleichwohl vollständig zu löschen, weil nach Überzeugung des [X.]s der Beschwerdegegner bei der Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] [X.] war.

a) Nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] wird eine Marke auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie [X.] angemeldet worden ist. Wie oben bereits ausgeführt, muss die Bösgläubigkeit des Anmelders für den insoweit allein maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der Marke mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden können. Ist dies nach der erforderlichen gründlichen Prüfung sämtlicher von den Beteiligten eingereichter oder von Amts wegen zusätzlich ermittelter Unterlagen nicht möglich, z. B. weil der Sachverhalt nicht (mehr) weiter aufgeklärt werden kann oder hinreichend sichere Rückschlüsse auf die subjektiven Absichten des Anmelders zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr möglich sind, so muss es aufgrund der Feststellungslast der Antragstellerin für die Umstände einer [X.]en Anmeldung bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben ([X.] [X.], 138 Rn. 48 – [X.]; [X.], 669 Rn. 32 – [X.]; [X.], Beschluss vom 13.03.2014, 30 W (pat) 16/12 – [X.]; Beschluss vom 08.07.2011, 29 W (pat) 30/10 Kaupmann).

b) Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] ist dann auszugehen, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, d. h. als Herkunftshinweis benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber des Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will ([X.] [X.], 380 Rn. 16 – Glückspilz; [X.], 482 Rn. 16 – [X.]; [X.], 780 ff. – lvadal).

In der nationalen Rechtsprechung sind bisher im Wesentlichen drei Fallgruppen [X.]er Markenanmeldungen herausgearbeitet worden (s. hierzu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 8 Rn. 838 m. w. N.). Zum einen handelt es sich um die Anmeldung sogenannter „Spekulationsmarken“, d. h. Marken, welche der Anmelder lediglich mit dem Ziel schützen lassen möchte, gutgläubige Dritte unter Druck zu setzen, ohne dass ein eigener ernsthafter Benutzungswille des [X.] vorliegt (vgl. [X.] GRUR 2001, 242               – Classe E; [X.] in [X.]/[X.] a. a. [X.], § 8 Rn. 863; zur internationalen [X.]. vgl. [X.]. 2014, 1047 ff. – [X.] und [X.], Urteil vom 17.09.2014, 4 Ob 98/14 mit Verweisen auf die [X.] [X.].). Des Weiteren hat der [X.] Bösgläubigkeit im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] in den Fällen bejaht, in denen Marken mit dem Ziel angemeldet werden, den erkannten schutzwürdigen Besitzstand eines Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund zu stören oder den weiteren Gebrauch der Bezeichnung durch den Vorbenutzer zu sperren (vgl. [X.] GRUR 2008, 160                          – [X.]; [X.] GRUR 2001, 242 – Classe E; [X.] in [X.]/ [X.], a. a. [X.], § 8, Rn. 871). Schließlich ist eine Bösgläubigkeit anzunehmen, wenn der Anmelder die Marke zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzen will (st. [X.]., vgl. [X.] GRUR 2008, 621, 624 Rn. 32 – [X.]; [X.], 414, 417 – Russisches Schaumgebäck; GRUR 2001, 242             – Classe E; s. auch [X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 8 Rn. 888 m. w. N.).

Die rechtliche Beurteilung, ob eine Marke [X.] angemeldet worden ist, hat dabei umfassend und unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu erfolgen ([X.] [X.], 763 Rn. 37, 51–53 – [X.]/[X.]; [X.] a. a. [X.] – lvadal). Soweit der einheitliche nationale und gemeinschaftsrechtliche Begriff der Bösgläubigkeit der Anmeldung eine subjektive Einstellung des Anmelders im Sinne eines unredlichen oder sonstigen unlauteren Motivs voraussetzt, ist darauf aus den relevanten objektiven Umständen zu schließen ([X.] a. a. [X.] Rn. 18 – Ivadal).

c) Der [X.] ist davon überzeugt, dass das Handeln des Beschwerdegegners keinen legitimen markenrechtlichen Zwecken dient. lm vorliegenden Streitfall liegen viele konkrete Anhaltspunkte vor, die zwar für sich allein betrachtet die Bösgläubigkeit nicht hinreichend sicher zu belegen vermögen; in der maßgeblichen Gesamtbetrachtung aller Indizien drängt sich jedoch der Schluss auf eine in [X.] angemeldete Spekulationsmarke auf.

Eine [X.]e Markenanmeldung im Sinne einer Spekulationsmarke liegt vor, wenn der Anmelder in der Absicht handelt, die Marke dazu zu verwenden, gutgläubige Dritte mit Unterlassungs- und Geldforderungen unter Druck zu setzen, ohne dass ein genereller eigener Nutzungswille des [X.] vorliegt. Die insoweit entscheidungserhebliche [X.] muss sich nicht gegen bestimmte Dritte richten, sondern kann auch eine Mehrzahl noch nicht im Einzelnen bekannter Dritter betreffen ([X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 8 Rn. 863, 864). Die [X.] muss auch nicht den einzigen Beweggrund für die Anmeldung darstellen; es genügt, wenn es sich um ein wesentliches Motiv handelt. Daher ist die Annahme der Bösgläubigkeit nicht allein durch den Nachweis eines eigenen Benutzungswillens ausgeschlossen (s. zuletzt [X.] 26 W (pat) 64/08 – Hop on Hop off).

Eine relevante [X.] kann nur angenommen werden, wenn im einzelnen Tatsachen ersichtlich sind, die den Schluss rechtfertigen, mit der Markenanmeldung sei ein Missbrauch der [X.]position zu Zwecken beabsichtigt, die durch das Markenrecht nicht mehr gerechtfertigt sind. Dies lässt sich zwar aus der bloßen Tatsache anhängiger Markenverletzungsverfahren und auch möglicherweise erfolgloser Angriffe aus der betreffenden Marke allein noch nicht herleiten; denn solche Aktionen bewegen sich grundsätzlich im Rahmen der Wahrnehmung gesetzlich geschützter Rechtspositionen und dürfen deshalb nicht von vornherein als deren Missbrauch angesehen werden. Wenn das Verhalten des [X.] also vorrangig dazu dient, eigene Geschäfte zu fördern, kann dies nicht beanstandet werden ([X.] a. a. [X.]          – Akademiks). Wettbewerb rechtfertigt es nämlich, Konkurrenten vom Markt zu verdrängen oder ihnen den Marktauftritt zu erschweren – solange dies mit zulässigen Mitteln geschieht. Dazu gehört es auch, eine eigene Markenreihe zu erweitern ([X.] [X.], 581 – [X.]) oder durch die Anmeldung sogenannter Vorratsmarken einen zukünftigen Markenbedarf zu decken; denn jedermann muss seinen zukünftigen Markenbedarf absichern können, bevor er kostspielige und aufwändige Marketingaktivitäten entwickelt ([X.], [X.], 2002, S. 187 (192 f.)). Schließlich begründet der Umstand, dass eine Marke auch gegen rein dekorative Verwendungsformen ins Feld geführt wird, ebenfalls ohne weitere Anhaltspunkte noch nicht den Vorwurf der [X.]en Anmeldung ([X.] a. a. [X.] Rn. 29 – [X.]).

Für die Annahme einer markenrechtlich missbilligten [X.] bedarf es der Feststellung weiterer, insbesondere über die bloße Wahrnehmung von Markenrechten hinausgehender negativer Umstände. Die Schwelle der als bloße Folge des [X.] hinzunehmenden Behinderung Dritter (hinüber zur Bösgläubigkeit) ist dann überschritten, wenn das Verhalten eines [X.] bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung Dritter und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist ([X.] a. a. [X.] – [X.]).

Dabei dürfen die Anforderungen an die Feststellung der [X.] nicht überspannt werden. Maßgeblich ist, ob sich die [X.] nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Dass der Zeitpunkt der Markenanmeldung für die Beurteilung der Böswilligkeit maßgeblich ist, schließt eine Berücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus. Aus diesem Verhalten und aus den vor und nach der Anmeldung liegenden Begleitumständen können Rückschlüsse auf die Absichten des Anmelders gezogen werden (vgl. [X.], a. a. [X.] Rn. 14 – [X.]; [X.] in [X.]/ [X.], a. a. [X.], § 8 Rn. 848).

Indizien für eine Spekulationsmarke sind unter anderem die Anmeldung einer Vielzahl von Marken für völlig unterschiedliche Waren und Dienstleistungen ohne eine nachvollziehbare ernsthafte Planung für die markenmäßige Benutzung dieser Marken. Dies gilt insbesondere, wenn die erkennbare Hortung solcher Marken im Wesentlichen zu dem ersichtlichen Zweck dient, Dritte bei der Verwendung gleicher oder ähnlicher Marken mit rechtsmissbräuchlichen Unterlassung- oder Schadensersatzansprüchen zu überziehen. Darüber hinaus können sich auch dann Indizien für die Annahme einer Spekulationsmarke ergeben, wenn ersichtlich Nichtberechtigte Namen oder A[X.]ildungen bekannter lebender oder verstorbener Personen zur Marke anmelden ([X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 8 Rn. 867 m. w. N.). Die Annahme einer Spekulationsmarke setzt nicht voraus, dass dadurch (auch) in den schutzwürdigen Besitzstand eines [X.] eingegriffen wird (a. a. [X.] § 8 Rn. 863).

d) Im Hinblick auf die vorgenannten Grundsätze kann bei der Prüfung, ob eine Spekulationsmarke vorliegt, der Vorgang der Anmeldung der hier verfahrensgegenständlichen Marke „[X.] & [X.]“ nicht isoliert beurteilt werden. Um den Anforderungen der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] zu genügen, ist es vielmehr erforderlich, eine Gesamtbetrachtung aller Vorgänge im Zusammenhang mit den Markenanmeldungen des Beschwerdegegners vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind daher das (Anmelde-)Verhalten des Beschwerdegegners insgesamt, [X.] aus diesen Marken, die in Urteilen bzw. Beschlüssen der ordentlichen Gerichte und des [X.] geschilderten Sachverhalte, die in den einzelnen Verfahren eingereichten Unterlagen sowie die dortigen Einlassungen der jeweiligen Verfahrensbeteiligten.

Danach ergibt sich folgendes Bild:

aa) Der Beschwerdegegner ist Autor eines Buches (Autobiographie, Ende 1997) mit dem Titel „Mein Freund [X.]“; das Titelbild enthielt die Illustration eines Händedrucks zwischen einem Schwarzen und einem Weißen, die sich vielfach in den angemeldeten „[X.]&[X.]“-Marken wiederfindet. Seit dem Jahr 2002 hat der Beschwerdegegner ferner unter der derzeitigen Betriebsstätte ein Gewerbe zunächst mit dem Tätigkeitsschwerpunkt „Einzelhandel mit Kleidern und Textilien (Second Hand)“ angemeldet, welches er im Jahr 2006 erweitert hat auf den „Einzelhandel mit Schuhen, Geschenkartikeln, Glas- und Porzellanwaren und Getränken“. Im Gewerberegister ist der Betrieb als Einzelunternehmen mit dem Namen „ L…“ und mit der Zusatzbezeichnung „First Lady“ eingetragen; als Betriebsbeginn ist der 1. März 2002 genannt. Das unter der Anschrift der Betriebsstätte angemietete kleine Ladengeschäft (etwa 40 bis 45 Quadratmeter) und den Onlineshop (www.youandme.de) bezeichnet der Beschwerdegegner mit „[X.] & [X.]“. Nach Angaben des Beschwerdegegners hilft seine Ehefrau im Laden mit, ist aber nicht fest angestellt. Unstreitig ist, dass der Beschwerdegegner selbst keine Waren herstellt.

[X.]) Der Beschwerdegegner hat seit 1998 insgesamt 23 Marken angemeldet, wobei einige davon als zurückgenommen gelten und andere zurückgenommen oder zurückgewiesen wurden, mithin nicht zur Eintragung gelangten. Bei den Anmeldungen handelt es sich zwar nicht um eine sehr große Anzahl, die Art der Marken sowie die Vielzahl und Unterschiedlichkeit der beanspruchten Produkte sind jedoch auffällig. So beanspruchen die Marken(anmeldungen) Produkte aus verschiedensten Bereichen, z. B. Waschmittel, [X.]eichmittel, Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Kaffee, Tee, Kakao, [X.], Zucker, Kaffee-Ersatzmittel, Honig, Druckereierzeugnisse, Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten, Stahlwolle, rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]), alkoholhaltige Milchgetränke mit überwiegendem Milchanteil, alkoholische Essenzen, alkoholische Extrakte, alkoholische [X.], [X.]], [X.], Aperitifs, Apfelwein, Aquavit, Arrak, Birnenmost, Brandy, Branntwein, Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs-, und Wasserleitungsgeräte sowie Sanitäre Anlagen, Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, Kämme und Schwämme, Bürsten und Pinsel (ausgenommen aus [X.]), [X.], Webstoffe und Textilwaren, Backpulver, Hefe, Bett- und Tischdecken, Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten, sportliche Aktivitäten, Erziehung u. a.

Zu den angemeldeten Marken ist ferner folgendes festzuhalten:

Besonderheiten im [X.] zeigen sich zum einen durch die Auswahl der von ihm angemeldeten Marken. Die Ende 1998 für Waren aus den Klassen 21, 24, 25 und 32 angemeldete Marke zeigt einen Händedruck, der schon auf dem Buch des Beschwerdegegners als Motiv für Völkerverständigung dienen sollte; diese Anmeldung ist allerdings zurückgenommen worden, als Bildbestandteil findet sich dieses Logo in den späteren angemeldeten Wort-/Bildmarken mit der Wortfolge „[X.] & [X.]“. Bei den weiteren angemeldeten Marken handelt es sich zum Teil um Begriffe, die zuvor von [X.] verwendet wurden, den Namen einer sehr bekannten Persönlichkeit („[X.]“, der von 1993 bis 2001 [X.] Präsident war) oder um schwach oder nicht kennzeichnungskräftige Begriffe bzw. Wort-/Bildmarken mit solchen Begriffen (wie z. B. „Sonntag“, „Lieber Gruß“, „Sonnenblume“), so dass mit großer Wahrscheinlichkeit ein Verwender sich im Markengeflecht des Anmelders verfangen wird. Der Beschwerdegegner hat sich bei den Anmeldungen der Marken „[X.]“, „[X.]“, „Petite Fleur“ und „Epistel“ bereits durch Dritte genutzter Namen und Zeichen bedient. Solche Anmeldungen, bei denen künftige Kollisionen mit fremden Zeichen absehbar sind, machen unter ökonomischen Gesichtspunkten keinen Sinn, wenn man unter der Marke eigene Produkte vertreiben will. Die Gefahr von Verwechslungen schwächt die Unterscheidungskraft und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des eigenen Zeichens. Eine derartige Anmeldung macht nur Sinn, wenn man darauf spekuliert, Verwender dieser Waren mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen überziehen zu können (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2010 – I-20 U 199/09 – juris). Verwiesen wird insoweit vor allem auf nachfolgende Ausführungen des [X.] im Beschluss vom 31. Juli 2013 – 26 W (pat) 50/11 zum Löschungsverfahren betreffend die Wortmarke „[X.]“, wobei insoweit anzumerken ist, dass die Löschung nur teilweise für Waren der Klasse 21 beantragt worden war:

 Die übrigen vom Beschwerdegegner angemeldeten bzw. eingetragenen Marken betreffen die Bezeichnung „[X.]“ bzw. [X.] mit diesen Wortbestandteilen. Auffällig am [X.] ist insoweit zum anderen, dass diese Marken überwiegend in ihrer inhaltlichen Gestaltung nahezu identisch oder zumindest sehr ähnlich sind. Die Neuanmeldungen beanspruchen zwar jeweils auch zusätzliche Produkte, sie sind jedoch auch für Waren vorgenommen worden, die bereits durch frühere, aber nicht mehr in der [X.] befindliche, ältere Marken geschützt waren/sind, wie nachfolgende Beispiele belegen:

- Die Wortmarke „[X.]&[X.]“ (Nr. 30 2016 022 296) greift (neben weiteren Waren und Dienstleistungen aus den Klassen 32 und 35) in Klasse 16 nahezu identische Waren der hier verfahrensgegenständlichen Marke auf; bis auf die Leerzeichen zwischen den einzelnen Bestandteilen sind die Marken gleich. Die verfahrensgegenständliche Marke ist seit März 2015 nicht mehr in der [X.].

Grundsätzlich ist Zurückhaltung geboten bei der Frage, ob es sich bei einer Neuanmeldung um eine rechtsmissbräuchliche Wiederholungsanmeldung handelt. Die 12. Kammer des [X.] hat in dem vom Beschwerdegegner und dortigen Kläger eingereichten Urteil vom 4. Dezember 2009 (Anlage [X.], [X.]. 707–712 [X.]) damals eine solche Wiederholungsanmeldung der [X.] Nr. 30 2008 053 586 abgelehnt. Über die Jahre ist das [X.] aber auch unter diesem Aspekt jedenfalls auffällig. So hatte nicht zuletzt bereits die 6. Kammer des gleichen Gerichts (vgl. Anlage ASt 27 zum Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 12.07.2017) in seinem Urteil vom 28. Oktober 2009, also kurz zuvor, in einem [X.] darauf hingewiesen, dass es sich bei der dortigen, unstreitig nicht benutzten [X.] Nr. 30 2008 053 586    – die gleiche wie im Verfahren vor der 12. Kammer – um eine Wiederholungsanmeldung zur früheren bereits gelöschten Marke Nr. 399 27 966 handele, so dass sich der Kläger – der hiesige Beschwerdegegner – nicht auf die [X.] berufen konnte.

Befragt nach seinem Anmeldeverhalten hat der Beschwerdegegner in der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2017 vorgetragen, dass er wie jeder Online-Händler ursprünglich die Absicht gehabt habe, viele Produkte mit unterschiedlichen Marken zu kennzeichnen und zu verkaufen. Dann aber habe er festgestellt, dass dies schwierig sei, so dass er sich deshalb auf „[X.] & [X.]“ konzentriert habe. Ungeachtet des Umstands, dass diese sehr vagen Äußerungen die konkreten Anmeldungen kaum plausibel erklären können, insbesondere weil nicht ansatzweise ein konkretes Nutzungskonzept für die verschiedenen Waren und Dienstleistungen vorgetragen oder ersichtlich ist, steht diese Einlassung im Widerspruch zu dem Umstand, dass er noch im Jahr 2011 die Unionswortbildmarke „Sonnen-[X.]ume“ zur Anmeldung gebracht hat. Ferner will er – nach eigenen Angaben in dem Beschwerdeverfahren 26 W (pat) 43/14 ([X.]. 19 d. dortigen A.) – in seinem Laden von 2011 bis Juli 2015 insgesamt … mit „[X.]“ gekenn- zeichnete Schmuckstücke verkauft haben. Ausgehend von einem geschätzten Preis von … Euro, der im Vergleich zu den auf den Bildern erkennbaren Preisschildern mit Angaben ab … Euro sehr niedrig angesetzt ist, würde das einen Umsatz von über … Euro ergeben). Allein die Umsatzhöhe nährt Zweifel an seiner Einlassung der geschäftlichen Konzentration auf „You & me“-Produkte bzw. die entsprechende Marke, mit der er nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung in den Jahren von 2009 bis 2016 weniger, nämlich lediglich ca. … Euro eingenommen haben will (vgl. [X.]. 510 [X.]).

cc) Neben dem Anmeldeverhalten manifestiert sich die [X.] des Weiteren vor allem in dem Abmahn- und Klageverhalten des Beschwerdegegners. Selbstverständlich ist eine konsequente Verteidigung seiner Marke(n) einem Markeninhaber nicht zum Vorwurf zu machen. Nicht immer kann aber davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der Abmahnungen nur das Spiegelbild der Anzahl der [X.] darstellt; kommen besondere Umstände hinzu, kann die Häufigkeit der Rechtsverfolgung auch Fragen hinsichtlich der Motive aufwerfen.

 Im Streitfall machen das systematische Vorgehen und die Art und Weise der Abmahnungen gerade die [X.] evident. Die unter eine seiner Eintragungen fallenden Zeichennutzungen werden vom Beschwerdegegner unterschiedslos abgemahnt. Es wurden – soweit durch eigene Recherchen und die eingereichten Unterlagen beider Verfahrensbeteiligten überhaupt bekannt geworden – Abmahnungen ausgesprochen bezüglich so unterschiedlicher Produkte wie Haartrockner, Espressomaschinen, Kissen, Schmuckwaren, Badetücher, Bettwäsche, Glaswaren, Keramik- bzw. Porzellanwaren, Steingut, [X.] und [X.] auf einem Wohnmobil, Möbel, Stühle sowie Kissen. Der Beschwerdegegner ist ferner gerichtlich gegen ein [X.] als Anbieter eines [X.] vorgegangen und hat mehrere Buchhändler abgemahnt, weil sie jeweils eine Auflage des [X.] mit dem Titel „[X.]“ vertrieben haben.

Unter anderem die von der Beschwerdeführerin eingereichten [X.]seiten bzw. „Abmahnmonitore“ von Anwaltskanzleien mit Informationen zu [X.]n des Beschwerdegegners (die dieser in der Sache im Übrigen nicht bestreitet) zeigen, dass in den anwaltlichen Schreiben regelmäßig neben der Abgabe einer Unterlassungserklärung und Auskunft über den Umfang der vermeintlichen Verletzungshandlung Schadensersatz sowie der Ausgleich der Anwaltskosten – manchmal auch für die Einschaltung eines Patentanwalts – aus [X.] von 15.000 Euro, 25.000 Euro, 50.000 Euro und zuletzt vielfach aus 100.000 Euro verlangt wird. Auffällig oft wechselt der Beschwerdegegner dabei im Übrigen seine rechtlichen Vertreter, worunter sich vielfach auch große, namhafte Kanzleien befinden. Zutreffend weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ein solch permanenter Wechsel der Verfahrensbevollmächtigten in Bezug auf immer ähnliche Fälle bei einer am Interesse der Förderung des eigenen [X.] ausgerichteten, effizienten Markenverteidigung wegen des Informationsverlustes, die mit jeder neuen Mandatierung einhergeht, unüblich ist und – aus Sicht des [X.]s insbesondere wegen der vom Beschwerdegegner geltend gemachten Stellung als Kleinunternehmer – angesichts des finanziellen Aufwands Fragen aufwirft.

 Als (weitere) Indizien für ein auffälliges Abmahnverhalten ist Folgendes festzuhalten:

den Erwerb der Marken „Wonderful World“, „Petite Fleur“ und „[X.]“ angeboten (Schreiben vom 12.06.2009, Anlage 8 des dortigen [X.]). Ferner hat er mit Schreiben vom 25. September 2013 die Firma J… e. K. durch anwaltliches Schreiben (aus Akte zu 26 W (pat) 43/14 – [X.]) wegen der Verwendung einer Armspange unter der Bezeichnung „[X.]“ mit Hinweis auf die noch laufende [X.] seiner Wortmarke 30 2009 012 707 abmahnen lassen. Der Abgemahnte wurde aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben, gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit bestehe, eine entsprechende Lizenz zu erwerben. Schließlich ist auch dem Lizenzvertrag mit der Firma K… GmbH betreffend die Marke „[X.]“ ([X.]. 13/14 der Akte 26 W (pat) 50/11) – wie der Präambel zu entnehmen ist – eine Berechtigungsanfrage bzw. Abmahnung vorausgegangen.

(2) Das gleiche Vorgehen ist bezüglich der Marke(n) „[X.] & [X.]“ festzustellen. Ebenfalls bereits wenige Monate nach Eintragung der Marke 30 2009 021 405, die u. a. auch für „sportliche Aktivitäten“ geschützt ist, ist der Beschwerdegegner – erfolgreich – gerichtlich gegen die Verwendung der Bezeichnung „[X.]“ für einen Mutter-Kind-Gymnastikkurs vorgegangen. Befragt zu diesem Vorgehen in einer mündlichen Verhandlung vor dem [X.] (vgl. [X.]. 88 [X.]), hat der Beschwerdegegner erläutert, er habe zu in seinem Geschäft durchgeführten Events wie [X.] „eine mögliche Verletzung durch den Gymnastikkurs gesehen“.

Aus den einführenden Erläuterungen zur Lizenzvereinbarung mit der Firma [X.] von Dezember 2014 betreffend Kerzenhalter und Trinkgläser geht hervor, dass zuvor eine Berechtigungsanfrage bzw. Abmahnung erfolgt ist ([X.]. 116 [X.]). Entsprechendes gilt für die Lizenzverträge mit den Firmen [X.] und [X.] ([X.]. 207 bzw. 296 d. A.).

Soweit der Beschwerdegegner im Schriftsatz vom 27. Mai 2017 ausführt, er versuche lediglich einer Verwässerung seiner Marke entgegenzuwirken, widerspricht dies seinem tatsächlichen Abmahnverhalten. Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird dem Markeninhaber nicht gewährt, damit dieser Dritte um eines finanziellen Vorteils willen mit Verfahren überziehen kann, sondern er dient dem Erhalt der Unterscheidungsfunktion der Marke. Wenn es dem Beschwerdegegner daher tatsächlich um den Schutz seiner Markenrechte und der Förderung der eigenen Geschäfte bzw. der Sicherung für den eigenen Produktabsatz gehen sollte, so ist das geschilderte Vorgehen unverständlich. Vielmehr belegt ein großer Teil der vorgenannten Vorgänge, dass das Handeln des Beschwerdegegners darauf ausgerichtet war und ist, die abgemahnten Firmen dazu zu bewegen, statt eines Rechtsstreits das Angebot eines Markenerwerbs bzw. den Abschluss einer Lizenzvereinbarung zu akzeptieren.

(3) Auch das von der Beschwerdeführerin geschilderte – unstreitige –Vorgehen gegen sie selbst und zwei ihrer Vertriebspartner untermauern, insbesondere mit [X.]ick auf die zeitliche Abfolge, den Eindruck, dass es dem Beschwerdegegner mit seinen Markenanmeldungen in erster Linie um die Durchsetzung von Geldansprüchen gegen Dritte geht:

Januar 2013 hat der Beschwerdegegner durch anwaltliches Schreiben die Beschwerdeführerin wegen der Verwendung der grafisch ausgestalteten Formulierung „U&[X.]“ in der Werbung für die Espressomaschine „U“ gestützt auf die hiesige Wortmarke „[X.] & [X.]“ abgemahnt. Nachdem sich die Beschwerdeführerin nicht unterworfen hatte, hat der Beschwerdegegner Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim [X.] gestellt. Der Antrag wurde auf mündliche Verhandlung mit Urteil vom 21. März 2013 zurückgewiesen. Nur fünf Tage später, nämlich mit Schreiben vom 26. März 2013, hat der Beschwerdegegner eine Vertriebspartnerin der Beschwerdeführerin, die S… mbH, abmahnen lassen wegen der Verwendung eines Werbeaufstellers mit der gleichen grafisch ausgestalteten Formulierung „U&[X.]“ für die Espressomaschine „U“ der Beschwerdeführerin. Da sich die Firma S… nicht unterworfen hatte, hat der Beschwerdegegner Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt, die mit Beschluss vom 19. April 2013 vom LG Frankfurt a. M. erlassen wurde, wobei die im Auftrag der Beschwerdeführerin für deren Vertriebspartnerinnen hinterlegten Schutzschriften versehentlich nicht berücksichtigt wurden. Die Firma S… gab zur Vermeidung weiterer Kosten eine Unterwerfungserklärung ab; der Beschwerdegegner begehrte sodann Auskunft, um vermeintliche Schadensersatzansprüche durchzusetzen. Nur sieben Tage später, nämlich mit Schreiben vom 26. April 2013, hat der Beschwerdegegner wiederum eine Vertriebspartnerin der Beschwerdeführerin, die Firma B… GmbH & Co. KG, wegen der Verwendung der gleichen grafisch ausgestalteten Wortfolge „U & Me“ für Espressomaschinen abgemahnt. Diese Firma unterwarf sich nicht, der Erlass einer Unterlassungsverfügung konnte aber durch Hinterlegung von Schutzschriften verhindert werden. Schließlich hat der Beschwerdegegner nochmals mit Schreiben vom 29. Mai 2013 gegenüber der Beschwerdeführerin eine Abmahnung aussprechen lassen wegen der Verwendung des „U&[X.]“-Schriftzuges auf Werbeaufstellern und am 4. September 2013 beim LG Frankfurt a. M. Klage auf Unterlassung, Schadensersatz und Rechnungslegung erhoben. Die Klage wurde nunmehr vom LG Frankfurt a. M. erstinstanzlich mit Urteil vom 2. April 2014 mangels Verwechslungsgefahr abgewiesen; das Urteil ist durch Verwerfung der Berufung mit Beschluss des [X.] vom 11. Dezember 2014 rechtskräftig geworden.

zusätzlich den Schriftzug „U & [X.]“ ([X.]. 150 d. A.) wie ihn auch die Beschwerdeführerin zur Bewerbung ihrer Espressomaschine verwendet. Dass ausgerechnet der Schriftzug „U&[X.]“ auf den Geräten der Klasse 21 angebracht ist, verwundert, weil der Beschwerdegegner noch nicht einmal behauptet hat, diesen zuvor – für welche Waren auch immer – benutzt zu haben. Die Bilder sind nach Überzeugung des [X.]s vielmehr speziell mit dem Ziel erstellt worden, eine Benutzung vorzugeben, die – außer vielleicht zu innerbetrieblichen Zwecken – tatsächlich nicht stattgefunden hat; weder findet sich in seinem Onlineshop ein Angebot für solche Waren, noch hat der Beschwerdegegner hierzu einerseits eine Rechnung vom eigentlichen Hersteller über den Bezug der Geräte oder andererseits eine Rechnung über den Absatz an Kunden vorgelegt. Schließlich fehlt es schon am Vortrag eines konkreten Nutzungskonzepts.

dd) Ein gewichtiges Argument gegen die Annahme einer Spekulationsmarke wäre das Vorliegen einer redlichen – markenmäßigen – [X.] der verfahrensgegenständlichen Marke auf Seiten des Beschwerdegegners. Die fünfjährige [X.] nach § 25 Abs. 1 [X.] befreit den [X.] dabei nicht von der Notwendigkeit des Vorliegens eines generellen Benutzungswillens, sie begründet lediglich eine entsprechende Vermutung, die widerleglich ist ([X.] GRUR 2001, 242, 244, 245 – [X.]; [X.]/[X.], a. a. [X.], § 8 Rn. 854). Zutreffend weist die Beschwerdeführerin daher darauf hin, dass für eine redliche Absicht jedenfalls sprechen würde, wenn der Markeninhaber glaubhaft und plausibel beschreiben könnte, wie man sich die geschäftlichen Tätigkeiten und wettbewerblichen Bemühungen des Markeninhabers im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Marke vorzustellen habe, welche Anstrengungen der Markeninhaber also unternommen hat, um sich unter der Marke für die vom Schutzumfang umfassten Waren einen Marktanteil zu sichern. Hieran fehlt es auch aus Sicht des [X.]s völlig.

Soweit der Beschwerdegegner meint, seine redlichen Motive dürften sich in der mündlichen Verhandlung sowie im laufenden Verfahren gezeigt haben, teilt der [X.] diese Auffassung nicht. Im Gegenteil, sind doch die Einlassungen des Beschwerdegegners zu seinem Geschäftsbetrieb und der Benutzung seiner Marken gekennzeichnet durch viele vage und äußerst widersprüchliche Angaben sowie bloße Behauptungen, die nicht objektiv belegt werden (können). Die bestehenden Zweifel an einer redlichen Absicht sind dadurch nicht ausgeräumt, sondern noch verstärkt worden.

Im amtlichen Löschungsverfahren hat sich der Beschwerdegegner zunächst darauf berufen, dass sich sein Benutzungswillen bereits in konkreten Benutzungshandlungen manifestiert habe. Er betreibe ein Einzelhandelsgeschäft in [X.]… unter der Bezeichnung „[X.] & [X.]“ und vertreibe über seinen Onlineshop Biere und Gläser unter der Bezeichnung „[X.] & [X.]“. Weitere Waren und Dienstleistungen, für die die „[X.]“ geschützt sei – womit offensichtlich die angegriffene Marke gemeint ist, wobei diese aber für Dienstleistungen keinen Schutz genießt – seien für Dritte lizenziert worden. In einer kurz danach eingereichten eidesstattlichen Versicherung vom 2. Oktober 2013 ([X.]. [X.] d. VA.) erklärt der Beschwerdegegner ergänzend, dass die Marke „[X.] & [X.]“ mit der Absicht der Benutzung eingetragen und diese von ihm bereits seit Mitte/Ende den 1990er Jahren verwendet worden sei. Da er ein Kirschbier anbiete, das warm getrunken werde, benötige er unter anderem einen Heißgetränke-Spender. Die Klassen 11 und 21 seien für ihn unverzichtbar. An die Firma [X.] habe er eine Lizenz für sämtliche eingetragenen Waren der Klassen 16, 20 und 21 der Wortmarke 30 2009 059 519 vergeben. Des Weiteren wurden im Amts- und Beschwerdeverfahren zum Nachweis eines ordentlichen Geschäftsbetriebs und eines eigenen Benutzungswillens – zuletzt auf mehrfache, ausdrückliche Aufforderung durch den [X.] – von ihm selbst mit eigenen Schreiben wie auch von seinen früheren anwaltlichen Vertretern sowie seiner neuen Verfahrensbevollmächtigten zahlreiche – als Benutzungsunterlagen bezeichnete – Unterlagen, nämlich Fotos und Screenshots von seinem ([X.], seinem Laden und Werbeaufstellern, Kopien der Gewerbeanmeldung, Steuerbescheide, Rechnungen an den Beschwerdegegner, Rechnungen des Beschwerdegegners sowie zahlreiche als „Quittungen“ gekennzeichnete Rechnungen sowie Lizenzverträge, eingereicht.

Nach Auseinandersetzung mit all diesen Unterlagen sowie einem Abgleich mit Angaben aus anderen Verfahren geht der [X.] zwar davon aus, dass der Beschwerdegegner jedenfalls seit der Gewerbeanmeldung eine kleine Modeboutique in [X.]… betreibt; ferner präsentiert er auf der [X.]seite www.youandme.de. Produkte; ob und in welchem Umfang aber darüber hinaus ein ordentlicher Geschäftsbetrieb in Bezug auf andere Waren betrieben wird oder überhaupt ein Verkauf von Waren stattgefunden hat, bleibt unklar.

im November 2013 eingereichten Kopien von Fotos der Geschäftsfassade, der neben dem Eingang angebrachten Vitrine und dem Innenbereich des Ladens ([X.]. [X.]02–[X.]10 d. VA.) zeigen, dass ein Schild mit der Aufschrift „[X.] & [X.]“ (das dem Schriftbild der Marke des Beschwerdegegners Nr. 303 60 708 Handel mit Schuhen, Geschenkartikeln, Glas- und Porzellanwaren und Getränken, kein einziges Produkt – wie beispielsweise Bier, Sekt, Wasserkocher, Gläser, Becher, Porzellanwaren, Heißgetränke-Spender, Möbel – mit der Kennzeichnung „You & [X.]“ zu erkennen, vielmehr finden sich im Wesentlichen Schuhe, Taschen und Bekleidung unter anderem von bekannten Modelabels wie „[X.]“, „[X.]“ und „[X.]“. Diese Bilder mögen daher den Einzelhandel mit den dort wiedergegebenen Modewaren belegen, nicht jedoch die Benutzung oder einen Benutzungswillen der streitgegenständlichen Marke für Waren der Klassen 16, 20 und 21. Die weiter eingereichten Kopien von Produkta[X.]ildungen, bei denen schon unklar bleibt, wo und wann sie entstanden sind oder verwendet wurden, sind nichtssagend in Bezug auf die Frage eines tatsächlich geplanten oder erfolgten [X.]. Hier wird lediglich behauptet, dass diese Waren auch über das [X.] vertrieben werden; konkrete Rechnungen oder ansonsten objektivierbare Belege über einen Produktabsatz sind nicht mit eingereicht worden.

Soweit der Beschwerdegegner gleichzeitig – also im November 2013, zu einem Zeitpunkt als das weitere Löschungsverfahren gegen die Wortmarke „[X.]“ beim [X.] bereits anhängig war – angegeben hat, dass er nicht nur die Marke „[X.] & [X.]“, sondern auch die Marke „[X.]“ für Schmuckwaren verwende, belegt das hierzu eingereichte Foto der Vitrine, dass dort tatsächlich Schmuckwaren, nämlich Halsketten, präsentiert werden; diese sind zwar nicht unmittelbar mit Preisschildern oder -aufklebern gekennzeichnet, auf der Scheibe befindet sich jedoch – ebenso wie auf dem beigefügten Bild eines Schmucksäckchens und eines Werbeaufstellers – ein Aufkleber mit der Angabe „Schmuck [X.] ®“. Ungeachtet des Umstands, dass dies keinerlei Rückschlüsse auf eine [X.] im Hinblick auf die Waren der streitgegenständlichen Marke zulässt, ist als merkwürdig festzuhalten, dass als eigener „Benutzungsnachweis“ sogar eine Verwendung für Schmuck der Linie „[X.]“ der Firma [X.]… GmbH vorgelegt wird; bei dieser handelt es sich um die Löschungsantragstellerin im Verfahren [X.] 26 W (pat) 43/14 gegen die Marke 30 2009 012 707. Aus dem dortigen angegriffenen Beschluss der Markenabteilung des [X.] vom 16. April 2014 (die keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine [X.]e Anmeldung gesehen, aber eine Teillöschung wegen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] angeordnet hat), geht hervor, dass die Firma [X.]… GmbH vor der Stellung ihres Löschungsantrags Ende des Jahres 2011 – wie weitere drei große Versandhäuser – vom Beschwerdegegner abgemahnt worden war. Warum die Verwendung durch diese Firma Beleg für eine Benutzung durch den Beschwerdegegner sein sollte, erschließt sich dem [X.] nicht. Ergänzend sei noch angemerkt, dass im anschließenden Beschwerdeverfahren betreffend die Marke „[X.]“ aktuelle Fotoaufnahmen der Vitrine des Geschäftsladens von Juli 2015 als [X.] vorgelegt wurden; dort sind wiederum insbesondere Halsketten ohne unmittelbar angefügtes Etikett ausgestellt, wobei nunmehr auch eine Kappe mit dem „[X.]&[X.]“-Logo samt Händedruck präsentiert ist.

15. Juli 2014 hat der Beschwerdegegner – unter Hinweis darauf, dass sich die streitgegenständliche Marke sogar noch in der [X.] befinde – im Beschwerdeverfahren sodann weitere Unterlagen vorgelegt, die eine Benutzung unter anderem für elektronische Geräte, nämlich Glühweinkocher, Glühbierkocher sowie Wasserkocher belegen sollen, und hat ferner seine Ehefrau als Zeugin dafür benannt, dass eine Benutzung der Bezeichnung „You&Me“ durch den Beschwerdegegner seit 1999 zunächst mit Sektgläsern und entsprechenden Getränken erfolgt und sodann auf weitere Waren ausgedehnt worden sei, insbesondere seit 2001 auch für Getränke, Gläser, Porzellanwaren und Ähnliches.

Durch das zuvor geschilderte Verhalten des Beschwerdegegners drängt sich der Eindruck auf, dass er sein ursprünglich auf den Einzelhandel mit Modewaren – und ggf. mit Bier – gestütztes Geschäft jedenfalls spätestens mit den Markenanmeldungen im Jahr 2006 neu ausgerichtet hat und das eigentliche Nutzungskonzept der Marken nunmehr in Abmahnungen liegt. Offensichtlich unter dem Eindruck von der in verschiedenen (auch [X.] aufgeworfenen Frage des eigenen Benutzungswillens ist er dazu übergegangen, Fotos von seinem Produktangebot, seinem Laden und Werbeaufstellern zu präsentieren.

Mit all diesen „Nachweisen“ lässt sich ein Benutzungswille für die genannten Waren jedenfalls nicht belegen, was auch für die später eingereichten Unterlagen gilt. Es handelt es sich dabei im Wesentlichen um bloße Behauptungen und um Bilder, die immer wieder und mehrfach eingereicht werden. Viele der Fotos wirken aus Sicht des [X.]s gestellt, weil es sich z. B. immer um dieselbe Vitrine seines kleinen Ladengeschäfts handelt, die er je nach Verfahren mit einschlägigen – mit der Marke gekennzeichneten – Waren bestückt.

Ein ordentlicher Geschäftsbetrieb und ein relevanter Produktabsatz bzw. eine nachvollziehbare ernsthafte Planung für die eigene markenmäßige Benutzung dieser Marken durch den [X.] war und ist nicht erkennbar:

(1) Dem Beschwerdegegner ist es nicht gelungen, seinen Geschäftsbetrieb angemessen zu dokumentieren. Er bezieht sich auf seine vermeintliche Eigenschaft als Kleinunternehmer im Sinne von § 19 UStG, um die fehlende Buchführung zu rechtfertigen. Da Kleinunternehmer zugleich Kleingewerbetreibende sind, brauchen sie die [X.] nicht zu beachten; es gelten die Vorschriften der vereinfachten Buchführung. Auch der Kleinunternehmer ist aber einkommenssteuerpflichtig und damit verpflichtet, seine Einnahmen und Ausgaben ggf. nachzuweisen. Zudem gelten die Aufbewahrungspflichten und -fristen für geschäftliche Unterlagen auch für Kleinunternehmer. Das Fehlen jeglicher nachvollziehbarer Dokumentation über seine geschäftlichen Tätigkeiten – außer in Bezug auf die [X.] und die Abschlüsse von Lizenzverträgen – steht der Annahme einer Existenz eines auf einen Produktabsatz gerichteten Geschäftsbetriebes und damit auch einer redlichen [X.] im Hinblick auf die verfahrensgegenständliche Marke entgegen. Den vom Beschwerdegegner vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden von 2005 bis 2015 ([X.]. 531/567 [X.]) sind zwar Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer zu entnehmen; diese liegen zwischen einem Verlust von … Euro und Einkünften von … Euro, was jeweils zu keinerlei Steuer- schuld in diesem Zeitraum geführt hat. Diese Steuerbescheide besagen aber weder etwas über Verkäufe von mit der streitgegenständlichen Marke oder anderen Marken gekennzeichneten Waren noch über die Zusammensetzung der Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb im Einzelnen.

(3) Der Beschwerdegegner ist auch ansonsten nicht in der Lage, belastbare Zahlen zu nennen, mithin in welchem Umfang er mit angeblich mit der verfahrensgegenständlichen Marke gekennzeichneten Waren tatsächlich Umsätze erzielt hat. Der Markeninhaber hatte mehrfach Gelegenheit, sich zu seinen Umsätzen zu äußern. Bei diesen Gelegenheiten äußerten sich er selbst oder seine Ehefrau, teilweise durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, wie folgt:

- „Ich habe in den Jahren 2009–2016 mit allen Produkten von You&Me ca. [X.] eingenommen.“ ([X.]. 510 d. A., am 21.06.2017 erklärt);

- „Wenn ich nochmals nach meinen Einnahmen für die letzten Jahre gefragt werde, so dürften diese insgesamt zwischen … und … Euro liegen. Davon habe ich ca. … durch Einnahmen aus den Lizenzen und ca. … aus den Verkäufen erzielt“. ([X.]. 512 [X.], ebenfalls am 21.06.2017 erklärt);

- „Ich habe vom 2006 bis 2015 in dem Ladengeschäft „[X.]“ …gasse in  [X.]… einen Gesamt Umsatz von [X.] gemacht.

Eigene Produktabsatz von [X.].

In der Vergangenheit [X.] für Lizenzen.

Gesamt Umsatz [X.].“ (Anlage [X.]6, [X.]. 568 d. A.);

- „erkläre ich…, dass mein Ehemann, Herr L…, in den letzten Jahren Umsätze in Höhe von ca. … Euro aus Verkäufen der mit der Marke „You&Me“ gekennzeichneten Produkte getätigt hat.“ (Anlage [X.], [X.]. 706 d. A., Erklärung vom 25.07.2007).

Diese Angaben sind vage und widersprüchlich und im Übrigen auch nicht mit den Einlassungen des Beschwerdegegners in dem Beschwerdeverfahren betreffend die Wortmarke „[X.]“ in Einklang zu bringen. Wie bereits unter [X.]) aufgeführt, hat der Beschwerdegegner im dortigen Verfahren sehr konkrete Zahlen zu angeblich abgesetzten Schmuckwaren genannt; der insoweit vom [X.] – niedrig – geschätzte Umsatz in Höhe von etwa … Euro, der auf diesen genannten Stückzahlen basiert, würde letztlich schon den an Eides Statt erklärten Umsatz in Bezug auf einen eigenen Produktabsatz voll ausschöpfen, so dass kein oder nahezu kein Spielraum mehr für die von seiner Ehefrau genannten Umsätze mit dem Verkauf von „[X.] & [X.]“-Produkten bleibt. Allerdings sind auch im angesprochenen Beschwerdeverfahren Rechnungen, die den Verkauf auch nur eines einzigen Schmuckstücks belegen, nicht eingereicht worden.

Ungeachtet dieses Widerspruchs beansprucht der Beschwerdegegner Schutz für eine Vielzahl von Marken mit dem Wortbestandteil „[X.]&[X.]“. Vom Schutzumfang dieser Marken umfasst sind neben den hier verfahrensgegenständlichen Waren in Klassen 16, 20 und 21 Waren und Dienstleistungen, die in die Klassen 11, 24, 32, 33, 35, 41 und 43 fallen. Die vorgetragenen angeblichen Umsatzzahlen lassen nicht erkennen, auf welche Produkte (Waren und/oder Dienstleistungen) sich die angegebenen Umsatzzahlen beziehen. Der Markeninhaber ist also nicht in der Lage zu beziffern, welche Umsätze er im Hinblick auf die vom Schutzumfang der verfahrensgegenständlichen Marke erfassten Waren erzielt haben möchte. Die Angaben des Markeninhabers zu seinen angeblichen Umsätzen geben außerdem keinen Aufschluss über etwaige Jahresumsätze, über die jeweilige konkrete Verwendungsart des Zeichens „[X.]&[X.]“, über die Quelle der vorgetragenen Zahlen, ob es sich um Brutto- oder Nettozahlen handelt etc. Die eidesstattlichen Versicherungen sind daher als Glaubhaftmachungsmittel ungeeignet und seine sonstigen Einlassungen nicht überzeugend. Eine Zeugeneinvernahme der Ehefrau des Beschwerdegegners war nicht veranlasst, weil nicht ausreichend substantiiert zu erforderlichen Benutzungsumständen, wie z. B. Umsätzen, Stückzahlen, Ein- und Ausgaben etc. Beweis angeboten wurde. Selbst wenn die das Beweisthema umfassenden Tatsachen als wahr unterstellt würden, ließe dies wegen der oben festgestellten Widersprüche und Ungereimtheiten keine andere Beurteilung zu.

(4) Auch die vom Beschwerdegegner als Anlage [X.] (zum Schriftsatz vom 12.07.2017) vorgelegten Quittungen und/oder Rechnungen werfen mehr Fragen auf als sie beantworten sollen. Lediglich die ersten drei Schriftstücke der Anlage, die mit „Rechnung“ überschrieben sind, jeweils einen Umsatz von … Euro zeigen und von August, Oktober und Dezember 2016 datieren, weisen einen Empfänger der Waren auf, nämlich ein Café in [X.]… Die weiteren 101 Quittungen derselben Anlage aus den Jahren 2009 bis 2016 lassen dagegen nicht erkennen, wem gegenüber sie ausgestellt wurden und ob die dort aufgeführten Waren auch tatsächlich abgesetzt wurden. Zu den Quittungen müssten z. B. Belege existieren, die den Ankauf der – unstreitig nicht vom Beschwerdegegner hergestellten – Waren dokumentieren. Ferner hat der Beschwerdegegner in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30. Juni 2017 erklärt, dass er Kleinunternehmer sei und nur Einnahmen und Ausgaben habe; somit gebe es keine detaillierten Einkünfte und auch keinen Bescheid für die Umsatzsteuer. Die vorgelegten nicht objektivierbaren „Quittungen“ sowie die Rechnungen weisen die Umsatzsteuer dagegen gesondert aus, so dass auch diese Belege über [X.] wenig glaubhaft sind; darüber hinaus stützen diese wegen des geringen Umfangs nicht die Annahme einer ernsthaften Benutzung. Auf den Umstand, dass sein Vortrag insoweit widersprüchlich und unzureichend ist, ist der Beschwerdegegner mehrfach – auch in der mündlichen Verhandlung – hingewiesen worden.

(5) Die Beschwerdeführerin legt im Weiteren substantiiert und überzeugend dar, dass zu all den vorgenannten Punkten noch die tatsächlich nicht nachvollziehbare Preiskalkulation des Beschwerdegegners hinzukommt, ferner das Fehlen einer – insbesondere wirtschaftlich – tragfähigen Geschäftsidee und das Fehlen von Belegen über Absatzwege, Vertriebspartner, Zielgruppen etc. Soweit der Beschwerdegegner überhaupt objektivierbare Belege vorlegt, beziehen diese sich ausschließlich auf von ihm selbst getätigte Bestellungen in einem Umfang, der nicht mehr als die Absicht einer symbolischen Benutzung der Marke erkennen lässt. Auch insoweit liegen demnach keine Anhaltspunkte für eine redliche [X.] auf Seiten des Markeninhabers im Hinblick auf die verfahrensgegenständliche Marke vor. Für einen Teil der zahlreichen unter den Marken des Beschwerdegegners geschützten Waren wird ein Benutzungswille oder ein Nutzungskonzept zudem noch nicht einmal behauptet (z. B. Druckstöcke, Pinsel, Rohes Glas, Stahlwolle, Vorhangschienen, Lehr- und Unterrichtsmittel etc.) und ist auch nicht zu erkennen.

(6) Die Anmeldung derart umfassender Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse kann auch nicht mit einer gewissen Naivität des Beschwerdegegners erklärt werden, der die eigenen Möglichkeiten zur Umsetzung seiner Ideen überschätzt habe. In diesem Fall hätte der Beschwerdegegner, der zwar seine Marken im Wesentlichen selbst angemeldet hat, aber in den Abmahnverfahren regelmäßig anwaltlich vertreten war, spätestens vor dem Ausspruch von Abmahnungen die eigenen Anmeldungen kritisch überdacht und sich auf eine Abwehr der Markenverletzungen beschränkt, die das eigene Nutzungskonzept in Frage stellen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 8. Juni 2010 – I-20 U 199/09 – juris). Der Beschwerdegegner als Kleingewerbetreibender mahnt hingegen – wie oben ausgeführt – jede unter eine der Eintragungen fallende Zeichennutzung unterschiedslos ab. Der Umfang seiner Abmahntätigkeit, zudem unter Inanspruchnahme stets wechselnder großer Kanzleien, steht außer Verhältnis zu seinem angeblichen eigentlichen Geschäft als Kleingewerbetreibender. Schon dies lässt den Schluss zu, dass sich die bei der Anmeldung der Marken verfolgte Intention in der Begründung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen erschöpft.

(7) Soweit sich der Beschwerdegegner zum Nachweis eigener geschäftlicher Benutzung auf verschiedene Lizenzverträge, nämlich mit der [X.]… AG, der [X.] und mit der [X.] vom Dezember 2014 (bis 2016), beruft, ist dies unbehelflich. Aus den vorgelegten Lizenzverträgen ergibt sich, dass die Lizenznehmer jeweils zuvor abgemahnt worden sind und sich daraufhin zum Abschluss der Lizenzvereinbarung haben drängen lassen. Ein unter solchen Umständen zustande gekommener Lizenzvertrag belegt nicht, dass die Marke mit Zustimmung des Markeninhabers für diesen benutzt wird. Vielmehr ist eine solche Vereinbarung bzw. ein solcher Vertrag Folge des rechtsmissbräuchlichen Handelns (vgl. u. a. [X.], Urteil vom 8. Juni 2010 – I-20 U 199/09 – juris).

Ob auch der Abschluss des Lizenzvertrags mit der [X.] ([X.]. 293 [X.]) unter dem Eindruck einer Abmahnung erfolgt ist, kann nicht beurteilt werden. Der [X.] hat dem Beschwerdegegner in seinem [X.] vom 27. März 2017 aufgegeben, sich bezüglich bestehender Lizenzverträge auch dazu zu äußern, ob diesen jeweils eine Abmahnung bzw. einstweilige Verfügung vorausgegangen ist. Eine entsprechende Erklärung hat er nicht abgegeben.

Ein eigenes berechtigtes Interesse an der Registrierung der verfahrensgegenständlichen Marke hat der Beschwerdegegner nicht bzw. nicht nachvollziehbar und glaubwürdig dargelegt.

ee) [X.]Vielmehr deutet dies darauf hin, dass er die Basis seiner eigentlichen Einnahmequelle – nämlich seine Marken als Grundlage für die Abmahnungen – vor dem Zugriff Dritter schützen will.

 All dies erhärtet die Annahme, dass nicht der Produktabsatz, sondern das markenrechtliche Abmahn- und Lizenzwesen das eigentliche Geschäftsmodell des Beschwerdegegners ist. Ein solches Geschäftsmodell stellt aber gerade kein schutzwürdiges eigenes Interesse an den Markenanmeldungen im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar.

 Die zahlreichen Indizien ergeben aus Sicht des [X.]s bei lebensnaher Betrachtung vielmehr ein Gesamtbild, das den Schluss nahelegt, dass es dem Markeninhaber zum Anmeldezeitpunkt in subjektiver Hinsicht vorwiegend um die rechtsmissbräuchliche Nutzung von Markenrechten ging. Dies wird durch die Einlassungen des Markeninhabers und seine eidesstattlichen Versicherungen – wie auch derjenigen von Frau L1…, die als Ehefrau des Beschwerdegegners ein ausgeprägtes eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat – nicht in Frage gestellt. Hierfür ist das Gewicht der für eine Spekulationsmarke sprechenden Indizien zu groß.

Soweit – mit Ausnahme des bereits mehrfach angeführten Verfahrens zu der Marke „[X.]“ 26 W (pat) 50/11 – eine Bösgläubigkeit des Markeninhabers bzw. -anmelders in weiteren Löschungs- oder [X.] verneint worden oder zwar diskutiert, aber nicht abschließend beurteilt worden war, führt dies nicht zu einem für den Beschwerdegegner günstigeren Ergebnis. Gerade die Bejahung einer in [X.] angemeldeten Spekulationsmarke setzt als Grundlage für die erforderliche Gesamtwürdigung eine mühevolle, kleinteilige und aufwändige Sammlung und Zusammenführung zahlreicher Indizien voraus; es mag daher sein, dass in den weiteren markenrechtlichen Verfahren jeweils (noch) keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit vorgetragen oder erkennbar waren; in [X.] gilt zudem anders als im vorliegenden Streitfall nicht der Amtsermittlungsgrundsatz.

Für den [X.] steht jedenfalls nach Gesamtwürdigung aller vorgetragenen und ermittelten Umstände fest, dass es das wesentliche Motiv des Beschwerdegegners bei Anmeldung war, die formelle Rechtsposition als Markeninhaber zur Geltendmachung ungerechtfertigter Lizenz- oder Abmahnkostenerstattungsansprüche auszunutzen. Ein solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und erfüllt den Tatbestand der Bösgläubigkeit im Sinne des § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.].

Die Beschwerde hat nach alledem Erfolg und führt zur Löschung der angegriffenen Marke.

Der Beschwerdegegner und Inhaber der angegriffenen Marke hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens wie auch des [X.] vor dem [X.] zu tragen.

Zwar gilt in mehrseitigen markenrechtlichen Verfahren der Grundsatz, dass jeder Beteiligte unabhängig vom Ausgang des Verfahrens seine Kosten selbst trägt (§ 71 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Jedoch ist eine hiervon abweichende Anordnung geboten, wenn besondere Umstande vorliegen, die die Belastung eines Beteiligten mit seinen Kosten unbillig erscheinen lassen, § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.]. So liegt der Fall hier. Angesichts des [X.] erwirkten [X.] entspricht es der Billigkeit, dem Markeninhaber und Beschwerdegegner die Kosten aufzuerlegen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 71 Rn. 15 m. w. N.).